SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0991/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de enero de 2021, cursante de fs. 71 a 78 vta., la parte accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 16 de julio de 2020, -por Memorando Cite: 1734/2020 de la misma fecha- se le designó como Administrador de la Aduana de Guayanamerin cumpliendo con responsabilidad dichas funciones; sin embargo, debido a las complicaciones y secuelas de la pandemia del Coronavirus (COVID-19) del cual fue víctima, sufrió la pérdida visual; no obstante, mediante Memorando Cite: 2987/2020 de 8 de diciembre, emitida por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ANB -ahora accionada-, fue despedido de sus funciones, a pesar que el 13 de noviembre del mismo año, se encontraba registrado como persona con discapacidad, contraviniendo la norma referente a la inamovilidad funcional, protección de la que goza al estar comprendido en el art. 2 de la Ley de 22 de enero de 1957.

Refiere que, pese a que envió correos electrónicos a la parte “patronal” para hacerles conocer su discapacidad, hicieron caso omiso a la protección que le otorga la ley; por ello, considera que se encuentran vulnerados sus derechos constitucionales a la estabilidad laboral, por su despido arbitrario, intempestivo e injustificado; al debido proceso y a la defensa porque no se inició ningún proceso interno ni administrativo; a la inamovilidad funcional por ser persona discapacitada, conforme se evidencia de la certificación de la Unidad Municipal de Atención a las Personas con Discapacidad (UMADIS) y registro IBC de 13 de noviembre 2020; es decir, que tiene discapacidad “ceguera”; y, a la remuneración, alimentación, salud e incluso su vida, relacionados con el trabajo al quitársele el sustento para su

familia, dado que conforme la Ley General para Personas con Discapacidad y los Decretos Supremos (DDSS) 27477 de 6 de mayo de 2004 y 29608 de 18 de julio de 2018, este último en su art. 2.II establece la inamovilidad laboral de las personas discapacitadas que presten servicios en los sectores públicos o privados, al igual que aquellas que tengan bajo su dependencia a personas con capacidades diferentes, determinándose también en la Norma Fundamental la prohibición de toda forma de discriminación, maltrato, violencia y explotación fundada en contra de toda persona con discapacidad, disponiéndose una salvedad a dicha protección cuando concurran las causales determinadas por ley para la conclusión del vínculo laboral previo proceso, que debe ser llevado a cabo sin ilegalidades y sin ningún vicio, aplicando los principios de in dubio pro operario, in dubio pro reo y favor debilis, estando prohibida toda forma de discriminación fundada en razón de discapacidad y otros, en busca de la igualdad de las personas con discapacidad.

Alega que, la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD) -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-, en su art. 34 garantiza la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, que gozan de una protección especial y/o prioritaria en el resguardo de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, primero por su familia y segundo por el Estado, siendo un imperativo el derecho al trabajo de las personas con discapacidad, que tienen el derecho a la estabilidad laboral que consiste en la garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, si no existe una causa relevante que justifique su despido

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo, a la vida y a la salud, a la estabilidad laboral, a una remuneración justa, alimentación, a la seguridad social, al debido proceso y a la defensa; citando al efecto los arts. 15.I, 18, 46.I, 48.II, 49.III, 70, 71.II y III, 115, 116 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE); 3 y 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); “28” de la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA); 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), la Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), la Declaración de los Derechos de los Impedidos, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) mediante Resolución 3447 del 9 de diciembre de 1975; y, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se disponga dejar sin efecto el ilegal despido del cual fue objeto, y por consiguiente se ordene la inmediata reincorporación más el pago de sus sueldos devengados, respetando su inamovilidad funcional como persona discapacitada.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 28 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 164 a 172 vta., encontrándose presente la parte peticionante de tutela, así como la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado y apoderado, en audiencia, ratificó íntegramente los términos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional.

