SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0993/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0993/2021-S3

Sucre, 30 de noviembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente: 38223-2021-77-AAC

Departamento:   Potosí

En revisión la Resolución 001/2021 de 27 de enero, cursante de fs. 273 vta. a 287 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ana Evangelina Quispe Castro contra Omar Veliz Ramos, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí y Edgar Gutiérrez Apaza, ex Responsable de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) de dicha entidad.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 31 de diciembre de 2020 y 25 de enero de 2021, cursantes de fs. 76 a 91 y 100 a 110, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar al Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, a través de contrato de prestación de servicios el 4 de julio de 2013 como cobradora de uso de terminal; contrato que fue renovado constantemente hasta el mes de octubre de 2017, asignándosele la función de a de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura con el ítem 1454, cumpliendo con todas sus responsabilidades; pese a ello, el 29 de septiembre de 2020, tomó conocimiento del memorándum 219/2020, suscrito por Edgar Gutiérrez Apaza, Responsable de RR.HH. y por Omar Veliz Ramos, Gobernador, ambos de la referida entidad -ahora accionados-, por el que agradecieron sus servicios habiendo cumplido funciones por siete años, expresándose en el referido memorándum que prescindirían de sus servicios por una reestructuración administrativa.

En dicho contexto, el 2 de octubre de 2020, interpuso recurso de revocatoria ante el Responsable de RR.HH., y posteriormente promovió el mismo recurso contra el Gobernador del mencionado ente autónomo el 5 del mismo mes y año, alegando lesión a su derecho a la estabilidad laboral en tiempos de pandemia así como la violación al debido proceso en el ámbito administrativo. Es así que a su recurso recibió como respuesta la nota Cite: RR.HH. 252/2020 de 7 de octubre, firmado por el Jefe de dicha Unidad. En dicho contexto, el 14 del citado mes y año, interpuso recurso jerárquico ante el referido funcionario anunciando la lesión de sus derechos fundamentales.

El 23 de octubre de 2020, tomó conocimiento de la nota CITE: RR.HH. 261/2020 de 19 de igual mes, por la que el Jefe de RR.HH., expresó que no contaba con competencia para resolver el indicado recurso de impugnación. Es así que el 13 de noviembre de ese año, procedió a una intervención notarial a objeto de verificar la existencia de alguna resolución de recurso jerárquico, evidenciándose que los recursos interpuestos fueron derivados a la Secretaría Jurídica sin que se hubiere emitido resolución alguna.

El 13 de noviembre de 2020, tomó conocimiento de la Resolución sin número de 11 de similar mes y año; por el que, el Gobernador accionado, anuló obrados hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta la nota Cite: RR.HH. 252/2020, además convalidó el recurso de revocatoria presentado ante la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), realizando asimismo una alegación discrecional sobre el cómputo de plazos. De la misma forma, el 19 de noviembre de ese año, tomo conocimiento de un acta notarial de 18 del mismo mes y año, por la que se dio fe de una notificación cedularía por la que se adjunta un acto de radicatoria de recurso de revocatoria firmado por el Gobernador refiriendo la existencia de autoridades recurridas y que al presentarse una doble interposición de recursos de revocatoria aquello habría hecho incurrir en error a la administración generando confusión; por ello, se dispuso juntar ambos recursos.

Se emitió Resolución de Recurso de Revocatoria 004/2020 de 17 de noviembre, resolviendo rechazar el indicado recurso interpuesto y ratificar el memorándum 219/2020, aspectos que motivaron la presentación de esta acción de defensa.

Sobre el proceso administrativo señala que la administración pública no podía anular sus propios actos sin que no se hubieran invocado los recursos impugnativos correspondientes, máxime si con la emisión de una resolución que anula obrados se estaría creando un nuevo acto administrativo de carácter definitivo; por lo que, la resolución de 11 de noviembre de 2020, emitida por el Gobernador hoy accionado es contraria a la ley.

En dicho mérito considera que se lesionaron sus derechos debido a que no podía ser despedida por mandato del art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, expresándose asimismo que se contempló una causal de destitución en el memorándum 219/2020 de desvinculación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela considera lesionados sus derechos a la estabilidad laboral en condiciones equitativas y satisfactorias, al trabajo sin discriminación con salario justo que asegure para sí y su familia una existencia digna, al debido proceso en sus vertientes a la defensa, legalidad, juez natural en su elemento competencia, fundamentación, motivación y congruencia; a tal efecto, cita los arts. 46, 48, 115, 116, 119, 120, 122, 178, 179 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 7, 10 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 2.a) y b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 8.1 y 2.d) y 23.I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela con responsabilidades para las autoridades ahora accionadas y en consecuencia se disponga: a) Se deje sin efecto legal el Memorándum 219/2020, de agradecimiento de funciones en el que se inserta como causal una reestructuración administrativa; b) La reincorporación inmediata a su fuente laboral más el pago de sus sueldos devengados y beneficios de aguinaldo y vacación; y, c) La calificación de daños y perjuicios por los gastos erogados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 27 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 243 a 273 vta., presentes la peticionante de tutela asistida de su abogado patrocinante, así como la parte accionada y terceros interesados, ausentes Edgar Gutiérrez Apaza -hoy coaccionado- y Junan Pablo Acebey Vila -ahora tercero interesado-; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

