SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0995/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0995/2021-S3

          Sucre, 30 de noviembre de 2021

SALA TERCERA   

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  38242-2021-77-AAC

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Resolución 16 de 29 de enero de 2021, cursante de fs. 39 vta. a 41 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Abrahan Chura Quispe contra Marta Angélica Rodríguez Zabala propietaria de la empresa GRUPO ROES Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) PICOLO.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 26 de enero de 2021, cursantes de fs. 15 a 20; el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 30 de septiembre de 2016, fue contratado en la empresa GRUPO ROES S.R.L. PICOLO; sin embargo, fue despedido de manera intempestiva el “29/09/2020”, aclarando que durante el tiempo que trabajó en la referida empresa nunca le otorgaron el seguro de salud obligatorio, tampoco realizó los aportes a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), teniendo que erogar gastos de sus propios recursos cuando nacieron sus hijos; puesto que, su primer hijo nació el 19 de junio de 2017; por lo que, solicitó de forma verbal los subsidios que le correspondían a su esposa y a su hijo; empero, solo le refirieron promesas, sin efectivizarse el mismo, situación que denunció ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, razón, a cuyo efecto se instaló audiencia el 24 de abril de 2019, en la que se acordó hacer la entrega los subsidios y el seguro de salud; no obstante, hasta la presente fecha -se comprende de la presentación de esta acción tutelar- únicamente le entregaron diez subsidios, consistentes en cinco subsidios prenatales y cinco postnatales y el pago de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) de nacido vivo; es decir, que se le adeuda siete subsidios equivalentes a Bs14 000.- (catorce mil bolivianos) respecto a su primer hijo.

