SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0991/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0991/2021-S3

Sucre, 30 de noviembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente: 38213-2021-77-AAC

Departamento: Beni

En revisión la Resolución de 005/2021 de 28 de enero, cursante de fs. 173 a
178 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Charles Fernando Mejía Cardozo en representación legal de Edison Gorayeb Roca contra Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia (ANB).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de enero de 2021, cursante de fs. 71 a 78 vta., la parte accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 16 de julio de 2020, -por Memorando Cite: 1734/2020 de la misma fecha- se le designó como Administrador de la Aduana de Guayanamerin cumpliendo con responsabilidad dichas funciones; sin embargo, debido a las complicaciones y secuelas de la pandemia del Coronavirus (COVID-19) del cual fue víctima, sufrió la pérdida visual; no obstante, mediante Memorando Cite: 2987/2020 de 8 de diciembre, emitida por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ANB -ahora accionada-, fue despedido de sus funciones, a pesar que el 13 de noviembre del mismo año, se encontraba registrado como persona con discapacidad, contraviniendo la norma referente a la inamovilidad funcional, protección de la que goza al estar comprendido en el art. 2 de la Ley de 22 de enero de 1957.

Refiere que, pese a que envió correos electrónicos a la parte “patronal” para hacerles conocer su discapacidad, hicieron caso omiso a la protección que le otorga la ley; por ello, considera que se encuentran vulnerados sus derechos constitucionales a la estabilidad laboral, por su despido arbitrario, intempestivo e injustificado; al debido proceso y a la defensa porque no se inició ningún proceso interno ni administrativo; a la inamovilidad funcional por ser persona discapacitada, conforme se evidencia de la certificación de la Unidad Municipal de Atención a las Personas con Discapacidad (UMADIS) y registro IBC de 13 de noviembre 2020; es decir, que tiene discapacidad “ceguera”; y, a la remuneración, alimentación, salud e incluso su vida, relacionados con el trabajo al quitársele el sustento para su

familia, dado que conforme la Ley General para Personas con Discapacidad y los Decretos Supremos (DDSS) 27477 de 6 de mayo de 2004 y 29608 de 18 de julio de 2018, este último en su art. 2.II establece la inamovilidad laboral de las personas discapacitadas que presten servicios en los sectores públicos o privados, al igual que aquellas que tengan bajo su dependencia a personas con capacidades diferentes, determinándose también en la Norma Fundamental la prohibición de toda forma de discriminación, maltrato, violencia y explotación fundada en contra de toda persona con discapacidad, disponiéndose una salvedad a dicha protección cuando concurran las causales determinadas por ley para la conclusión del vínculo laboral previo proceso, que debe ser llevado a cabo sin ilegalidades y sin ningún vicio, aplicando los principios de in dubio pro operario, in dubio pro reo y favor debilis, estando prohibida toda forma de discriminación fundada en razón de discapacidad y otros, en busca de la igualdad de las personas con discapacidad.

Alega que, la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD) -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-, en su art. 34 garantiza la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, que gozan de una protección especial y/o prioritaria en el resguardo de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, primero por su familia y segundo por el Estado, siendo un imperativo el derecho al trabajo de las personas con discapacidad, que tienen el derecho a la estabilidad laboral que consiste en la garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, si no existe una causa relevante que justifique su despido

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo, a la vida y a la salud, a la estabilidad laboral, a una remuneración justa, alimentación, a la seguridad social, al debido proceso y a la defensa; citando al efecto los arts. 15.I, 18, 46.I, 48.II, 49.III, 70, 71.II y III, 115, 116 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE); 3 y 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); “28” de la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA); 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), la Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), la Declaración de los Derechos de los Impedidos, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) mediante Resolución 3447 del 9 de diciembre de 1975; y, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se disponga dejar sin efecto el ilegal despido del cual fue objeto, y por consiguiente se ordene la inmediata reincorporación más el pago de sus sueldos devengados, respetando su inamovilidad funcional como persona discapacitada.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 28 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 164 a 172 vta., encontrándose presente la parte peticionante de tutela, así como la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado y apoderado, en audiencia, ratificó íntegramente los términos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional.