Ana Evangelina Quispe Castro, a través de su abogado, ratificó los términos expuestos en su acción constitucional, y asimismo precisó los siguientes aspectos: 1) Los funcionarios provisorios también gozan de derechos constitucionales, contando también con estabilidad laboral; 2) Interpuso dos recursos de revocatoria respecto a su desvinculación ante distintas autoridades (Jefatura de RR.HH. y ante el Gobernador -hoy accionados-) sobre lo cual no puede señalarse que hizo incurrir en error a la administración debido a que rige el principio de informalismo además el de coordinación institucional; 3) El Responsable de RR.HH. rechazó su recurso; interponiendo recurso jerárquico, el Gobernador emitió pronunciamiento al recurso de revocatoria; empero, suspendió la notificación con esa determinación. En dicho ámbito intervinieron con Notario de Fe Pública, pero la entidad les expresó que tenían noventa días para pronunciarse sobre el recurso jerárquico; posteriormente apareció una resolución que anulaba obrados pero echándole la culpa de haber hecho incurrir a la entidad en error; 4) No podía anularse un acto sino por medio de las vías impugnativas administrativas; 5) A momento de resolver el recurso de revocatoria el nombrado Gobernador debió dirimir el conflicto de competencias con el Responsable de RR.HH. o invocar avocación, en todos estos antecedentes se advierte lesión al juez natural; 6) Como no es funcionaria de carrera no podía acudir a la Dirección de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; 7) Si se invocó una causal para su destitución como la reestructuración administrativa, merecía un proceso previo o evaluación para hacer esa reestructuración para suprimir o incrementar ítems; 8) La respuesta recibida de RR.HH. carece de fundamentación y motivación y el incidente de nulidad presentado de oficio al Gobernador no establece en que se basa para anular un acto administrativo; 9) Por mandato del art. 7 de la Ley 1390, se encontraban prohibidos los despidos, excepto con el personal de libre nombramiento; sin embargo, su persona es funcionaria provisoria y no así de libre nombramiento; por lo que, no se le aplica esa excepción y por consiguiente se encuentra protegida por la indicada norma; y, 10) Los argumentos del accionado respecto a que no se habría cumplido el principio de subsidiariedad y posiblemente el de inmediatez no tienen fundamento teniéndose que el recurso de revocatoria ante el Gobernador fue interpuesto el 5 de octubre de 2020, pudiendo dicha autoridad resolverlo dentro de veinte días, pero no emitieron pronunciamiento incurriendo en silencio administrativo, por otra parte debe considerarse que las nulidades solamente se dan por la interposición de los respectivos recursos.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Omar Veliz Ramos, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, a través de su representante legal, en audiencia pública solicitando la denegatoria de tutela, manifestó lo siguiente: i) La desvinculación de la accionante se dio con la venia del Gobernador Juan Carlos Cejas Ugarte; ii) Se pretende que el Tribunal de garantías resuelva su pedido como si fuere un tribunal casacional; iii) Respecto a que el Jefe de RR.HH. resuelva su recurso de revocatoria y el jerárquico sea resuelto por el Gobernador, aquello si vulneraría al juez natural debido a que ante la interposición de un recurso jerárquico éste debe ser resuelto por otra institución que no sea precisamente el gobierno autónomo, como ser la Dirección del Servicio Civil; iv) No se encuentran regidos por la Ley General del Trabajo; por consiguiente, pueden despedir a su personal a excepción de aquellos que son de carrera, pero inclusive estos últimos pueden ser desvinculados siguiendo previsiones legales; v) A la impetrante de tutela se le desvinculó sin importar cual fuera la causal, en todo caso para invocar una causal debiera iniciarse un proceso sumarial; vi) El mismo día la prenombrada planteó dos recursos de revocatoria sobre su despido, uno ante RR.HH., el cual emitió una respuesta, y otro al Gobierno Departamental, quien ante la dualidad de pretensiones, resolvió las mismas mediante saneamiento y convalidación anulando obrados hasta el vicio más antiguo quedando nula la nota emitida por RR.HH., así como todos los actos subsecuentes a partir de la misma garantizando el debido proceso y su derecho a la impugnación, asumiendo competencia el Gobernador pidiendo la remisión de antecedentes, determinación que fue notificada a la peticionante de tutela, acción con la cual no se puso en indefensión sino que realizó para responder al recurso de revocatoria formulado por la mencionada; vii) La prenombrada, teniendo ya conocimiento de la resolución del recurso de revocatoria en razón a su intervención con Notario de Fe Pública, no formuló recurso contra la misma; viii) Unos días después de plantear recurso de revocatoria planteó recurso jerárquico sin esperar la resolución de la MAE causándoles indefensión innecesariamente, en dicho sentido, siendo que no utilizó en su momento oportuno el recurso jerárquico no se cumplió el presupuesto de subsidiariedad para la admisión de la presente acción de amparo constitucional, debiendo asimismo verificarse si se cumplió el principio de inmediatez; ix) Los servidores públicos no se rigen por la Ley General del Trabajo, cuando tienen su norma administrativa y especial como es el Estatuto del Funcionario Público; x) La accionante trabajó en Mensajería a partir del 17 de octubre de 2017 concluyendo el 29 de septiembre de la “gestión pasada” -2020-; igualmente, su memorándum de designación establece que la misma se constituía en funcionaria provisoria; xi) Los funcionarios eventuales no gozan de estabilidad laboral y si bien existe la inamovilidad funcionaria esto refiere a otro tipo de términos; xii) Respecto a la causal de destitución y la reestructuración debe considerarse que la indicada causal debe encontrarse relacionada a la comisión de faltas disciplinarias que merecen proceso interno, en el cual se puedan plantear recursos; sin embargo, no se puede relacionar una reestructuración con la inamovilidad; xiii) La impetrante de tutela era funcionaria de libre nombramiento y no se encuentra regida por la Ley General del Trabajo, siendo que es una funcionaria de confianza; xiv) No se le está iniciando ningún proceso disciplinario a la peticionante de tutela, siendo de su responsabilidad el planteamiento de éstos recursos; xv) La Gobernación se encuentra efectuando una reestructuración que no solamente afecta a la accionante sino a toda la entidad, situación que se replica a nivel nacional producto de la pandemia; xvi) La impetrante de tutela no cuenta con un derecho adquirido, tampoco goza de inamovilidad por discapacidad o estado de embarazo para que se le tutele su derecho; xvii) Si bien la Ley 1309, establece una prohibición de despidos, la misma solamente es aplicable para las organizaciones productivas; empero, no así para la Gobernación la cual no puede ser comprendida dentro de ese tipo de organizaciones debido a que no tiene una institución independiente con organización económica, y si bien tiene una empresa de clavos y calaminas ésta no depende de dicha entidad, situación similar se advierte del Decreto Supremo 4345, claro que se exceptúa de la prohibición de despido a los servidores de libres nombramiento; xviii) Los derechos invocados en la acción de defensa con su petitorio son confusos; xix) De la jurisprudencia que se cita, es posible advertir que los funcionarios de libre nombramiento también ejercen funciones llamadas temporales o provisionales; xx) La peticionante de tutela tenía la vía expedida para acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para solicitar su reincorporación si consideraba que su despido era injustificado; y, xxi) Sobre la supuesta falta de fundamentación y afectación al juez natural denunciada, o el hecho de que la Gobernación se hubiera constituido en juez y parte por el hecho de que el Gobernador conozca lo resuelto por un inferior, estos argumentos se constituyen en un exceso, en especial cuando en su momento procesal se emitieron respuestas; en todo caso ésta no es una instancia casacional para resolver el fondo de la cuestión, puesto que la justicia constitucional no es supletoria de otras vías legales ordinarias.    

