SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0991/2021-S3

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la vida y a la salud, a la estabilidad laboral, a una remuneración justa, alimentación, a la seguridad social, al debido proceso y a la defensa; toda vez que, debido a las complicaciones y secuelas del COVID-19 del cual fue víctima, sufrió una “pérdida visual”; por lo que, mediante correos electrónicos, adjuntando certificados emitidos por la UMADIS del GAM de Guayaramerín del departamento de Beni y del IBC, el 16 de noviembre 2020, hizo conocer a la ANB su discapacidad “ceguera”; sin embargo, a pesar de ello, la entidad empleadora por Memorando Cite: 2987/2020 dispuso su retiro de forma arbitraria, intempestiva e injustificada, alegando el carácter provisional de su designación; puesto que, tampoco se inició ningún proceso interno ni administrativo en su contra, contraviniendo la norma referente a la inamovilidad por ser persona con discapacidad y sin considerar la protección de la que goza al estar comprendido en el art. 2 de la Ley de 22 de enero de 1957.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0349/2021-S3 de 14 de julio, citando a la SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril, señaló que: «El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 incisos c) y d) de la referida Ley, establece que: “c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del referido Estatuto, prevé: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos”.

Por otro lado, el art. 71 de la citada Ley, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del 7 de la presente Ley”.

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: “La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo”.

Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: “El extinto Tribunal Constitucional a partir de la 11 SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: `en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto’.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: “…‘Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”’.

Por su parte, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, indicó que: “Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo”» (las negrillas nos corresponden).

III.2. Sobre la inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público

Al respecto, la SCP 0638/2019-S1 de 30 de julio de 2019, citando a la SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, sostuvo que: “…la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad…’ (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad.

La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

Es por los motivos descritos de manera precedente que el Tribunal Constitucional en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales, entendiendo que: ‘…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”’ (el enfasis nos pertenece).

III.3. Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la vida y a la salud, a la estabilidad laboral, a una remuneración justa, alimentación, a la seguridad social, al debido proceso y a la defensa; toda vez que, debido a las complicaciones y secuelas del COVID-19 del cual fue víctima, sufrió una “pérdida visual”; por lo que, mediante correos electrónicos, adjuntando certificados emitidos por la UMADIS del GAM de Guayaramerín del departamento de Beni y del IBC, el 16 de noviembre 2020, hizo conocer a la ANB ahora accionada su discapacidad “ceguera”; sin embargo, a pesar de ello, la entidad empleadora por Memorando Cite: 2987/2020 de 8 de diciembre, dispuso su retiro de forma arbitraria, intempestiva e injustificada, alegando el carácter provisional de su designación; puesto que, tampoco se inició ningún proceso interno ni administrativo en su contra, contraviniendo la norma referente a la inamovilidad funcional por ser persona con discapacidad y sin considerar la protección de la que goza al estar comprendido en el art. 2 de la Ley de 22 de enero de 1957.

Al respecto, con carácter previo en cuanto al argumento expuesto por la parte accionada en razón al incumplimiento del principio de subsidiariedad, cabe señalar que, advirtiéndose que el accionante alega una condición de discapacidad, la jurisprudencia constitucional instituye la excepción a dicho principio en los casos en los que se encuentren involucradas personas con discapacidad, por tratarse de derechos de un sector vulnerable de la población que requiere de una protección reforzada por parte del Estado; en tal sentido, corresponde analizar los supuestos hechos alegados como lesivos.

En ese entendido, en cuanto al caso traído en revisión, corresponde precisar que la problemática planteada por el accionante gira en torno al derecho a la inamovilidad laboral que el prenombrado acusa de vulnerado por considerar que se encuentra dentro del ámbito de protección laboral, por su alegada condición de discapacidad, y que en consecuencia lesiona sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y demás derechos invocados; por lo que, de lo manifestado por las partes y de la revisión de los antecedentes descritos en las Conclusiones de este fallo constitucional se advierte que, el accionante por Memorando Cite: 1734/2020 de 16 de julio, expedido por la ANB, mediante el cual se designa interinamente y con carácter provisional al accionante en el cargo de Administrador Aduana Guayaramerin, dependiente de la Administración de Aduana Frontera Guayaramerin de la Gerencia Regional La Paz de la ANB, con ítem 825 del presupuesto de “Servicios Personales”, con el haber mensual de Bs18 434.- (Conclusión II.1); habiendo sido retirado de dicha entidad a partir del 10 de diciembre de 2020, mediante Memorando Cite: 2987/2020, expedido por la autoridad accionada en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA y en virtud al carácter provisional de su designación (Conclusión II.5); no obstante, a que el 16 de noviembre de 2020; es decir, de manera previa a su retiro, mediante correo electrónico dirigidos a las autoridades de la ANB, el accionante habría remitido “…certificados médicos e institucionales sobre condición médica de mi persona, lo cual remito para que sea tomado en cuenta dentro de la institución” (sic [Conclusión II.4]).