En uso de su derecho a la réplica señaló que: a) Respecto a que hubiera sido pasivo de amonestaciones escritas, llamadas de atención, demostrando falta de compromiso, seriedad, idoneidad y responsabilidad, correspondía que se le inicie un proceso administrativo acorde al Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992, para proceder a su desvinculación; b) En cuanto al Informe 83/2021 de 27 de enero, la inamovilidad es funcional respecto a madres y padres progenitores, personas con discapacidad y fuero sindical, pues se abstrae inclusive de hacer conocer a la parte patronal dicha inamovilidad, grado de protección que le otorga la Constitución Política del Estado, argumentos que caen en el vacío jurídico respecto a que no se evidenció que hubiera contraído COVID-19 o que haya estado aislado, siendo que es de conocimiento general que el año pasado los pocos centros hospitalarios colapsaron; por lo que, las personas se atendieron de forma particular, más aun que en el municipio de Guayaramerin establecieron los índices más altos con relación a la muerte por COVID-19, habiéndose ingresado a cuarentena rígida con suspensión de labores; por consiguiente, no existe relación con la SC “1311/2011” argumentada por la ANB, respecto al principio de subsidiariedad, por no tener supuestos fácticos análogos aplicables al presente caso; c) Asimismo, La SC 1483/2011-R de 10 de octubre, y Auto Constitucional 0345/2019-RCA de 27 de noviembre, establecen que en caso de personas con capacidades diferentes se abstrae de ese principio, jurisprudencia vinculante; d) El certificado de CONALDEPIS, certifica a personas con discapacidad física, mental y de movilidad, pero no certifica a las personas con ceguera, los ciegos deben acreditar su incapacidad mediante el Instituto Boliviano de la Ceguera (IBC) conforme la Ley de 22 de enero de 1957 reglamentado por los DDSS 08083, 2942 y 28631, que le otorga esas facultades, a cuyo efecto el art. 2 de la mencionada Ley adopta la definición de ciego al individuo cuya agudeza visual sea de 20-200 o menor y su campo visual sea de 20 grados o menor en el ojo y con mayor corrección, la definición legal de ceguera no significa que sea ciego completo, pues hay personas que tienen cierto grado visual, pero están comprendidos en el precepto legal indicado; por ello, si la aduana quiere decir “…de que me dio ve o que no ve…” (sic), no es un argumento lógico, dado que incluso si se pierde la mitad de la visión de un solo ojo se encuentra enmarcado en esa disposición, ya que existen personas que perdieron la totalidad de la visión de un solo ojo y también están autorizados para el manejo de motorizados, encontrándose dentro los efectos de la referida Ley y del IBC; y, e) En cuanto a que la certificación otorgada por el IBC no le otorgaría el grado de persona con ceguera, en la SCP 0978/2019-S4 de 22 de octubre, precisamente se acreditó la discapacidad visual de “Saúl Ortiz Nava” mediante un certificado con las mismas características que se presentó; en consecuencia, dado los argumentos superfluos y sin sustento legal y en base a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0297/2016-S2 de 23 de marzo y 0033/2017-S2 de 6 de febrero, solicita se disponga su inmediata reincorporación y el pago de sus sueldos devengados, respetando su inamovilidad funcional de persona con discapacidad, sea en el mismo cargo o similar sin afectar su nivel salarial y con la condenación en costas.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la ANB, a través de su apoderado, mediante informe escrito, cursante de fs. 153 a 162, y en audiencia, solicitando se deniegue la tutela solicitada, con la imposición de costas y multa al accionante, indicando que: 1) El accionante ingresó a la ANB el 17 de julio de 2020, designado interinamente y con carácter provisional como Administrador de la Aduana Guayaramerin dependiente de la Gerencia Regional La Paz, mediante invitación directa; 2) El 10 de igual mes y año, se dispuso su retiro en virtud al carácter interino y provisional de su designación; 3) De su file personal se evidencia Memorando Cite: AN-DRHAC 1533/2020 de amonestación escrita, por incumplimiento de registro en salida de 15 de septiembre de igual año; Memorando de sanción y amonestación escrita, descontándole tres días de haber equivalente a Bs1 843,40.- (un mil ochocientos cuarenta y tres 40/100 bolivianos) por un día de falta el 18 de igual mes y año; Memorando Cite: AN-DRGHAC 1761/2020, Amonestación escrita por incumplimiento de registro en el ingreso y salida del 16 y 17 de similar mes y año, respectivamente, documentos que demuestran que durante el tiempo que trabajó, demostró una total falta de compromiso e idoneidad para el cargo que desempeñaba; 4) Del Informe AN-GNAGC-DRHAC-I-83-2021 de 27 de enero de 2020, se establece que de la revisión de la carpeta personal del accionante se evidencia que no cursan registros que acrediten que sea beneficiario de inamovilidad laboral; por lo que, el accionante no tramitó ni inscribió su registro como personal que goza de dicho beneficio ante la Unidad correspondiente, no habiéndose cumplido con el art. 9 inc. o) del Reglamento Interno de Personal de la ANB; asimismo, se evidenció que no cursan registros de que el accionante hubiera contraído COVID-19 o que hubiera sido sometido a aislamiento por sospecha de contagio; consecuentemente, la ANB no tuvo conocimiento oportuno de esa situación para que sea correctamente valorada, denotándose incumplimiento del principio de subsidiariedad, además de ser evidente lo argüido por el accionante de forma irresponsable habría acudido a su fuente laboral, constituyendo un ilícito penal contra la salud pública; 5) La SCP 0033/2020-S3 de “12 de marzo”, resaltan la obligación de las personas de capacidades diferentes de realizar su registro en el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) y presentación de certificación de carnet de discapacidad luego del retiro, situación que no ocurre en el caso, conforme se advierte del Informe CONALPEDIS/DE/ARRAS/006/2021 de 28 de enero, que refiere que el accionante no se encuentra registrado en el Sistema