Edgar Gutiérrez Apaza, ex Responsable de la Unidad de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, no presentó informe ni asistió a la audiencia pública pese a su legal notificación cursante a fs. 113.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Josué Gonzalo Daza Mendoza, Secretario Departamental Jurídico del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, en audiencia de acción de defensa, manifestó que: a) Se adhiriere a los términos expresados por la autoridad accionada, y asimismo señaló que por reconocimiento tácito y expreso de la accionante no se agotaron los recursos correspondiendo aplicar el principio de subsidiariedad; asimismo, refiere que en su momento los memorándums de agradecimiento venían con visto bueno del Gobernador, pero la prenombrada pretende hacer ver que los mismos deberían continuar necesariamente con ese visto bueno; b) En principio se suscribió con la impetrante de tutela contratos por periodos cortos de tiempo, estableciéndose que no se reconocían beneficios sociales, accidentes de trabajo, entre otros con excepción de las AFPS y la CNS, pasajes y viáticos debiendo regirse al contrato y la reglamentación interna de la entidad, siendo varios contratos sucesivos desde la gestión 2017, cambiando la situación de la peticionante de tutela al ser designada por la MAE, lo cual no llevó visto bueno pero si la firma de la indicada autoridad, posteriormente el 2019 se le asignó el ítem 1453 como Personal de Servicio de Mensajería, dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y por último se emitió el Memorando 219/2020, motivo de la presente acción tutelar; c) Al respecto, en su primera designación se establecía que debía dar cumplimiento a lo dispuesto en el Estatuto del Funcionario Público, manual de Funciones de la Entidad y la Ley de Lucha Contra la Corrupción, así como la “Ley 1178”; d) Respecto a que se debería demostrar lo concerniente a la reestructuración, señala que la accionante no tenía especialización conforme se advierte de su kardex, respecto a lo cual ponen en conocimiento de que la programación operativa anual establece requisitos particulares para cada cargo público en la Gobernación, aptitudes que la mencionada no cuenta, y en caso de designación incurrirían en designaciones ilegales lo cual se constituye en delito, razones que motivaron la emisión del memorándum de agradecimiento; y, e) La MAE procedió a anular una resolución inconsistente e ilegal justamente para no afectar la seguridad jurídica, la legalidad y el derecho a la defensa regularizando un procedimiento erróneo y convalidado con una impugnación siendo esta una facultad de la que goza la administración pública