En uso de su derecho a la réplica señaló que: a) Respecto a que hubiera sido pasivo de amonestaciones escritas, llamadas de atención, demostrando falta de compromiso, seriedad, idoneidad y responsabilidad, correspondía que se le inicie un proceso administrativo acorde al Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992, para proceder a su desvinculación; b) En cuanto al Informe 83/2021 de 27 de enero, la inamovilidad es funcional respecto a madres y padres progenitores, personas con discapacidad y fuero sindical, pues se abstrae inclusive de hacer conocer a la parte patronal dicha inamovilidad, grado de protección que le otorga la Constitución Política del Estado, argumentos que caen en el vacío jurídico respecto a que no se evidenció que hubiera contraído COVID-19 o que haya estado aislado, siendo que es de conocimiento general que el año pasado los pocos centros hospitalarios colapsaron; por lo que, las personas se atendieron de forma particular, más aun que en el municipio de Guayaramerin establecieron los índices más altos con relación a la muerte por COVID-19, habiéndose ingresado a cuarentena rígida con suspensión de labores; por consiguiente, no existe relación con la SC “1311/2011” argumentada por la ANB, respecto al principio de subsidiariedad, por no tener supuestos fácticos análogos aplicables al presente caso; c) Asimismo, La SC 1483/2011-R de 10 de octubre, y Auto Constitucional 0345/2019-RCA de 27 de noviembre, establecen que en caso de personas con capacidades diferentes se abstrae de ese principio, jurisprudencia vinculante; d) El certificado de CONALDEPIS, certifica a personas con discapacidad física, mental y de movilidad, pero no certifica a las personas con ceguera, los ciegos deben acreditar su incapacidad mediante el Instituto Boliviano de la Ceguera (IBC) conforme la Ley de 22 de enero de 1957 reglamentado por los DDSS 08083, 2942 y 28631, que le otorga esas facultades, a cuyo efecto el art. 2 de la mencionada Ley adopta la definición de ciego al individuo cuya agudeza visual sea de 20-200 o menor y su campo visual sea de 20 grados o menor en el ojo y con mayor corrección, la definición legal de ceguera no significa que sea ciego completo, pues hay personas que tienen cierto grado visual, pero están comprendidos en el precepto legal indicado; por ello, si la aduana quiere decir “…de que me dio ve o que no ve…” (sic), no es un argumento lógico, dado que incluso si se pierde la mitad de la visión de un solo ojo se encuentra enmarcado en esa disposición, ya que existen personas que perdieron la totalidad de la visión de un solo ojo y también están autorizados para el manejo de motorizados, encontrándose dentro los efectos de la referida Ley y del IBC; y, e) En cuanto a que la certificación otorgada por el  IBC no le otorgaría el grado de persona con ceguera, en la SCP 0978/2019-S4 de 22 de octubre, precisamente se acreditó la discapacidad visual de “Saúl Ortiz Nava” mediante un certificado con las mismas características que se presentó; en consecuencia, dado los argumentos superfluos y sin sustento legal y en base a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0297/2016-S2 de 23 de marzo y 0033/2017-S2 de 6 de febrero, solicita se disponga su inmediata reincorporación y el pago de sus sueldos devengados, respetando su inamovilidad funcional de persona con discapacidad, sea en el mismo cargo o similar sin afectar su nivel salarial y con la condenación en costas.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la ANB, a través de su apoderado, mediante informe escrito, cursante de fs. 153 a 162, y en audiencia, solicitando se deniegue la tutela solicitada, con la imposición de costas y multa al accionante, indicando que: 1) El accionante ingresó a la ANB el 17 de julio de 2020, designado interinamente y con carácter provisional como Administrador de la Aduana Guayaramerin dependiente de la Gerencia Regional La Paz, mediante invitación directa; 2) El 10 de igual mes y año, se dispuso su retiro en virtud al carácter interino y provisional de su designación; 3) De su file personal se evidencia Memorando Cite: AN-DRHAC 1533/2020 de amonestación escrita, por incumplimiento de registro en salida de 15 de septiembre de igual año; Memorando de sanción y amonestación escrita, descontándole tres días de haber equivalente a Bs1 843,40.- (un mil ochocientos cuarenta y tres 40/100 bolivianos) por un día de falta el 18 de igual mes y año; Memorando Cite: AN-DRGHAC 1761/2020, Amonestación escrita por incumplimiento de registro en el ingreso y salida del 16 y 17 de similar mes y año, respectivamente, documentos que demuestran que durante el tiempo que trabajó, demostró una total falta de compromiso e idoneidad para el cargo que desempeñaba; 4) Del Informe AN-GNAGC-DRHAC-I-83-2021 de 27 de enero de 2020, se establece que de la revisión de la carpeta personal del accionante se evidencia que no cursan registros que acrediten que sea beneficiario de inamovilidad laboral; por lo que, el accionante no tramitó ni inscribió su registro como personal que goza de dicho beneficio ante la Unidad correspondiente, no habiéndose cumplido con el art. 9 inc. o) del Reglamento Interno de Personal de la ANB; asimismo, se evidenció que no cursan registros de que el accionante hubiera contraído COVID-19 o que hubiera sido sometido a aislamiento por sospecha de contagio; consecuentemente, la ANB no tuvo conocimiento oportuno de esa situación para que sea correctamente valorada, denotándose incumplimiento del principio de subsidiariedad, además de ser evidente lo argüido por el accionante de forma irresponsable habría acudido a su fuente laboral, constituyendo un ilícito penal contra la salud pública; 5) La SCP 0033/2020-S3 de “12 de marzo”, resaltan la obligación de las personas de capacidades diferentes de realizar su registro en el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) y presentación de certificación de carnet de discapacidad luego del retiro, situación que no ocurre en el caso, conforme se advierte del Informe CONALPEDIS/DE/ARRAS/006/2021 de 28 de enero, que refiere que el accionante no se encuentra registrado en el Sistema