de Información del Programa de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad (SIPRUNPCD); 6) El accionante manifiesta que cuenta con Registro IBC, lo que falta a la verdad, puesto que, no cuenta con código de registro y carnet o credencial, adjuntando únicamente un certificado médico oftalmológico; por consiguiente, respecto a los correos electrónicos enviados con el formulario y certificados, no se encuentran de acuerdo a los mandatos legales, además no hizo llegar los mismos en físico; 7) El accionante desarrolla su vida con total normalidad, pues condujo el vehículo de dicha Institución hasta diciembre, así lo revela la bitácora de la movilidad con placa de circulación 3011-DYA, ya que al recibir su Memorando de retiro tampoco mostró deficiencia visual; 8) De las certificaciones enviadas mediante correo electrónico el accionante refiere que tendría un problema en el ojo derecho 20-400, campo visual del ojo derecho 5, Izquierdo 0, ambos 5/0, por lo que, de acuerdo a los médicos especializados referiría que esta persona padecería ceguera y no pudiera leer, o que su vista solo le permita ver a 10 o 20 cm, debiera tener una vista periférica, es decir, que solo pueda ver a los costados, lado derecho e izquierdo, evidenciándose que el accionante falta a la verdad material, pues no cumple con esas características, razón por la cual se ve la necesidad de tomar las acciones penales en contra del médico que la certificó por el delito de falsedad ideológica; 9) La ANB no tiene conocimiento oficial de la supuesta discapacidad del accionante, en consecuencia, al ser un servidor público de libre nombramiento su remoción no requiere de ningún proceso, menos aún bajo las estipulaciones del DS 23318-A; 10) Se adjunta dos declaraciones juradas; la primera, efectuada por Hugo Vargas Nina, que refiere que a tiempo de la notificación al accionante con Memorando de desvinculación, el accionante dio lectura integra de ese documento, apreciándose que del mismo que está firmado, aclarado el nombre y puesta la fecha y numero de carnet, no existiendo dubitación en la escritura; y segunda, la declaración jurada realizada por Limbert Jhordan Paz Ramos, quien fungía como funcionario de la ANB en Guayaramerin, y que asevera que el accionante conducía la camioneta con placa de control 3011-DYA de la ANB, siendo que de la bitácora de control de uso de vehículos que tiene la entidad accionada, se evidencia que el 14 de noviembre de 2020; es así que, al día siguiente que se diagnosticara la ceguera total, el accionante se encontraba manejando la indicada camioneta, sucediendo lo mismo el 16, 19 y 28 de noviembre de 2020, así como del 1 al 7 de diciembre de igual año, no resultando lógico que a una persona con una visión de 20 400, “…que con dificultad puede ver su nariz…” (sic) se le haga conducir un vehículo institucional; de modo que, esa falsedad se demostrará en la vía pertinente; 11) Por lo referido, la ANB desconocía la existencia o no de cualquier tipo de discapacidad del accionante a tiempo de su desvinculación, por lo tanto su accionar fue bajo lo establecido por la Constitución Política del Estado y las previsiones de la Ley General para Personas con Discapacidad “…bajo la observación de la ley de la ceguera del año 57 del siglo pasado…” (sic); 12) El art. 53 num. 2) del Código Procesal Constitucional (CPCo) establece que esta acción de defensa no procederá contra actos consentidos libre y expresamente cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado, en sentido de que quien generó la vulneración de un posible derecho que pudiera tener el accionante, resulta ser el mismo, toda vez que, en ningún momento puso en conocimiento de manera

expresa su incapacidad; y, 13) El DS 28521 de 16 de septiembre de 2005, señala
que el certificado único de discapacidad es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona, es otorgada por el establecimiento de salud reconocidos por el Ministerio de Salud y Deportes, previa evaluación de la persona solicitante, por el equipo profesional acreditado y este deberá actualizarse cada tres años.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución de 005/2021 de 28 de enero, cursante de fs. 173 a 178 vta., concedió la tutela solicitada, ordenando la inmediata reincorporación del accionante en cualquier dependencia de la ANB, con el mismo nivel salarial y de acuerdo con su perfil profesional, determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: i) Respecto a la inobservancia del principio de subsidiariedad, resulta inaplicable al caso de autos, pues el accionante cuenta con una discapacidad acreditada por la UMADIS, conforme se acredita de la Certificación de 16 de noviembre de 2020, así como el formulario IBC-01 de 13 de noviembre de 2020, Hoja de Registro en el IBC, Formulario IBC-02, certificado médico oftalmológico y Formulario IBC-03 y Ficha social del referido Instituto, que acreditan su condición de discapacidad, encontrándose dentro de los grupos vulnerables, resultando extensible la abstracción del mencionado principio; ii) El accionante fue designado como Administrador de la Aduana Guayaramerin de la ANB; sin embargo, fue despedido mediante Memorando Cite: 2987/2020, acreditándose que efectivamente previo a su despido se le reconoció su calidad de persona con discapacidad; iii) De acuerdo con la SCP 0978/2019-S4, resulta evidente que el registro ante IBC y sus Direcciones Departamentales acreditan la situación de desventaja y protección reforzada que el Estado debe brindar a ese sector de la población (ceguera), debiendo en consecuencia, observar el ámbito de protección de los funcionarios que prestan servicios en los sectores público o privado mediante la inamovilidad laboral que se constituye en tutela reforzada del derecho al trabajo tanto de las personas con discapacidad o de aquellas que las tengan bajo su dependencia previo proceso; iv) En virtud del principio de favorabilidad que enviste a ese sector vulnerable, no corresponde pronunciarse sobre la veracidad o no de las certificaciones presentadas por el accionante, que acreditan su situación de desventaja visual, menos se puede referir si se encuentra en condiciones de manejar un vehículo, en virtud de la declaración jurada y reporte de bitácora, debiendo circunscribirse exclusivamente a las certificaciones del IBC que acreditan la discapacidad del accionante, que debió ser atendida por la entidad ahora accionada a momento de ser conocida mediante correo electrónico; y, v) Si bien el accionante ostentaba un cargo de libre nombramiento y de confianza respecto a la autoridad accionada, se adopta el lineamiento asumido por la
SCP 0725/2020-S4 de 12 de noviembre, dada su condición de discapacidad sujeto de protección constitucional, corresponde conceder la tutela, ordenando su reincorporación a cualquier dependencia de la referida institución, sin afectar su nivel salarial y de acuerdo con su perfil profesional.