Respecto a Milton Ramiro Burgos Martínez, si bien se hizo constar su presencia en audiencia pública, no se advierte su participación en la misma.

Juan Pablo Acebey Villa, Secretario Departamental administrativo y Financiero del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, no remitió escrito alguno ni se presentó a la audiencia de acción de defensa pese a su legal notificación cursante a fs. 117.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 001/2021 de 27 de enero, cursante de fs. 273 vta. a 287 vta., concedió parcialmente la tutela, disponiendo dejar sin efecto el Memorándum 219/2020, emitido por los ahora accionados, por el cual se agradeció los servicios de la impetrante de tutela como personal de servicio encargada de Mensajería, ordenándose su reincorporación a su fuente laboral, estableciéndose asimismo que se procede a la misma entre tanto no se emita un nuevo memorándum el cual surta efectos a futuro; asimismo, se ordena el pago de sueldos devengados a ser calculados y efectivos en ejecución; determinación asumida considerando los siguientes fundamentos: 1) Respecto al derecho a la defensa, de la prueba adjuntada se tiene que la peticionante de tutela interpuso todos los recursos que consideró pertinentes hasta la presentación de esta acción tutelar, ámbito en el cual no se advierte lesión al indicado derecho; 2) Habiendo aplicado la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002- y considerado sus plazos no se advierte afectación a la legalidad; 3) Respecto a la fundamentación y motivación, la resolución pronunciada el 17 de noviembre de 2020, que se constituye en la última resolución emitida, se tiene que la misma contiene diversos considerandos señalando normativa aplicable al caso de la destitución de la accionante, concluyendo en rechazar el recurso se revocatoria planteado y ratificar el memorándum de desvinculación; es decir, que fundamenta su decisión por lo cual no se advierte falta de fundamentación y motivación en el presente caso; 4) En lo concerniente al juez natural, si bien se advierten vicios en el procedimiento resultaba posible la anulación de obrados así como ocurrió en este caso aún de oficio en la vía de saneamiento procesal, considerando que se plantearon dos distintos recursos ante diferentes autoridades del Gobierno Departamental; 5) En cuanto a la competencia del Gobernador accionado para dictar resolución de recurso de revocatoria, en el marco del art. 60 del Reglamento de la Ley 2341, dicha autoridad sí se encontraba habilitada para dictar esa resolución; y, 6) Sobre la estabilidad laboral, se tiene que la impetrante de tutela fue designada provisoriamente como Mensajera, dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura, en cuyo sentido, para su destitución no requiere de ninguna causal conforme a jurisprudencia constitucional; sin embargo, el memorándum de destitución establece como causal una reestructuración administrativa, advirtiéndose por ello lesión al derecho a la estabilidad laboral debido a que, al mencionarse una causal, resultaba necesaria la realización de un proceso administrativo previo.

Omar Veliz Ramos, por medio de su representante legal, en la vía de la complementación y enmienda, manifestó que la estabilidad laboral no se constituye en un elemento del debido proceso; asimismo, se aclare cuando una sentencia es vinculante; por último señaló que, la Sentencias Constitucionales Plurinacionales citadas, si bien tienen carácter vinculante deben relacionarse con el caso en concreto, tampoco se hace referencia a un caso análogo.

Por su parte Josué Gonzalo Daza Mendoza, refirió que se advierte una incongruencia debido a que en los considerandos se hace referencia a que no se lesionaron varios derechos, entre ellos los de motivación y fundamentación.