de Información del Programa de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad (SIPRUNPCD); 6) El accionante manifiesta que cuenta con Registro IBC, lo que falta a la verdad, puesto que, no cuenta con código de registro y carnet o credencial, adjuntando únicamente un certificado médico oftalmológico; por consiguiente, respecto a los correos electrónicos enviados con el formulario y certificados, no se encuentran de acuerdo a los mandatos legales, además no hizo llegar los mismos en físico; 7) El accionante desarrolla su vida con total normalidad, pues condujo el vehículo de dicha Institución hasta diciembre, así lo revela la bitácora de la movilidad con placa de circulación 3011-DYA, ya que al recibir su Memorando de retiro tampoco mostró deficiencia visual; 8) De las certificaciones enviadas mediante correo electrónico el accionante refiere que tendría un problema en el ojo derecho 20-400, campo visual del ojo derecho 5, Izquierdo 0, ambos 5/0, por lo que, de acuerdo a los médicos especializados referiría que esta persona padecería ceguera y no pudiera leer, o que su vista solo le permita ver a 10 o 20 cm, debiera tener una vista periférica, es decir, que solo pueda ver a los costados, lado derecho e izquierdo, evidenciándose que el accionante falta a la verdad material, pues no cumple con esas características, razón por la cual se ve la necesidad de tomar las acciones penales en contra del médico que la certificó por el delito de falsedad ideológica; 9) La ANB no tiene conocimiento oficial de la supuesta discapacidad del accionante, en consecuencia, al ser un servidor público de libre nombramiento su remoción no requiere de ningún proceso, menos aún bajo las estipulaciones del DS 23318-A; 10) Se adjunta dos declaraciones juradas; la primera, efectuada por Hugo Vargas Nina, que refiere que a tiempo de la notificación al accionante con Memorando de desvinculación, el accionante dio lectura integra de ese documento, apreciándose que del mismo que está firmado, aclarado el nombre y puesta la fecha y numero de carnet, no existiendo dubitación en la escritura; y segunda, la declaración jurada realizada por Limbert Jhordan Paz Ramos, quien fungía como funcionario de la ANB en Guayaramerin, y que asevera que el accionante conducía la camioneta con placa de control 3011-DYA de la ANB, siendo que de la bitácora de control de uso de vehículos que tiene la entidad accionada, se evidencia que el 14 de noviembre de 2020; es así que, al día siguiente que se diagnosticara la ceguera total, el accionante se encontraba manejando la indicada camioneta, sucediendo lo mismo el 16, 19 y 28 de noviembre de 2020, así como del 1 al 7 de diciembre de igual año, no resultando lógico que a una persona con una visión de 20 400, “…que con dificultad puede ver su nariz…” (sic) se le haga conducir un vehículo institucional; de modo que, esa falsedad se demostrará en la vía pertinente; 11) Por lo referido, la ANB desconocía la existencia o no de cualquier tipo de discapacidad del accionante a tiempo de su desvinculación, por lo tanto su accionar fue bajo lo establecido por la Constitución Política del Estado y las previsiones de la Ley General para Personas con Discapacidad “…bajo la observación de la ley de la ceguera del año 57 del siglo pasado…” (sic); 12) El art. 53 num. 2) del Código Procesal Constitucional (CPCo) establece que esta acción de defensa no procederá contra actos consentidos libre y expresamente cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado, en sentido de que quien generó la vulneración de un posible derecho que pudiera tener el accionante, resulta ser el mismo, toda vez que, en ningún momento puso en conocimiento de manera

expresa su incapacidad; y, 13) El DS 28521 de 16 de septiembre de 2005, señala
que el certificado único de discapacidad es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona, es otorgada por el establecimiento de salud reconocidos por el Ministerio de Salud y Deportes, previa evaluación de la persona solicitante, por el equipo profesional acreditado y este deberá actualizarse cada tres años.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución de 005/2021 de 28 de enero, cursante de fs. 173 a 178 vta., concedió la tutela solicitada, ordenando la inmediata reincorporación del accionante en cualquier dependencia de la ANB, con el mismo nivel salarial y de acuerdo con su perfil profesional, determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: i) Respecto a la inobservancia del principio de subsidiariedad, resulta inaplicable al caso de autos, pues el accionante cuenta con una discapacidad acreditada por la UMADIS, conforme se acredita de la Certificación de 16 de noviembre de 2020, así como el formulario IBC-01 de 13 de noviembre de 2020, Hoja de Registro en el IBC, Formulario IBC-02, certificado médico oftalmológico y Formulario IBC-03 y Ficha social del referido Instituto, que acreditan su condición de discapacidad, encontrándose dentro de los grupos vulnerables, resultando extensible la abstracción del mencionado principio; ii) El accionante fue designado como Administrador de la Aduana Guayaramerin de la ANB; sin embargo, fue despedido mediante Memorando Cite: 2987/2020, acreditándose que efectivamente previo a su despido se le reconoció su calidad de persona con discapacidad; iii) De acuerdo con la SCP 0978/2019-S4, resulta evidente que el registro ante IBC y sus Direcciones Departamentales acreditan la situación de desventaja y protección reforzada que el Estado debe brindar a ese sector de la población (ceguera), debiendo en consecuencia, observar el ámbito de protección de los funcionarios que prestan servicios en los sectores público o privado mediante la inamovilidad laboral que se constituye en tutela reforzada del derecho al trabajo tanto de las personas con discapacidad o de aquellas que las tengan bajo su dependencia previo proceso; iv) En virtud del principio de favorabilidad que enviste a ese sector vulnerable, no corresponde pronunciarse sobre la veracidad o no de las certificaciones presentadas por el accionante, que acreditan su situación de desventaja visual, menos se puede referir si se encuentra en condiciones de manejar un vehículo, en virtud de la declaración jurada y reporte de bitácora, debiendo circunscribirse exclusivamente a las certificaciones del IBC que acreditan la discapacidad del accionante, que debió ser atendida por la entidad ahora accionada a momento de ser conocida mediante correo electrónico; y, v) Si bien el accionante ostentaba un cargo de libre nombramiento y de confianza respecto a la autoridad accionada, se adopta el lineamiento asumido por la
SCP 0725/2020-S4 de 12 de noviembre, dada su condición de discapacidad sujeto de protección constitucional, corresponde conceder la tutela, ordenando su reincorporación a cualquier dependencia de la referida institución, sin afectar su nivel salarial y de acuerdo con su perfil profesional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Por Memorando Cite: 1734/2020 de 16 de julio, expedido por la ANB, mediante el cual se designa interinamente y con carácter provisional a Edison Gorayeb Roca -ahora accionante-, en el cargo de Administrador Aduana Guayaramerin, dependiente de la Administración de Aduana Frontera Guayaramerin de la Gerencia Regional La Paz de la ANB, con
ítem 825 del presupuesto de “Servicios Personales”, con el haber mensual de Bs18 434.- (dieciocho mil cuatrocientos treinta y cuatro bolivianos [fs. 1]).

II.2.    Consta Certificación de 16 de noviembre de 2020, por la cual la UMADIS, dependiente del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Guayaramerin del departamento de Beni, certifica que el accionante presenta discapacidad de baja visión y es persona con discapacidad y se encuentra registrado en dicha Unidad e inscrito en el IBC con formulario de ficha social IBC-03 de 13 del mismo mes y año, consignando que la Ley de 22 de enero de 1957 en su art. 2 establece que para que los individuos comprendidos en ella se acojan a sus beneficios el IBC adoptará la definición siguiente: “ES CIEGO AQUEL INDIVIDUO CUYA AGUDEZA VISUAL SEA DE 20/200 O MENOR O SU CAMPO VISUAL SEA DE 20 GRADOS O MENOR, EN EL MEJOR OJO Y CON LA MEJOR CORRECCION” (sic [fs. 5]).