Asimismo, con relación a su segundo hijo, nacido el 15 de febrero de 2020, igualmente nunca se efectivizo el pago. El 3 de julio del mismo año, se le despide de manera intempestiva por los reclamos que realizó; por lo que, el 23 de octubre de similar año, efectuó una segunda denuncia solicitando se le cancele sus beneficios sociales y los subsidios de su primer y segundo hijo, habiendo tramitado tres audiencias ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; empero, la parte empleadora no se presentó. Posteriormente la empresa ahora accionada le propuso cancelarle Bs 15 000.- (quince mil bolivianos) por concepto de subsidios, pero no aceptó, toda vez que le adeudan Bs 14 000.- de su primer hijo; y, Bs36 000.- (treinta y seis mil bolivianos) del segundo.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45, 46, 48, 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia: Se ordene que en el plazo máximo de veinticuatro horas, la empresa accionada efectué el pago inmediato de las asignaciones familiares en la suma de Bs50 000.- (cincuenta mil bolivianos) correspondientes a sus dos hijos, que no fueron otorgados en su debido momento y que están pendientes conforme al siguiente detalle; a) Respecto a su primer hijo, Bs14 000.- se cancele el subsidio de lactancia, de los cuales solamente le otorgaron cinco subsidios prenatales y cinco postnatales, quedando un saldo de siete subsidios; y, b) En cuanto a su segundo hijo, Bs36 000.- por: 1) Subsidio prenatal equivalente a Bs2 000.-, de los cuales le adeudan Bs10 000.- (diez mil bolivianos), toda vez que, no le entregaron ningún subsidio prenatal; 2) Se le cancele el nacido vivo, de Bs2 122.- (dos mil ciento veintidós bolivianos); y, 3) Subsidio de lactancia equivalente a Bs2 000.-, adeudándole Bs24 000.- (veinticuatro mil bolivianos), porque no le otorgaron ningún subsidio postnatal.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 29 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 34 a 39 vta., encontrándose presente el peticionante de tutela asistido por su abogado, así como la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por intermedio de su abogado, en audiencia, ratificó los términos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional y ampliando señaló: i) Se presenta la acción de amparo constitucional en virtud del art. 25 del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que establece y reconoce las asignaciones familiares, en el inc. a) subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante el pago mensual en dinero o especies equivalentes a Bs2 000.- durante los cinco primeros meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; en el inc. b) subsidio de natalidad de nacimiento de cada hijo un pago único equivalente a la madre de Bs2 000.-; inc. c) subsidio de lactancia, consistente en la entrega de productos lácteos u otras equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo durante sus primeros doce meses de vida; ii) Se agotó la vía administrativa conciliatoria, pues el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social emitió tres citaciones, empero, la parte empleadora no se presentó, habiendo ofrecido ciertos montos, pero no los aceptó; y, iii) Con respecto a su primer hijo, existe un acuerdo firmado también por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social y la planilla donde la empresa fue cancelando en dinero hasta ese entonces, pero dejó de hacerlo a consecuencia de su reclamo de forma verbal, procediendo a su despido de forma intempestiva; por lo que, las asignaciones familiares correspondientes a su segundo hijo tampoco fueron entregadas.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Marta Angélica Rodríguez Zabala, propietaria de la empresa GRUPO ROES S.R.L. PICOLO, a través de su abogado, en audiencia, solicitó se deniegue la tutela impetrada, señalando que: a) La “secretaria” de la empresa accionada no se encuentra en territorio boliviano, por ello, se devolvió la notificación; b) Los presupuestos imperativos referidos a la “subsunción” y fundamentación se establecen tanto en la norma procesal constitucional como en los arts. 128 y 129 de la CPE; advirtiéndose al margen de que haya un desorden en la fundamentación, no se subsume cuales fueron en concreto los derechos vulnerados; y, c) Respecto al art. 25 del DS 21637, el mismo involucra exclusivamente a las cooperativas mineras, existiendo una incongruencia y falta de fundamentación y motivación, siendo de vital importancia para la concesión de la tutela perseguida; por cuanto, tampoco se realizó un interpretación concreta que involucre las asignaciones familiares en la forma en que pretenden ser conseguidas.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 16 de 29 de enero de 2021, cursante de fs. 39 vta. a 41 vta., concedió en parte la tutela solicitada, respecto a la vulneración de su derecho a la seguridad social con relación a su segundo hijo, nacido el 15 de febrero de 2020, ordenándose a la parte accionada que cancele las asignaciones familiares que correspondan, sea en dinero o en especie como lo ordena la normativa respectiva de los entes gestores sobre la materia; y, denegó la tutela impetrada en cuanto a los derechos a la vida, a la salud y al trabajo, sin la imposición de costas a la parte accionada por ser excusable; determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: 1) La petición establecida en el punto VI de la presente acción de amparo constitucional está referida a que se le otorgue las asignaciones familiares de maternidad, natalidad y lactancia, por consiguiente no existe una relación con el derecho a la vida porque con estas asignaciones no se le garantiza su vida, ni con el derecho a la salud y al trabajo porque no está pidiendo su reincorporación, sino que se le cancele las asignaciones familiares; por lo que, no hay una relación entre lo pedido y los derechos que se acusan como vulnerados; en consecuencia, respecto a los mismos es inviable la acción tutelar; 2) Con relación al derecho a la seguridad social, el art. 25 del DS 21637, dispone que todo empleador está obligado a cancelar los subsidios de maternidad, de natalidad y lactancia de todo trabajador que tenga un hijo menor hasta que cumpla un año, tanto en el sector público como privado; 3) De acuerdo a lo manifestado por el impetrante de tutela, que no fue negado por la parte accionada, el mismo tiene un hijo el cual nació el 15 de febrero de 2020, quien todavía no cumplió un año de edad; por lo que, corresponde prescindiendo de toda subsidiariedad que se le cancelen las asignaciones familiares, ello conforme al interés superior del menor, puesto que están previstas en la Norma Fundamental, en la jurisprudencia constitucional y en el Reglamento de Asignaciones Familiares -aprobado por Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011- que en su art. 16, establece que en el caso de renuncia del trabajador deberá continuar recibiendo dichas asignaciones; 4) Al no haberse cancelado en especie o en dinero el subsidio de maternidad, de natalidad y lactancia la empresa accionada se encuentra incumpliendo con sus obligaciones y vulnerando el derecho a la seguridad social del peticionante de tutela; y, 5) En cuanto al primer hijo nacido el 2017, el art. 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece el plazo de seis meses para interponer las acciones de amparo constitucional, por lo que, si el mismo nació el año referido, al 2018 cumplió un año y hasta esta fecha, transcurrieron más de seis meses, no correspondiendo conceder la tutela.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.    Consta certificados de nacimiento de los menores de edad AA y BB, los cuales consignan como data de sus nacimientos el 19 de junio de 2017 y 15 de febrero de 2020, siendo sus progenitores: Abrahan Chura Quispe -hoy accionante- y Carolay Ibarra Nuñez (fs. 2 a 3).