Ante ello, el Tribunal de garantías, manifestó que, respecto a la incongruencia en lo resuelto y lo concerniente a fundamentación y motivación, se aclaró que efectivamente no se lesionaron estos derechos debido a que se fundamentó sobre las normas a motivar, no obstante se dejó presente que no son otra instancia de resolución; con relación a la estabilidad laboral y el debido proceso, la primera fue argumentada respecto al derecho al trabajo pero no así como vertiente del debido proceso; en cuanto a la vinculatoriedad de la jurisprudencia citada, se tiene que la SCP 1038/2014 de 9 de junio, entre otras, expresó que no resultaba necesario iniciar ningún proceso para destituir a una funcionaria provisoria, pero debido a que en el memorándum de la peticionante de tutela se hizo referencia a una causal como ser una reestructuración administrativa, correspondía aplicar dicha resolución constitucional; en la parte resolutiva se dispuso dejar sin efecto el memorándum de agradecimiento cuestionado y sea con efectos posteriores, en cuyo sentido todo accionar posterior a dicho memorándum queda sin efecto.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorándum 186/2017 de 17 de octubre, por el cual, el entonces Gobernador y el Responsable de RR.HH. -ahora accionado-, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, designaron a Ana Evangelina Quispe Castro -hoy accionante- provisoriamente como Mensajera, dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura con ítem 1454 (fs. 20); asimismo, por Memorándum 527/2019 de 29 de abril, emitida por las prenombradas autoridades se asignó a la impetrante de tutela al cargo de Personal de Servicio – Mensajero, dependiente de la mencionada Secretaría (fs. 222).

II.2. Por Memorándum 219/2020 de 28 de septiembre, el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí y el Responsable de RR.HH. -ahora accionados-, agradecieron los servicios de Ana Evangelina Quispe Castro, señalando que la referida entidad viene encarando una reestructuración administrativa con el propósito de mejorar el desempeño institucional, por lo que prescindieron de sus servicios como Personal de Servicio – Mensajero, dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura; constando nota marginal de recepción de 29 del citado mes y año (fs. 130).

II.3. Mediante memorial presentado el 2 de octubre de 2020, la hoy peticionante de tutela interpuso recurso de revocatoria contra el Memorándum 219/2020 ante el Responsable de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí (fs. 26 a 27 vta.); asimismo, por memorial presentado el 5 del citado mes y año, la prenombrada interpuso recurso de revocatoria contra el aludido Memorándum ante el Gobernador de la referida entidad (fs. 28 a 29 vta.).

II.4. Por nota con Cite: RR.HH. 252/2020 de 7 de octubre, el Jefe de la Unidad de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, manifestó a la hoy accionante que, al ser una funcionaria provisoria y no así de carrera, su desvinculación fue legítima y legal, por lo cual rechazó la impugnación presentada (fs. 30); por su parte, la impetrante de tutela interpuso recurso jerárquico contra la indicada nota, ante el Gobernador de dicha entidad por memorial de 14 de ese mes y año (fs. 31 a 33 vta.); asimismo, contra la aludida misiva, interpuso recurso jerárquico en la indicada fecha ante el Jefe de la referida Unidad (fs. 34 a 36 vta.).

II.5. Por nota Cite: RR.HH. 261/2020 de 19 de octubre, el Jefe de la Unidad de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, respondió al recurso jerárquico planteado por la peticionante de tutela, indicando que no cuenta con competencia para resolver el mismo (fs. 37).

II.6. Por Resolución de 11 de noviembre de 2020, respecto a los antedichos recursos promovidos por la accionante, la autoridad departamental accionada determinó anular obrados hasta el vicio más antiguo, quedando nula la nota con Cite: RR.HH. 252/2020, emitida por el Jefe de la Unidad de RR.HH., y los subsecuentes actos; asimismo, por el principio de unicidad convalidó la presentación del recurso de revocatoria presentado por la hoy impetrante de tutela ante la MAE, ordenándose ante la misma ser remitan todos los recursos interpuestos contra la indicada Unidad para su unificación y tratamiento, determinándose el computo de plazo a partir de la radicatoria del recurso de revocatoria al despacho de la MAE (fs. 40 a 42).

II.7. Por Resolución de Recurso de Revocatoria 004/2020 de 17 de noviembre, el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí -hoy accionado-, resolvió rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por la peticionante de tutela y ratificó el Memorándum 219/2020 (fs. 45 a 50).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la lesión de sus derechos a la estabilidad laboral en condiciones equitativas y satisfactorias, al trabajo sin discriminación con salario justo que asegure para sí y su familia una existencia digna, al debido proceso en sus vertientes a la defensa, legalidad, juez natural en su elemento competencia, fundamentación, motivación y congruencia señalando que, a través del Memorándum 219/2020, fue desvinculada del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, alegándose como causal una reestructuración administrativa y sin considerar que su desvinculación se encontraba prohibida por el art. 7 de la Ley 1309, siendo que, al ostentar la calidad de funcionaria provisoria, se encontraba amparada por dicha norma; asimismo, denuncia que, pese a impugnar esa determinación, la misma fue confirmada a través de un irregular proceso administrativo.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre el retiro de servidores públicos provisorios o de libre nombramiento

La SCP 0413/2020-S3 de 7 de agosto; señaló que: “El art. 233 de la CPE, establece que: ‘Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’.

La precitada disposición constitucional establece los cargos que son ejercidos por los servidores públicos, entre los cuales se encuentran aquellos que cumplen funciones de libre nombramiento, mismos que se distinguen de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, es así que la
SC 1462/2011-R de 10 de octubre, estableció lo siguiente: El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: ‘Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional’, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo’.

En ese entendido, si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta ‘reestructuración administrativa’, la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la estabilidad laboral en condiciones equitativas y satisfactorias, al trabajo sin discriminación con salario justo que asegure para sí y su familia una existencia digna, al debido proceso en sus vertientes a la defensa, legalidad, juez natural en su elemento competencia, fundamentación, motivación y congruencia, señalando que, a través del Memorándum 219/2020 de 28 de septiembre, fue desvinculada del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, alegándose como causal una reestructuración administrativa y sin considerar que su desvinculación se encontraba prohibida por el art. 7 de la Ley 1309, siendo que, al ostentar la calidad de funcionaria provisoria, se encontraba amparada por dicha norma; asimismo, denuncia que, pese a impugnar esa determinación, la misma fue confirmada a través de un irregular proceso administrativo.

En lo concerniente al cumplimiento del principio de subsidiariedad debe considerarse que, la peticionante de tutela en principio sustenta su acción alegando que fue desvinculada del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, pese a que por mandato del art. 7 de la Ley 1309, las desvinculaciones se encontraban prohibidas; al respecto, dicho precepto dispone: “I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación. II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salario devengados correspondientes. III. Para las y los trabajadores en salud del subsector público, de corto plazo y privado, se deberá ampliar su contrato laboral o recontratación hasta fin de año”; precepto normativo que a su vez fue reglamentado por el DS 4325 de 7 de septiembre de 2020, el que en su art. 1 (Objeto), dispone lo siguiente: “El presente Decreto Supremo tiene por objeto reglamentar la aplicación del Artículo 7 de la Ley Nº 1309, de 30 de junio de 2020, que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19” a su vez, respecto al alcance de dicha norma con relación a los servidores públicos, la indicada norma reglamentaria determina en su art. 3 lo siguiente: “En procura de resguardar los intereses del Estado, el presente Decreto Supremo será aplicado a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el Artículo 309 de la Constitución Política del Estado”.

Por su parte, cabe señalar que el art. 5 del mencionado Decreto Supremo, establece un procedimiento para la reincorporación y restitución de derechos, refiriendo que: “Los servidores públicos sujetos a la Ley N° 2027, que hayan sido despedidos, removidos, desvinculados, trasladados o desmejorados durante la cuarentena, podrán requerir su reincorporación a través de los siguientes mecanismos:

a. Solicitud escrita a la entidad pública empleadora;

b. Recurso de impugnación en la vía administrativa contra el acto administrativo que hubiese determinado el despedido, remoción, desvinculación, traslado o desmejora”.

En ese marco, cabe considerar que el art. 7.I de la indicada Ley dispuso que el Estado protegerá la estabilidad laboral de los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales; por su parte, como ya se mencionó, el art. 3 del mencionado Decreto Supremo, prevé que el mismo será aplicable a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el art. 309 de la CPE; empero, en el caso del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, no se advierte que dicha entidad revista de tales características siendo que ésta ejerce sus atribuciones administrativas en el marco de las competencias asignadas por la Norma Suprema, contando con cualidad gubernativa autónoma con base territorial que emite normas y provee bienes y servicios, características que per se no la constituyen en una institución que desarrolle actividades económicas estatales propiamente dichas, ni tampoco por éstas puede ser comprendida como una organización económica estatal que cumpla con los objetivos referidos en el citado artículo, atribuciones que se encuentran delimitadas por el ámbito del ejercicio competencial en el marco de lo establecido por la Norma Suprema la cual determina su constitución (arts. 277, 278 y 279 de la CPE); en cuyo mérito, no correspondía que la accionante agote las vías de reclamación dispuestas en el art. 5 del DS 4325 para solicitar su reincorporación; en cuyo entendido, siendo que la mencionada no se constituye en servidora de carrera y asimismo, siendo que el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, no se encuentra dentro de las entidades estatales a las cuales abarca la Ley 1309 y el DS 4325, no resultaba indispensable el agotamiento de la vía administrativa para plantear la presente acción de defensa, no obstante de ello cabe aclarar que, siendo que la administración departamental se pronunció sobre los recursos planteados por la prenombrada, aquello de ninguna manera puede reprocharse a la indicada entidad por cuanto la misma, ante la emisión de los indicados recursos, otorgó respuesta sustentada en normativa con el objeto de justificar los actos de la administración departamental a la impetrante de tutela pronunciándose asimismo sobre los preceptos normativos anteriormente citados y su aplicación al caso particular, siendo legítima la emisión de sus pronunciamientos. Conforme a lo anteriormente referido cabe concluir que la acción de defensa planteada cumple con los presupuestos del principio de subsidiariedad.

En ese mismo orden de ideas, cabe destacar que la peticionante de tutela cuestiona en su acción de defensa distintos actos que se hubiesen suscitado en el proceso administrativo desarrollado por el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí; no obstante, en su petitorio se advierte que las presuntas incidencias suscitadas a partir de la interposición de sus recursos de revocatoria, no fueron objeto de su pretensión teniéndose que en su petitum no solicita dejar sin efecto dichos actuados o la Resolución de Recurso de Revocatoria 004/2020 de 17 de noviembre, emitida por el Gobernador hoy accionado; teniéndose que su pretensión radica en dejar sin efecto el Memorándum 219/2020, con el objeto de ser reincorporada a dicha entidad; por lo que, conforme a los términos de la acción de amparo constitucional y los fundamentos anteriormente expuestos, la presente resolución constitucional se circunscribe al análisis específico de la referida pretensión formulada por la accionante a través de su acción de defensa.

Del expediente constitucional se tiene que la impetrante de tutela fue designada provisionalmente como Mensajera, dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura, por el Gobernador y el Responsable de RR.HH., ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, siendo posteriormente designada al cargo de Personal de Servicio – Mensajero en la misma Secretaría Departamental (Conclusión II.1); no obstante, la hoy peticionante de tutela fue desvinculada de esa entidad por las mismas autoridades a través de Memorándum 219/2020, alegándose que la entidad viene encarando una reestructuración administrativa con el propósito de mejorar el desempeño institucional por lo que se prescindía de sus servicios (Conclusión II.2); determinación, respecto a la cual interpuso recurso de revocatoria ante el Jefe de la Unidad de RR.HH. y el Gobernador, ambos de la indicada entidad, que luego de su tratamiento concluyó con la emisión de la Resolución de Recurso de Revocatoria 004/2020, por parte del Gobernador accionado, determinando rechazar ese recurso y ratificar su memorándum de destitución (Conclusiones II.3, 4, 5, 6 y 7).

En el referido marco, la accionante alega que no podía ser desvinculada del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, por mandato del art. 7 de la Ley 1309; asimismo, señala que su memorándum de desvinculación establece como causal una reestructuración administrativa. En dicho contexto, respecto a la primera denuncia manifestada por la prenombrada, esta señala que por su condición de servidora provisoria con que se encontraba no podía ser desvinculada por mandato del citado artículo; empero, conforme se analizó a tiempo de examinar el cumplimiento del principio de subsidiariedad, el aludido Gobierno Autónomo no se constituye en una entidad que desarrolle una actividad económica estatal ni tampoco puede ser comprendida como una organización económica que cumpla con los objetivos señalados en el art. 309 de la CPE; por lo que, el art. 7 de la indicada Ley 1309, y por consiguiente el DS 4325, no son aplicables al caso examinado, en cuyo mérito corresponde denegar la tutela respecto a la estabilidad laboral en condiciones equitativas y satisfactorias, al trabajo sin discriminación con salario justo que asegure para sí y su familia una existencia digna.

Por otra parte, la impetrante de tutela denunció que fue desvinculada de la entidad a través del Memorándum 219/2020, alegándose una reestructuración administrativa con el propósito de mejorar el desempeño institucional siendo este el motivo por el cual se prescindieron de sus servicios (Conclusión II.2); en cuanto a dicha denuncia, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, resulta evidente que la impetrante de tutela, al contar con la calidad de funcionaria provisoria, conforme se advierte de su memorándum de designación y así como la prenombrada lo señala, resulta evidente que ésta no cuenta con inamovilidad laboral, siendo que al no formar parte de la carrera administrativa sino ejercer funciones de confianza, su remoción del cargo se encuentra sujeta a libre disposición de la misma entidad que la designó, en este caso del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí; por lo que, en dicho ámbito cabe aclarar que tampoco es posible inferir lesión del derecho al trabajo; sin embargo, en lo concerniente al derecho al debido proceso y particularmente lo concerniente a la defensa, cabe considerar que, conforme se desarrolló en la citada SCP 0413/2020-S3, sostuvo que:“…cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso”; entendimiento que fue considerado en casos en los que, al haberse desvinculado a un servidor público provisorio alegándose una causal de destitución, se lesiona el derecho al debido proceso del desvinculado sin que pueda ejercer su derecho a la defensa; así siguiendo el lineamiento jurisprudencial desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente resolución constitucional, corresponde manifestar que la SC 1462/2011-R de 10 de octubre, estableció que: “…si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta ‘reestructuración administrativa’, la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso”.

En el caso particular se tiene que, a través del Memorándum 219/2020, el Gobernador Departamental conjuntamente con el Responsable de RR.HH. -ahora accionados-, agradecieron los servicios de Ana Evangelina Quispe Castro, señalando que “…Debido a que en la actualidad el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí viene encarando una reestructuración administrativa, con el propósito de mejorar el desempeño institucional prescindimos de sus servicios como, PERSONAL DE SERVICIO – MENSAJERO, dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura, en consecuencia, deberá proceder a la entrega de todos los activos y documentación a su cargo…” (sic [las negrillas nos pertenecen]); en dicho mérito, se tiene que la referida entidad, a efectos de desvincular a la peticionante de tutela apeló a una causal de destitución consistente en una “reestructuración administrativa” la cual, conforme lo entendió la SC 1462/2011-R, anteriormente citada, obligaba a la entidad a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo.

Por consiguiente, evidenciándose que las autoridades accionadas, invocaron una causal de desvinculación en el Memorándum 219/2020; en el marco del Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, se infiere la lesión del derecho al debido proceso y a la defensa de la accionante, correspondiendo conceder la tutela impetrada de forma provisional y en lo consiguiente dejar sin efecto el aludido memorándum de desvinculación y en dicho mérito los actos posteriores emergentes en razón de éste, y dar curso a la solicitud de reincorporación de la prenombrada.

En cuanto a la petición de salarios devengados, cabe señalar que, si bien éste Tribunal Constitucional Plurinacional, efectuó unificación jurisprudencial respecto al incumplimiento de las Conminatorias de reincorporación laboral denunciados a través de la acción de amparo constitucional, el cual fue considerado por esta Sala a través de SCP 0457/2021-S3 de 10 de agosto, entendiéndose que corresponde disponer el pago de salarios devengados cuando así se tenga contemplado en dichas conminatorias; no obstante, en el caso examinado, al no advertirse la emisión de Conminatoria de reincorporación por parte de la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, no corresponde disponer ese pago impetrado debido a que la justicia constitucional no cuenta con el acervo probatorio para determinar la dimensión ni la cuantía del mismo y en especial éste no mereció compulsa previa por parte de la referida Jefatura, pues si bien en mérito a la concesión provisional de tutela es posible materializar una eventual reincorporación, la cuantificación y determinación del pago de salarios, inclusive de aguinaldo y vacación, no puede dilucidarse directamente a través de la justicia constitucional debiendo ser las respectivas autoridades administrativas y/o judiciales quienes determinen en qué medida corresponderán los mismos así como la normativa en la cual se encuentra sustentado.

Por último, en lo concerniente al juez natural en su elemento competencia, fundamentación, motivación y congruencia, siendo que se deja sin efecto el Memorándum 219/2020, aquello implica que también quedan sin efecto el resto de actos de la administración efectuados a razón del mismo, entre ellos el proceso administrativo desarrollado; por lo cual, no amerita mayor pronunciamiento al respecto; por otra parte, en cuanto a la legalidad, al constituirse en un principio cabe mencionar que esta acción de amparo constitucional se constituye en un mecanismo de protección de derechos, pero no así de cumplimiento de principios como pide la hoy impetrante de tutela; motivos por los que, en cuanto a dichos aspectos, corresponde la denegatoria de tutela.

Finalmente y dada la forma de resolución, en aplicación del art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo), no amerita la calificación de daños y perjuicios.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder parcialmente la tutela impetrada, obró en parte de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; y, 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 001/2021 de 27 de enero, cursante de fs. 273 vta. a 287 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; y en consecuencia:

1°    CONCEDER en parte la tutela impetrada, respecto a la lesión del derecho al debido proceso y a la defensa, y en lo consiguiente deja sin efecto el Memorándum 219/2020 de 28 de septiembre, disponiendo la inmediata reincorporación de Ana Evangelina Quispe Castro al cargo que desempeñaba a momento de su desvinculación en el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí.

CORRESPONDE A LA SCP 0993/2021-S3 (viene la pág. 16).

2°    DENEGAR la tutela, respecto a la lesión del derecho la estabilidad laboral en condiciones equitativas y satisfactorias, al trabajo sin discriminación con salario justo que asegure para sí y su familia una existencia digna, al juez natural en su elemento competencia, a la fundamentación, motivación y congruencia; y, al principio de legalidad, así como a la petición de salarios devengados, aguinaldo, vacación y calificación de daños y perjuicios.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO