SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0993/2021-S3

La accionante denuncia la lesión de sus derechos a la estabilidad laboral en condiciones equitativas y satisfactorias, al trabajo sin discriminación con salario justo que asegure para sí y su familia una existencia digna, al debido proceso en sus vertientes a la defensa, legalidad, juez natural en su elemento competencia, fundamentación, motivación y congruencia señalando que, a través del Memorándum 219/2020, fue desvinculada del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, alegándose como causal una reestructuración administrativa y sin considerar que su desvinculación se encontraba prohibida por el art. 7 de la Ley 1309, siendo que, al ostentar la calidad de funcionaria provisoria, se encontraba amparada por dicha norma; asimismo, denuncia que, pese a impugnar esa determinación, la misma fue confirmada a través de un irregular proceso administrativo.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sobre el retiro de servidores públicos provisorios o de libre nombramiento

La SCP 0413/2020-S3 de 7 de agosto; señaló que: “El art. 233 de la CPE, establece que: ‘Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’.

La precitada disposición constitucional establece los cargos que son ejercidos por los servidores públicos, entre los cuales se encuentran aquellos que cumplen funciones de libre nombramiento, mismos que se distinguen de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, es así que la
SC 1462/2011-R de 10 de octubre, estableció lo siguiente: El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: ‘Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional’, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo’.

En ese entendido, si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta ‘reestructuración administrativa’, la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso” (las negrillas nos corresponden).

III.2. Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la estabilidad laboral en condiciones equitativas y satisfactorias, al trabajo sin discriminación con salario justo que asegure para sí y su familia una existencia digna, al debido proceso en sus vertientes a la defensa, legalidad, juez natural en su elemento competencia, fundamentación, motivación y congruencia, señalando que, a través del Memorándum 219/2020 de 28 de septiembre, fue desvinculada del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, alegándose como causal una reestructuración administrativa y sin considerar que su desvinculación se encontraba prohibida por el art. 7 de la Ley 1309, siendo que, al ostentar la calidad de funcionaria provisoria, se encontraba amparada por dicha norma; asimismo, denuncia que, pese a impugnar esa determinación, la misma fue confirmada a través de un irregular proceso administrativo.

En lo concerniente al cumplimiento del principio de subsidiariedad debe considerarse que, la peticionante de tutela en principio sustenta su acción alegando que fue desvinculada del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, pese a que por mandato del art. 7 de la Ley 1309, las desvinculaciones se encontraban prohibidas; al respecto, dicho precepto dispone: “I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación. II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salario devengados correspondientes. III. Para las y los trabajadores en salud del subsector público, de corto plazo y privado, se deberá ampliar su contrato laboral o recontratación hasta fin de año”; precepto normativo que a su vez fue reglamentado por el DS 4325 de 7 de septiembre de 2020, el que en su art. 1 (Objeto), dispone lo siguiente: “El presente Decreto Supremo tiene por objeto reglamentar la aplicación del Artículo 7 de la Ley Nº 1309, de 30 de junio de 2020, que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19” a su vez, respecto al alcance de dicha norma con relación a los servidores públicos, la indicada norma reglamentaria determina en su art. 3 lo siguiente: “En procura de resguardar los intereses del Estado, el presente Decreto Supremo será aplicado a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el Artículo 309 de la Constitución Política del Estado”.

Por su parte, cabe señalar que el art. 5 del mencionado Decreto Supremo, establece un procedimiento para la reincorporación y restitución de derechos, refiriendo que: “Los servidores públicos sujetos a la Ley N° 2027, que hayan sido despedidos, removidos, desvinculados, trasladados o desmejorados durante la cuarentena, podrán requerir su reincorporación a través de los siguientes mecanismos:

a. Solicitud escrita a la entidad pública empleadora;

b. Recurso de impugnación en la vía administrativa contra el acto administrativo que hubiese determinado el despedido, remoción, desvinculación, traslado o desmejora”.

En ese marco, cabe considerar que el art. 7.I de la indicada Ley dispuso que el Estado protegerá la estabilidad laboral de los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales; por su parte, como ya se mencionó, el art. 3 del mencionado Decreto Supremo, prevé que el mismo será aplicable a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el art. 309 de la CPE; empero, en el caso del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, no se advierte que dicha entidad revista de tales características siendo que ésta ejerce sus atribuciones administrativas en el marco de las competencias asignadas por la Norma Suprema, contando con cualidad gubernativa autónoma con base territorial que emite normas y provee bienes y servicios, características que per se no la constituyen en una institución que desarrolle actividades económicas estatales propiamente dichas, ni tampoco por éstas puede ser comprendida como una organización económica estatal que cumpla con los objetivos referidos en el citado artículo, atribuciones que se encuentran delimitadas por el ámbito del ejercicio competencial en el marco de lo establecido por la Norma Suprema la cual determina su constitución (arts. 277, 278 y 279 de la CPE); en cuyo mérito, no correspondía que la accionante agote las vías de reclamación dispuestas en el art. 5 del DS 4325 para solicitar su reincorporación; en cuyo entendido, siendo que la mencionada no se constituye en servidora de carrera y asimismo, siendo que el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, no se encuentra dentro de las entidades estatales a las cuales abarca la Ley 1309 y el DS 4325, no resultaba indispensable el agotamiento de la vía administrativa para plantear la presente acción de defensa, no obstante de ello cabe aclarar que, siendo que la administración departamental se pronunció sobre los recursos planteados por la prenombrada, aquello de ninguna manera puede reprocharse a la indicada entidad por cuanto la misma, ante la emisión de los indicados recursos, otorgó respuesta sustentada en normativa con el objeto de justificar los actos de la administración departamental a la impetrante de tutela pronunciándose asimismo sobre los preceptos normativos anteriormente citados y su aplicación al caso particular, siendo legítima la emisión de sus pronunciamientos. Conforme a lo anteriormente referido cabe concluir que la acción de defensa planteada cumple con los presupuestos del principio de subsidiariedad.

En ese mismo orden de ideas, cabe destacar que la peticionante de tutela cuestiona en su acción de defensa distintos actos que se hubiesen suscitado en el proceso administrativo desarrollado por el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí; no obstante, en su petitorio se advierte que las presuntas incidencias suscitadas a partir de la interposición de sus recursos de revocatoria, no fueron objeto de su pretensión teniéndose que en su petitum no solicita dejar sin efecto dichos actuados o la Resolución de Recurso de Revocatoria 004/2020 de 17 de noviembre, emitida por el Gobernador hoy accionado; teniéndose que su pretensión radica en dejar sin efecto el Memorándum 219/2020, con el objeto de ser reincorporada a dicha entidad; por lo que, conforme a los términos de la acción de amparo constitucional y los fundamentos anteriormente expuestos, la presente resolución constitucional se circunscribe al análisis específico de la referida pretensión formulada por la accionante a través de su acción de defensa.

Del expediente constitucional se tiene que la impetrante de tutela fue designada provisionalmente como Mensajera, dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura, por el Gobernador y el Responsable de RR.HH., ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, siendo posteriormente designada al cargo de Personal de Servicio – Mensajero en la misma Secretaría Departamental (Conclusión II.1); no obstante, la hoy peticionante de tutela fue desvinculada de esa entidad por las mismas autoridades a través de Memorándum 219/2020, alegándose que la entidad viene encarando una reestructuración administrativa con el propósito de mejorar el desempeño institucional por lo que se prescindía de sus servicios (Conclusión II.2); determinación, respecto a la cual interpuso recurso de revocatoria ante el Jefe de la Unidad de RR.HH. y el Gobernador, ambos de la indicada entidad, que luego de su tratamiento concluyó con la emisión de la Resolución de Recurso de Revocatoria 004/2020, por parte del Gobernador accionado, determinando rechazar ese recurso y ratificar su memorándum de destitución (Conclusiones II.3, 4, 5, 6 y 7).

En el referido marco, la accionante alega que no podía ser desvinculada del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, por mandato del art. 7 de la Ley 1309; asimismo, señala que su memorándum de desvinculación establece como causal una reestructuración administrativa. En dicho contexto, respecto a la primera denuncia manifestada por la prenombrada, esta señala que por su condición de servidora provisoria con que se encontraba no podía ser desvinculada por mandato del citado artículo; empero, conforme se analizó a tiempo de examinar el cumplimiento del principio de subsidiariedad, el aludido Gobierno Autónomo no se constituye en una entidad que desarrolle una actividad económica estatal ni tampoco puede ser comprendida como una organización económica que cumpla con los objetivos señalados en el art. 309 de la CPE; por lo que, el art. 7 de la indicada Ley 1309, y por consiguiente el DS 4325, no son aplicables al caso examinado, en cuyo mérito corresponde denegar la tutela respecto a la estabilidad laboral en condiciones equitativas y satisfactorias, al trabajo sin discriminación con salario justo que asegure para sí y su familia una existencia digna.

Por otra parte, la impetrante de tutela denunció que fue desvinculada de la entidad a través del Memorándum 219/2020, alegándose una reestructuración administrativa con el propósito de mejorar el desempeño institucional siendo este el motivo por el cual se prescindieron de sus servicios (Conclusión II.2); en cuanto a dicha denuncia, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, resulta evidente que la impetrante de tutela, al contar con la calidad de funcionaria provisoria, conforme se advierte de su memorándum de designación y así como la prenombrada lo señala, resulta evidente que ésta no cuenta con inamovilidad laboral, siendo que al no formar parte de la carrera administrativa sino ejercer funciones de confianza, su remoción del cargo se encuentra sujeta a libre disposición de la misma entidad que la designó, en este caso del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí; por lo que, en dicho ámbito cabe aclarar que tampoco es posible inferir lesión del derecho al trabajo; sin embargo, en lo concerniente al derecho al debido proceso y particularmente lo concerniente a la defensa, cabe considerar que, conforme se desarrolló en la citada SCP 0413/2020-S3, sostuvo que:“…cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso”; entendimiento que fue considerado en casos en los que, al haberse desvinculado a un servidor público provisorio alegándose una causal de destitución, se lesiona el derecho al debido proceso del desvinculado sin que pueda ejercer su derecho a la defensa; así siguiendo el lineamiento jurisprudencial desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente resolución constitucional, corresponde manifestar que la SC 1462/2011-R de 10 de octubre, estableció que: “…si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta ‘reestructuración administrativa’, la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso”.

En el caso particular se tiene que, a través del Memorándum 219/2020, el Gobernador Departamental conjuntamente con el Responsable de RR.HH. -ahora accionados-, agradecieron los servicios de Ana Evangelina Quispe Castro, señalando que “…Debido a que en la actualidad el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí viene encarando una reestructuración administrativa, con el propósito de mejorar el desempeño institucional prescindimos de sus servicios como, PERSONAL DE SERVICIO – MENSAJERO, dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura, en consecuencia, deberá proceder a la entrega de todos los activos y documentación a su cargo…” (sic [las negrillas nos pertenecen]); en dicho mérito, se tiene que la referida entidad, a efectos de desvincular a la peticionante de tutela apeló a una causal de destitución consistente en una “reestructuración administrativa” la cual, conforme lo entendió la SC 1462/2011-R, anteriormente citada, obligaba a la entidad a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo.

Por consiguiente, evidenciándose que las autoridades accionadas, invocaron una causal de desvinculación en el Memorándum 219/2020; en el marco del Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, se infiere la lesión del derecho al debido proceso y a la defensa de la accionante, correspondiendo conceder la tutela impetrada de forma provisional y en lo consiguiente dejar sin efecto el aludido memorándum de desvinculación y en dicho mérito los actos posteriores emergentes en razón de éste, y dar curso a la solicitud de reincorporación de la prenombrada.

En cuanto a la petición de salarios devengados, cabe señalar que, si bien éste Tribunal Constitucional Plurinacional, efectuó unificación jurisprudencial respecto al incumplimiento de las Conminatorias de reincorporación laboral denunciados a través de la acción de amparo constitucional, el cual fue considerado por esta Sala a través de SCP 0457/2021-S3 de 10 de agosto, entendiéndose que corresponde disponer el pago de salarios devengados cuando así se tenga contemplado en dichas conminatorias; no obstante, en el caso examinado, al no advertirse la emisión de Conminatoria de reincorporación por parte de la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, no corresponde disponer ese pago impetrado debido a que la justicia constitucional no cuenta con el acervo probatorio para determinar la dimensión ni la cuantía del mismo y en especial éste no mereció compulsa previa por parte de la referida Jefatura, pues si bien en mérito a la concesión provisional de tutela es posible materializar una eventual reincorporación, la cuantificación y determinación del pago de salarios, inclusive de aguinaldo y vacación, no puede dilucidarse directamente a través de la justicia constitucional debiendo ser las respectivas autoridades administrativas y/o judiciales quienes determinen en qué medida corresponderán los mismos así como la normativa en la cual se encuentra sustentado.

Por último, en lo concerniente al juez natural en su elemento competencia, fundamentación, motivación y congruencia, siendo que se deja sin efecto el Memorándum 219/2020, aquello implica que también quedan sin efecto el resto de actos de la administración efectuados a razón del mismo, entre ellos el proceso administrativo desarrollado; por lo cual, no amerita mayor pronunciamiento al respecto; por otra parte, en cuanto a la legalidad, al constituirse en un principio cabe mencionar que esta acción de amparo constitucional se constituye en un mecanismo de protección de derechos, pero no así de cumplimiento de principios como pide la hoy impetrante de tutela; motivos por los que, en cuanto a dichos aspectos, corresponde la denegatoria de tutela.

Finalmente y dada la forma de resolución, en aplicación del art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo), no amerita la calificación de daños y perjuicios.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder parcialmente la tutela impetrada, obró en parte de forma correcta.