II.2.    Cursa acta de audiencia de 24 de abril de 2019, respecto a la denuncia por subsidios devengados, seguro de salud y otros, realizada por el impetrante de tutela en contra de la empresa GRUPO ROES S.R.L. PICOLO -ahora accionada-, en la cual esta última se comprometió a:“…pagar hoy en concepto de nacido vivo de 2060.- sobre lo demás queremos hacer la entrega en los productos vía la empresa la entidad autorizada y en caso de existir inconveniente hacerle viable la entrega de vale de compra para que reclame los productos para su hijo. Se van a cumplir con los 05, subsidios de prelactancia y los 12 de lactancia. Sobre el seguro de salud inmediatamente iniciaremos la gestión de su seguro tanto y corto y largo plazo, Máximo en 01 mes estará todo regularizado. Aclarar que hoy estamos cancelando el bono de nacido vivo, atravez de cheque de banco económico N° 01041314816, sobre los demás subsidios se comenzaran a cumplir iniciado desde el 24/05/2019 con el 1er subsidio de prelactancia y así sucesivamente mes a mes se ira concluyendo con las entregas a través de vales de compra con monto equivalente a 2.000.- bs, culminando la entrega de los subsidios el 24/09/2020, vales que serán entregados en la oficina central…” (sic), así como Planilla de subsidios entregados al prenombrado, correspondientes a la citada empresa con NIT 305862020, en la que figuran pagos por subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia siendo el último pago el 29 de febrero de 2020, quedando pendiente el pago de los meses de marzo a septiembre de ese año (fs. 11 a 12). 

II.3.    Cursa memorial de 23 de octubre de 2020, presentado por el ahora peticionante de tutela, ante el Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por el cual,  “denuncia” el pago de beneficios sociales y salarios, habiéndose expedido tres citaciones de 30 de octubre; y, 12 y 23 de noviembre, todas de 2020 a objeto de que la empresa accionada responda a dicha demanda interpuesta (fs. 4 a 7).

II.4.    Cursa Proforma de Pre-finiquito de 30 de octubre de 2020, elaborado por el Inspector de Trabajo, correspondiente al accionante en el cargo de “heladero” en la empresa ahora accionada, con fecha de ingreso: 30 de septiembre de 2016; y, de retiro: 3 de julio de 2020, por el monto de Bs100 687,5.- (cien mil seiscientos ochenta y siete con 50/100 bolivianos [fs. 8]).

II.5.    Cursa Informe de Conciliación de 7 de enero de 2021, por la cual el Inspector de Trabajo, señala que la empresa ahora accionada no se presentó a las audiencias de conciliación convocadas, concluyendo que será la parte denunciante quien demande los derechos que le corresponden en la vía laboral y realice las representaciones ante la autoridad competente, que sea el “Juzgado de Trabajo” quien tenga que dirimir dicha causa (fs. 10).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social; toda vez que, en su condición de trabajador dependiente de la empresa GRUPO ROES S.R.L. PICOLO, advirtiendo que durante el tiempo que trabajó en la referida empresa nunca le otorgaron el seguro de salud obligatorio y tampoco realizó los aportes a la AFP, ante el nacimiento de su primer hijo el 19 de junio de 2017, denunció ese incumplimiento ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando la cancelación de los subsidios prenatal, natalidad y lactancia que le corresponden por ley; sin embargo, a pesar de ello la empresa empleadora no efectuó la cancelación total de esos beneficios, adeudándole Bs14 000.-; no obstante, al nacimiento de su segundo hijo el 15 de febrero de 2020, tampoco cumplió con los pagos de dichos subsidios y frente a su nuevo reclamo, el 3 de julio de 2020, fue despedido de manera intempestiva, y ante su petición de pago de beneficios sociales la citada empresa no se hizo presente ante la instancia administrativa adeudándole también Bs36 000.- por concepto de prestaciones familiares a favor de su segundo hijo.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, en la Sección II, Capítulo Quinto del Título II, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:

“I.   Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II.   La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III.  El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales” (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, el art. 48 en su parágrafo I de la Norma Suprema, instituye que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, en su art. 5 inc. a) establece que: “Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la Entidad Gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral”.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018 que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).

En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676, determina que corresponderá en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional”.

Al respecto, la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, citando a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0836/2017-S3 de 28 de agosto y 0367/2015-S3 de 10 de abril, y siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social´; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ´Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la  entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

El peticionante de tutela considera lesionados sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social; toda vez que, en su condición de trabajador dependiente de la empresa GRUPO ROES S.R.L. PICOLO, advirtiendo que durante el tiempo que trabajó en la referida empresa nunca le otorgaron el seguro de salud obligatorio y tampoco realizó los aportes a la AFP, ante el nacimiento de su primer hijo el 19 de junio de 2017, denunció ese incumplimiento ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando la cancelación de los subsidios prenatal, natalidad y lactancia que le corresponden por ley; sin embargo, a pesar de ello, la empresa empleadora no efectuó la cancelación total de esos beneficios, adeudándole Bs14 000.-; no obstante, al nacimiento de su segundo hijo el 15 de febrero de 2020, tampoco cumplió con los pagos de dichos subsidios y frente a su nuevo reclamo, el 3 de julio de 2020, fue despedido de manera intempestiva, y ante su petición de pago de beneficios sociales la citada empresa no se hizo presente ante la instancia administrativa adeudándole también Bs36 000.- por concepto de prestaciones familiares a favor de su segundo hijo.

           Precisado el problema jurídico planteado, de los argumentos vertidos por el accionante, así como de los datos que cursan en el expediente, se advierte que el prenombrado a través de un contrato verbal ingresó a trabajar en la empresa GRUPO ROES S.R.L. PICOLO -hoy accionada- en el cargo de “heladero” estableciéndose una relación laboral a plazo indefinido, aclarando que durante el tiempo que trabajó en la referida empresa nunca le otorgaron el seguro de salud obligatorio, tampoco realizó los aportes a la AFP; por lo que, ante el nacimiento de su primer hijo el 19 de junio de 2017, pese al tiempo transcurrido no se le canceló las asignaciones familiares devengadas; consecuentemente, acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia en la cual, se fijó audiencia de conciliación el 24 de abril de 2019, en la que la empresa accionada se comprometió a “…pagar hoy en concepto de nacido vivo de 2060.- sobre lo demás queremos hacer la entrega en los productos vía la empresa la entidad autorizada y en caso de existir inconveniente hacerle viable la entrega de vale de compra para que reclame los productos para su hijo. Se van a cumplir con los 05, subsidios de prelactancia y los 12 de lactancia. Sobre el seguro de salud inmediatamente iniciaremos la gestión de su seguro tanto y corto y largo plazo, Máximo en 01 mes estará todo regularizado. Aclarar que hoy estamos cancelando el bono de nacido vivo atravez de cheque de banco económico N° 01041314816, sobre los demás subsidios se comenzaran a cumplir iniciado desde el 24/05/2019 con el 1er subsidio de prelactancia y así sucesivamente mes a mes se ira concluyendo con las entregas a través de vales de compra con monto equivalente a 2.000.- bs, culminando la entrega de los subsidios el 24/09/2020, vales que serán entregados en la oficina central…” (sic); habiéndose cancelado al impetrante de tutela el subsidio de natalidad, así como el de prenatal y de lactancia siendo el último pago el 29 de febrero de 2020, quedando pendiente el pago de los meses de marzo a septiembre de ese año, conforme la planilla de subsidios entregados (Conclusiones II.1 y II.2).

           En ese ínterin, el peticionante de tutela manifiesta que el 15 de febrero de 2020, nació su segundo hijo (Conclusión II.1); sin embargo, tampoco se procedió a cancelarle los subsidios correspondientes, por lo que, habiendo efectuado los reclamos a la empresa, el 3 de julio de 2020, fue despedido de manera intempestiva; no obstante, de acuerdo al DS 28699 de 1 de mayo de 2006 el mismo optó por el pago de sus beneficios sociales; conforme el memorial de 23 de octubre de 2020, presentado, ante el Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por el cual “denuncia” el pago de beneficios sociales, salarios y subsidios, habiéndose expedido tres citaciones de 30 de octubre; y, 12 y 23 de noviembre, todas del indicado año, a objeto de que la empresa accionada responda a dicha demanda interpuesta, y efectuada en sede administrativa Proforma de Pre-finiquito se habría constatado que no se canceló los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia (Conclusión II.3 y II.4); empero, la parte empleadora no asistió a dichas convocatorias de acuerdo al Informe de conciliación de 7 de enero de 2021, por la cual el Inspector de Trabajo, concluye que será la parte denunciante quien demande los derechos que le corresponden en la vía laboral y realice las representaciones ante la autoridad competente, debiendo ser el “Juzgado de Trabajo” quien tenga que dirimir dicha causa (Conclusión II.5).

Al respecto, de acuerdo a los antecedentes expuestos, cabe aclarar que en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

           Ahora bien, evidenciándose que el reclamo del accionante recae específicamente sobre la cancelación de las asignaciones familiares como son los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, del análisis de antecedentes efectuado se advierte que el impetrante de tutela ingresó a trabajar en la empresa GRUPO ROES S.R.L. PICOLO en el cargo de “heladero”; sin embargo, no se le otorgó el seguro de salud obligatorio, incumpliéndose el Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, en su art. 5 inc. a) que establece: “Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la Entidad Gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral…”; a pesar que en audiencia de conciliación en sede administrativa el 24 de abril de 2019, la empresa accionada se comprometió a “…pagar hoy en concepto de nacido vivo de 2060.- sobre lo demás queremos hacer la entrega en los productos vía la empresa la entidad autorizada y en caso de existir inconveniente hacerle viable la entrega de vale de compra para que reclame los productos para su hijo. Se van a cumplir con los 05, subsidios de prelactancia y los 12 de lactancia. Sobre el seguro de salud inmediatamente iniciaremos la gestión de su seguro tanto y corto u largo plazo, Máximo en 01 mes estará todo regularizado. Aclarar que hoy estamos cancelando el bono de nacido vivo a través de cheque de banco económico N° 01041314816, sobre los demás subsidios se comenzaran a cumplir iniciado desde el 24/05/2019 con el 1er subsidio de prelactancia y así sucesivamente mes a mes se ira concluyendo con las entregas a través de vales de compra con monto equivalente a 2.000.- bs, culminando la entrega de los subsidios el 24/09/2020, vales que serán entregados en la oficina central…” (sic [el resaltado es nuestro]); sin embargo, de antecedentes no consta que se haya cumplido con dicha afiliación del trabajador y por ende de su cónyuge; asimismo, respecto a la petición del pago de asignaciones familiares en relación a su primer hijo, conforme la planilla de subsidios entregados, se verifica que se habría cancelado al impetrante de tutela el subsidio de natalidad, así como la entrega “en dinero” del subsidio prenatal (cinco), y de lactancia (cinco), hasta febrero de 2020, quedando pendiente el pago de subsidio de lactancia de los meses de marzo a septiembre de 2020, que por ley le concierne a la beneficiaria (Conclusión II.2); de igual manera, en cuanto a los subsidios correspondientes a su segundo hijo, no se evidencia se hubiera realizado ningún pago. En este punto del análisis, es importante resaltar que de acuerdo a este documento no se advierte la inobservancia del principio de inmediatez, como equivocadamente refirió el Tribunal de garantías.

           En virtud a ello, se tiene que la empresa accionada debió hacer efectivo el pago total de las asignaciones reconocidas por ley, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, no pudiéndose desconocer en razón a la propia negligencia, descuido e inobservancia de la ley por parte de dicha empresa, el derecho que les asiste tanto a la madre/progenitor y fundamentalmente del nuevo ser a percibir la asignación familiar correspondiente, dado que con esta omisión se atentó de manera directa contra la vida y la salud del ser en gestación y de su madre, teniéndose por cierto que la entidad empleadora no efectuó el pago oportuno de aquellas prestaciones familiares antes y después del nacimiento de los hijos del peticionante de tutela; por cuanto, sus hijos nacieron; el primero, el 19 de junio de 2017, -respecto al cual existe un compromiso de pago pendiente-; y, el segundo el 15 de febrero de 2020; es decir, cuando se encontraba trabajando en la empresa ahora accionada; sin considerar que la otorgación de las asignaciones familiares emergente de la relación laboral, es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al estar -se reitera- estrechamente vinculado con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida de la madre gestante y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; asignación familiar que contempla el subsidio prenatal, de natalidad y el de lactancia, último que se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido; por consiguiente, tomando en cuenta el principio de protección del sector vulnerable como es la mujer embarazada y el resguardo del interés superior del niño y los derechos inherentes a ellos, que no están sujetos en su ejercicio a ninguna condición externa, incumbe que la empresa accionada, que en su momento omitió el cumplimiento de la ley y el pago de las prestaciones sociales constitucional y legamente reconocidas en favor de este grupo de atención prioritaria, enmiende su omisión y reponga los derechos restringidos, haciendo efectiva la compensación de las asignaciones familiares devengadas correspondientes al subsidio prenatal, subsidio de natalidad y de lactancia devengados con carácter retroactivo, hasta que el accionante hubiese concluido su relación laboral con la entidad accionada, en virtud a lo establecido en el art. 19.I del Reglamento de Asignaciones Familiares, que prevé: “La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna”, lo que conlleva a la concesión de la tutela impetrada respecto del derecho a la seguridad social vinculado con los derechos a la vida y a la salud denunciados como lesionados en ésta acción de amparo constitucional.

                   No obstante, cabe precisar que en cuanto a la solicitud del accionante respecto a que las asignaciones familiares deban ser compensadas en dinero, es pertinente indicar que el Reglamento de Asignaciones Familiares en su art. 21.I. inc. a), establece como una de las prohibiciones para los empleadores, el de otorgar a los beneficiarios el subsidio prenatal y lactancia en dinero; por lo señalado, existe una negativa para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera, por lo que con base a lo mencionado, disponer que sea entregado de manera monetaria como se pretende, no resulta viable.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma parcialmente incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y los art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 16 de 29 de enero de 2021, cursante de fs. 39 vta. a 41 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, en base a los fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas                 

MAGISTRADA                                           

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

 MAGISTRADO