II.3.    Cursan Formularios de 12 y 13 de noviembre de 2020: a) Formulario
IBC-01 (Hoja de registro-documentación requerida); b) Formulario IBC-02 -certificado médico oftalmológico-, correspondiente al accionante con Diagnóstico clínico: Ojo derecho: Retinopatía Diabética Proliferativa Severa; Ojo izquierdo: Retinopatía Diabética Proliferativa Severa; Diagnóstico Funcional: Agudeza visual: Ojo derecho: 20/400; Ojo izquierdo: PLt; Campo Visual: Ojo derecho: 5: Ojo izquierdo 0; ambos: 5/0. GRADO DE CEGUERA: BAJA VISIÓN (CEGUERA LEGAL igual o menor a 20/200): en la que se establece en cuanto a las medidas de deficiencia de la agudeza visual; LEVE: 20/60 a 20/180, 0.3 a 0.2; MODERADA: 20/200 a 20/400 0.1 a 0.05; determinándose como causas de la ceguera (Diagnostico etiológico): Vasculares, Diabetes; y, c) Formulario IBC-03 -Ficha social- (fs. 6 a 8 vta.).

II.4.    Mediante correo electrónico de 16 de noviembre de 2020, dirigido a: Erick Asthenio Miranda Roncal, Juan Carlos Tordoya Titichoca y Roxana Karen Soliz Fernández, -se entiende del personal de la ANB- el accionante hizo conocer: “…certificados médicos e institucionales sobre condición médica de mi persona, lo cual remito para que sea tomado en cuenta dentro de la institución” (sic [fs.9]).

II.5.    Cursa Memorando Cite: 2987/2020 de 8 de diciembre, emitido por Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la ANB -ahora accionada-, por el cual, en aplicación del art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas (LGA) -Ley 1990 de 28 de julio de 1999-, se comunica al accionante su retiro en virtud al carácter provisional de su designación a partir del 10 de diciembre de 2020 (fs. 11).

II.6.    Por correos electrónicos de 9 y 10 de diciembre de 2020, dirigido a la autoridad accionada y otros, de objeción al Memorando de retiro, el accionante señaló “…es de conocimiento de las autoridades jerárquicas de la Aduana Nacional usted sabe también este tipo de casos la Constitución Política del Estado, la Ley General del Trabajo y memorándum de retiro y pido a sus autoridad con todo respeto MI INCORPORACION…” (sic); asimismo, hace conocer certificados de IBC y del UMADIS del GAM de Guayaramerín del departamento de Beni, indicando que el 16 de noviembre hizo conocer su incapacidad en la visión de ambos ojos, solicitando revocar el Memorando Cite: 2987/2020 (fs. 25 a 28).

II.7.    Cursa Informe CONALPEDIS/DE/ARRAS/006/2021 de 28 de enero, expedido por el Director Ejecutivo a.i. y Responsable de Registro Acreditación y Sistemas del CONALPEDIS, por el que se informa que de la verificación de datos el accionante no se encuentra registrado en el SIPRUNPCD (fs. 184
a 185).

II.8.    Cursa Declaraciones Voluntarias Notariales de 28 de enero de 2021, de Limbert Jhordan Paz Ramos, por la cual declaró que “…desde el 14/11/2017 hasta 21/09/2020 desempeñé funciones en la Administración de Aduana Guayanamerín en el cargo de Técnico Aduanero II, periodo en el cual en el interactuar diario que tuve con el ex Administrador Edison Gorayeb Roca, me percate que no tenía ningún tipo de discapacidad visual, ya que inclusive conducía una movilidad con placa 311-DYA” (sic [fs. 186]); y, Hugo Vargas Nina, que declaró que en diciembre de 2020, habiendo notificado al accionante con el Memorando Cite: 2987/20200 el “…mismo procedió a su lectura integra así como a su respectiva recepción sin la ayuda de terceras personas…” (sic [fs. 187]).

II.9.    Cursa Bitácora de vehículos - Libro Diario Control Uso de Vehículos y Aprovisionamiento de combustible de noviembre -se entiende de 2020-, que consigna el registro de uso por parte del accionante del vehículo camioneta tipo: Camioneta Nissan Frontier (plomo) con placa de circulación 3011-DYA el 6, 7, 14, 16, 19 y 28 del mismo mes y año; y, 1, 2, 3 y 7 de diciembre de igual año (fs. 197 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la vida y a la salud, a la estabilidad laboral, a una remuneración justa, alimentación, a la seguridad social, al debido proceso y a la defensa; toda vez que, debido a las complicaciones y secuelas del COVID-19 del cual fue víctima, sufrió una “pérdida visual”; por lo que, mediante correos electrónicos, adjuntando certificados emitidos por la UMADIS del GAM de Guayaramerín del departamento de Beni y del IBC, el 16 de noviembre 2020, hizo conocer a la ANB su discapacidad “ceguera”; sin embargo, a pesar de ello, la entidad empleadora por Memorando Cite: 2987/2020 dispuso su retiro de forma arbitraria, intempestiva e injustificada, alegando el carácter provisional de su designación; puesto que, tampoco se inició ningún proceso interno ni administrativo en su contra, contraviniendo la norma referente a la inamovilidad por ser persona con discapacidad y sin considerar la protección de la que goza al estar comprendido en el art. 2 de la Ley de 22 de enero de 1957.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0349/2021-S3 de 14 de julio, citando a la SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril, señaló que: «El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 incisos c) y d) de la referida Ley, establece que: “c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del referido Estatuto, prevé: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos”.

Por otro lado, el art. 71 de la citada Ley, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del 7 de la presente Ley”.

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: “La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo”.

Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: “El extinto Tribunal Constitucional a partir de la 11 SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: `en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto’.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: “…‘Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”’.

Por su parte, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, indicó que: “Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo”» (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Sobre la inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público

Al respecto, la SCP 0638/2019-S1 de 30 de julio de 2019, citando a la SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, sostuvo que: “…la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad…’ (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad.

La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

Es por los motivos descritos de manera precedente que el Tribunal Constitucional en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales, entendiendo que: ‘…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”’ (el enfasis nos pertenece).

III.3.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la vida y a la salud, a la estabilidad laboral, a una remuneración justa, alimentación, a la seguridad social, al debido proceso y a la defensa; toda vez que, debido a las complicaciones y secuelas del COVID-19 del cual fue víctima, sufrió una “pérdida visual”; por lo que, mediante correos electrónicos, adjuntando certificados emitidos por la UMADIS del GAM de Guayaramerín del departamento de Beni y del IBC, el 16 de noviembre 2020, hizo conocer a la ANB ahora accionada su discapacidad “ceguera”; sin embargo, a pesar de ello, la entidad empleadora por Memorando Cite: 2987/2020 de 8 de diciembre, dispuso su retiro de forma arbitraria, intempestiva e injustificada, alegando el carácter provisional de su designación; puesto que, tampoco se inició ningún proceso interno ni administrativo en su contra, contraviniendo la norma referente a la inamovilidad funcional por ser persona con discapacidad y sin considerar la protección de la que goza al estar comprendido en el art. 2 de la Ley de 22 de enero de 1957.

Al respecto, con carácter previo en cuanto al argumento expuesto por la parte accionada en razón al incumplimiento del principio de subsidiariedad, cabe señalar que, advirtiéndose que el accionante alega una condición de discapacidad, la jurisprudencia constitucional instituye la excepción a dicho principio en los casos en los que se encuentren involucradas personas con discapacidad, por tratarse de derechos de un sector vulnerable de la población que requiere de una protección reforzada por parte del Estado; en tal sentido, corresponde analizar los supuestos hechos alegados como lesivos.

En ese entendido, en cuanto al caso traído en revisión, corresponde precisar que la problemática planteada por el accionante gira en torno al derecho a la inamovilidad laboral que el prenombrado acusa de vulnerado por considerar que se encuentra dentro del ámbito de protección laboral, por su alegada condición de discapacidad, y que en consecuencia lesiona sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y demás derechos invocados; por lo que, de lo manifestado por las partes y de la revisión de los antecedentes descritos en las Conclusiones de este fallo constitucional se advierte que, el accionante por Memorando Cite: 1734/2020 de 16 de julio, expedido por la ANB, mediante el cual se designa interinamente y con carácter provisional al accionante en el cargo de Administrador Aduana Guayaramerin, dependiente de la Administración de Aduana Frontera Guayaramerin de la Gerencia Regional La Paz de la ANB, con ítem 825 del presupuesto de “Servicios Personales”, con el haber mensual de Bs18 434.- (Conclusión II.1); habiendo sido retirado de dicha entidad a partir del 10 de diciembre de 2020, mediante Memorando Cite: 2987/2020, expedido por la autoridad accionada en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA y en virtud al carácter provisional de su designación (Conclusión II.5); no obstante, a que el 16 de noviembre de 2020; es decir, de manera previa a su retiro, mediante correo electrónico dirigidos a las autoridades de la ANB, el accionante habría remitido “…certificados médicos e institucionales sobre condición médica de mi persona, lo cual remito para que sea tomado en cuenta dentro de la institución” (sic [Conclusión II.4]).

A cuyo efecto, de antecedentes se tiene que, posterior al retiro del accionante, el mismo a través de mensajes de correo electrónico el 9 y 10 de diciembre de 2020, presentó objeción al Memorando Cite: 2987/2020 de retiro, señalando que “…es de conocimiento de las autoridades jerárquicas de la Aduana Nacional usted sabe también este tipo de casos la Constitución Política del Estado, la Ley General del Trabajo y memorándum de retiro y pido a sus autoridad con todo respeto MI INCORPORACION…” (sic); remitiendo de forma digital los certificados del UMADIS del GAM de Guayaramerín del departamento de Beni y de IBC, indicando que fueron enviados el 16 de noviembre del mismo año, informando acerca de su incapacidad en la visión de ambos ojos, solicitando se revoque el referido Memorando (Conclusión II.6); de lo que se evidencia conforme a los antecedentes cursantes en el expediente constitucional, que el accionante presentó Certificación de la misma fecha, por la cual la UMADIS certifica que el mismo presenta discapacidad de baja visión y se encuentra registrado en esa Unidad e inscrito en el IBC con formulario de ficha social IBC-03 de 13 de ese mes y año, consignando en dicho documento que el art. 2 de la Ley de 22 de enero de 1957 establece que los individuos comprendidos en ella se acojan a sus beneficios el IBC adoptará la
definición siguiente: “ES CIEGO AQUEL INDIVIDUO CUYA AGUDEZA VISUAL SEA DE 20/200 O MENOR O SU CAMPO VISUAL SEA DE 20 GRADOS O MENOR, EN EL MEJOR OJO Y CON LA MEJOR CORRECCION” (sic [Conclusión II.2]); asimismo, se tiene Formularios de 12 y 13 de noviembre de 2020: 1) Formulario IBC-01 (Hoja de registro-documentación requerida); 2) Formulario IBC-02 -certificado médico oftalmológico-, correspondiente al accionante con Diagnóstico clínico: Ojo derecho: Retinopatía Diabética Proliferativa Severa; Ojo izquierdo: Retinopatía Diabética Proliferativa Severa; Diagnóstico Funcional: Agudeza visual: Ojo derecho: 20/400; Ojo izquierdo: PLt; Campo Visual: Ojo derecho: 5: Ojo izquierdo 0; ambos: 5/0. GRADO DE CEGUERA: BAJA VISIÓN (CEGUERA LEGAL igual o menor a 20/200): en la que se establece en cuanto a las medidas de deficiencia de la agudeza visual; LEVE: 20/60 a 20/180, 0.3 a 0.2; MODERADA: 20/200 a 20/400 0.1 a 0.05; determinándose como causas de la ceguera (Diagnostico etiológico): Vasculares, Diabetes; y,
3) Formulario IBC-03 -Ficha social- (Conclusión II.3).