A cuyo efecto, de antecedentes se tiene que, posterior al retiro del accionante, el mismo a través de mensajes de correo electrónico el 9 y 10 de diciembre de 2020, presentó objeción al Memorando Cite: 2987/2020 de retiro, señalando que “…es de conocimiento de las autoridades jerárquicas de la Aduana Nacional usted sabe también este tipo de casos la Constitución Política del Estado, la Ley General del Trabajo y memorándum de retiro y pido a sus autoridad con todo respeto MI INCORPORACION…” (sic); remitiendo de forma digital los certificados del UMADIS del GAM de Guayaramerín del departamento de Beni y de IBC, indicando que fueron enviados el 16 de noviembre del mismo año, informando acerca de su incapacidad en la visión de ambos ojos, solicitando se revoque el referido Memorando (Conclusión II.6); de lo que se evidencia conforme a los antecedentes cursantes en el expediente constitucional, que el accionante presentó Certificación de la misma fecha, por la cual la UMADIS certifica que el mismo presenta discapacidad de baja visión y se encuentra registrado en esa Unidad e inscrito en el IBC con formulario de ficha social IBC-03 de 13 de ese mes y año, consignando en dicho documento que el art. 2 de la Ley de 22 de enero de 1957 establece que los individuos comprendidos en ella se acojan a sus beneficios el IBC adoptará la
definición siguiente: “ES CIEGO AQUEL INDIVIDUO CUYA AGUDEZA VISUAL SEA DE 20/200 O MENOR O SU CAMPO VISUAL SEA DE 20 GRADOS O MENOR, EN EL MEJOR OJO Y CON LA MEJOR CORRECCION” (sic [Conclusión II.2]); asimismo, se tiene Formularios de 12 y 13 de noviembre de 2020: 1) Formulario IBC-01 (Hoja de registro-documentación requerida); 2) Formulario IBC-02 -certificado médico oftalmológico-, correspondiente al accionante con Diagnóstico clínico: Ojo derecho: Retinopatía Diabética Proliferativa Severa; Ojo izquierdo: Retinopatía Diabética Proliferativa Severa; Diagnóstico Funcional: Agudeza visual: Ojo derecho: 20/400; Ojo izquierdo: PLt; Campo Visual: Ojo derecho: 5: Ojo izquierdo 0; ambos: 5/0. GRADO DE CEGUERA: BAJA VISIÓN (CEGUERA LEGAL igual o menor a 20/200): en la que se establece en cuanto a las medidas de deficiencia de la agudeza visual; LEVE: 20/60 a 20/180, 0.3 a 0.2; MODERADA: 20/200 a 20/400 0.1 a 0.05; determinándose como causas de la ceguera (Diagnostico etiológico): Vasculares, Diabetes; y,
3) Formulario IBC-03 -Ficha social- (Conclusión II.3).

Al respecto, la entidad ahora accionada, alude que el accionante no tramitó ni inscribió su registro como personal que goza de dicho beneficio ante la Unidad correspondiente, no habiéndose cumplido con el art. 9 inc. o) del Reglamento Interno de Personal de la ANB; asimismo, se habría evidenciado que no cursan registros de que el accionante hubiera contraído COVID-19 o hubiera sido sometido a aislamiento por sospecha de contagio. Por otro lado indica que de acuerdo al Informe CONALPEDIS/DE/ARRAS/006/2021 de 28 de enero, expedido por el Director Ejecutivo a.i. y Responsable de Registro Acreditación y Sistemas de CONALPEDIS, se informó que el accionante no se encuentra registrado en el SIPRUNPCD (Conclusión II.7); además, de las Declaraciones Voluntarias Notariales de igual fecha, efectuadas por Limbert Jhordan Paz Ramos, quien manifestó que: “…desde el 14/11/2017 hasta 21/09/2020 desempeñé funciones en la Administración de Aduana Guayanamerín en el cargo de Técnico Aduanero II, periodo en el cual en el interactuar diario que tuve con el ex Administrador Edison Gorayeb Roca, me percate que no tenía ningún tipo de discapacidad visual, ya que inclusive conducía una movilidad con placa 311-DYA” (sic); así también, de Hugo Vargas Nina, quien refirió que en diciembre de 2020, habiendo notificado al accionante con el Memorando de retiro, el “…mismo procedió a su lectura integra así como a su respectiva recepción sin la ayuda de terceras personas…” (sic [Conclusión II.8]); concluyendo la parte accionada que respecto a la alegada incapacidad del accionante no fue informado debidamente, más aún que no hizo llegar los mismos en físico, por lo cual no tendrían certeza de dicha incapacidad; puesto que, de la Bitácora de vehículos - Libro Diario Control Uso de Vehículos y Aprovisionamiento de combustible de noviembre -se entiende de 2020-, se consigna el registro de uso por parte del accionante del vehículo camioneta tipo: Camioneta Nissan Frontier (plomo) con placa de circulación 3011-DYA, los días 6, 7, 14, 16, 19 y 28 del mismo mes y año; y, 1, 2, 3 y 7 de diciembre de igual año (Conclusión II.9).

En ese contexto, resulta necesario puntualizar, que de acuerdo a los datos del proceso, que si bien el impetrante de tutela arguye que goza de protección laboral por ser una persona con discapacidad al estar comprendido en el art. 2 de la Ley de 22 de enero de 1957, se advierte que el mismo fue designado en el cargo de Administrador de la Aduana de Guayaramerin dependiente de la Administración de Aduana Frontera Guayaramerin de la Gerencia Regional La Paz de la ANB, evidenciándose que dicha designación fue de forma interina y con carácter provisional, por corresponder a un trabajo administrativo de confianza, que al contar con características específicas, no forman parte de la carrera administrativa, por ende no gozan de estabilidad laboral, calidad por la cual en mérito a lo establecido en el entendimiento jurisprudencial citado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los provisorios; en mérito a que, su ingreso a la entidad no fue resultado de procesos de reclutamiento y selección de personal, sino a una invitación personal de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) para ocupar funciones temporales o provisionales, por cuyo motivo son de libre remoción y no gozan de las prerrogativas de la carrera administrativa, en la que se reconoce a favor de los funcionarios públicos, el derecho a la estabilidad laboral; es decir, a conservar su puesto de trabajo y estar protegidos de despidos arbitrarios o injustos.

En ese sentido, en cuanto al derecho a la inamovilidad laboral conforme al entendimiento jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, debe reconocerse que tampoco es absoluto, de manera que puede verse limitado por las necesidades que atañen al correcto funcionamiento del aparato público y el bienestar de la colectividad, estableciéndose excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público “…Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad”.

Concluyéndose que el accionante no goza de estabilidad laboral y/o inamovilidad laboral al ser un funcionario de libre remoción; toda vez que, al haber sido designado por el Presidente Ejecutivo a.i. de la ANB para desempeñar una función de alto rango y de confianza, aspecto que paralelamente confiere a dicha autoridad la facultad de su remoción cuando así lo considere necesario, sin que ello pueda ser considerado como ilegal, ya que la reincorporación o remoción por parte de la MAE de servidores públicos que tienen condición de provisorios obedece a la estructura y organización de la entidad orientada a la eficiente obtención de resultados y objetivos institucionales; aspecto que; no puede ser revisado ni eventualmente reprochado por la justicia constitucional; en tal sentido, no resulta ser evidente la lesión a sus derechos invocados; consecuentemente, tampoco era exigible que en el Memorando de retiro se expliquen las razones de esa decisión o en su caso de someterlo previamente a un proceso interno para su destitución; por lo que, al no estar comprendido dentro de la protección constitucional que invoca ni evidenciarse lesión a los derechos fundamentales denunciados corresponde denegar la tutela solicitada.

Finalmente, en cuanto al pago de las costas no puede ser considerado en razón a la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela solicitada, obró de forma incorrecta.