Al respecto, la entidad ahora accionada, alude que el accionante no tramitó ni inscribió su registro como personal que goza de dicho beneficio ante la Unidad correspondiente, no habiéndose cumplido con el art. 9 inc. o) del Reglamento Interno de Personal de la ANB; asimismo, se habría evidenciado que no cursan registros de que el accionante hubiera contraído COVID-19 o hubiera sido sometido a aislamiento por sospecha de contagio. Por otro lado indica que de acuerdo al Informe CONALPEDIS/DE/ARRAS/006/2021 de 28 de enero, expedido por el Director Ejecutivo a.i. y Responsable de Registro Acreditación y Sistemas de CONALPEDIS, se informó que el accionante no se encuentra registrado en el SIPRUNPCD (Conclusión II.7); además, de las Declaraciones Voluntarias Notariales de igual fecha, efectuadas por Limbert Jhordan Paz Ramos, quien manifestó que: “…desde el 14/11/2017 hasta 21/09/2020 desempeñé funciones en la Administración de Aduana Guayanamerín en el cargo de Técnico Aduanero II, periodo en el cual en el interactuar diario que tuve con el ex Administrador Edison Gorayeb Roca, me percate que no tenía ningún tipo de discapacidad visual, ya que inclusive conducía una movilidad con placa 311-DYA” (sic); así también, de Hugo Vargas Nina, quien refirió que en diciembre de 2020, habiendo notificado al accionante con el Memorando de retiro, el “…mismo procedió a su lectura integra así como a su respectiva recepción sin la ayuda de terceras personas…” (sic [Conclusión II.8]); concluyendo la parte accionada que respecto a la alegada incapacidad del accionante no fue informado debidamente, más aún que no hizo llegar los mismos en físico, por lo cual no tendrían certeza de dicha incapacidad; puesto que, de la Bitácora de vehículos - Libro Diario Control Uso de Vehículos y Aprovisionamiento de combustible de noviembre -se entiende de 2020-, se consigna el registro de uso por parte del accionante del vehículo camioneta tipo: Camioneta Nissan Frontier (plomo) con placa de circulación 3011-DYA, los días 6, 7, 14, 16, 19 y 28 del mismo mes y año; y, 1, 2, 3 y 7 de diciembre de igual año (Conclusión II.9).

En ese contexto, resulta necesario puntualizar, que de acuerdo a los datos del proceso, que si bien el impetrante de tutela arguye que goza de protección laboral por ser una persona con discapacidad al estar comprendido en el art. 2 de la Ley de 22 de enero de 1957, se advierte que el mismo fue designado en el cargo de Administrador de la Aduana de Guayaramerin dependiente de la Administración de Aduana Frontera Guayaramerin de la Gerencia Regional La Paz de la ANB, evidenciándose que dicha designación fue de forma interina y con carácter provisional, por corresponder a un trabajo administrativo de confianza, que al contar con características específicas, no forman parte de la carrera administrativa, por ende no gozan de estabilidad laboral, calidad por la cual en mérito a lo establecido en el entendimiento jurisprudencial citado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los provisorios; en mérito a que, su ingreso a la entidad no fue resultado de procesos de reclutamiento y selección de personal, sino a una invitación personal de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) para ocupar funciones temporales o provisionales, por cuyo motivo son de libre remoción y no gozan de las prerrogativas de la carrera administrativa, en la que se reconoce a favor de los funcionarios públicos, el derecho a la estabilidad laboral; es decir, a conservar su puesto de trabajo y estar protegidos de despidos arbitrarios o injustos.

En ese sentido, en cuanto al derecho a la inamovilidad laboral conforme al entendimiento jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, debe reconocerse que tampoco es absoluto, de manera que puede verse limitado por las necesidades que atañen al correcto funcionamiento del aparato público y el bienestar de la colectividad, estableciéndose excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público “…Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad”.

Concluyéndose que el accionante no goza de estabilidad laboral y/o inamovilidad laboral al ser un funcionario de libre remoción; toda vez que, al haber sido designado por el Presidente Ejecutivo a.i. de la ANB para desempeñar una función de alto rango y de confianza, aspecto que paralelamente confiere a dicha autoridad la facultad de su remoción cuando así lo considere necesario, sin que ello pueda ser considerado como ilegal, ya que la reincorporación o remoción por parte de la MAE de servidores públicos que tienen condición de provisorios obedece a la estructura y organización de la entidad orientada a la eficiente obtención de resultados y objetivos institucionales; aspecto que; no puede ser revisado ni eventualmente reprochado por la justicia constitucional; en tal sentido, no resulta ser evidente la lesión a sus derechos invocados; consecuentemente, tampoco era exigible que en el Memorando de retiro se expliquen las razones de esa decisión o en su caso de someterlo previamente a un proceso interno para su destitución; por lo que, al no estar comprendido dentro de la protección constitucional que invoca ni evidenciarse lesión a los derechos fundamentales denunciados corresponde denegar la tutela solicitada.

Finalmente, en cuanto al pago de las costas no puede ser considerado en razón a la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela solicitada, obró de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución de 005/2021 de 28 de enero, cursante de fs. 173 a 178 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia: DENEGAR la tutela impetrada, conforme los fundamentos expuestos precedentemente.

CORRESPONDE A LA SCP 0991/2021-S3 (viene de la pág. 16).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO