SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1000/2021-S3

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida y a la salud, éstos dos últimos derechos además de su cónyuge y sus hijos menores de edad; puesto que, el Fiscal General del Estado ahora accionado; a pesar de que se encontraba vigente la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19, además de existir la prohibición de despidos y desvinculaciones en ese periodo en resguardo de su estabilidad laboral, conforme a lo previsto por el art. 7 de la Ley 1309; sin motivación alguna emitió el Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020 de 10 de agosto, y sin ninguna fundamentación agradeció sus servicios como Fiscal de Material II en la Fiscalía Departamental de Chuquisaca, cargo que ejercía de manera provisoria; no obstante, a su solicitud de reconsideración de la continuidad en el cargo como Fiscal de Materia y se deje sin efecto dicho Memorando, la misma fue contestada negativamente indicando que su petición era injustificada.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0724/2021-S3 de 6 de octubre, indicó que: [El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 incisos c) y d) de la referida Ley, establece que: «c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto».

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del referido Estatuto, prevé: «II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos».

Por otro lado, el art. 71 de la citada Ley, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: «Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del 7 de la presente Ley».

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: «La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo».

Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: «El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: “en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto”.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: “…‘Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…’”».

Por su parte, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, indicó que: «Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo»] (las negrillas nos corresponden).

III.2. Prohibición de despidos y desvinculaciones en el marco de la Ley 1309

Durante la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19, el Órgano Legislativo sancionó la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que a través de su art. 7, estableció: “(PROHIBICIÓN DE DESPIDOS O DESVINCULACIONES).

I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación.

II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salario devengados correspondientes.

III. Para las y los trabajadores en salud del subsector público, de corto plazo y privado, se deberá ampliar su contrato laboral o recontratación hasta fin de año” (las negrillas son nuestras).

La referida Ley, fue reglamentada a través del DS 4325 de 7 de septiembre de 2020, que en su art. 1, señala: “(OBJETO). El presente Decreto Supremo tiene por objeto reglamentar la aplicación del Artículo 7 de la Ley Nº 1309, de 30 de junio de 2020, que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19”.

Con relación al servidor público sujeto al alcance del DS 4325, en el marco del Estatuto del Funcionario Público, el art. 3 del DS 4325, determina: “(ALCANCE). En procura de resguardar los intereses del Estado, el presente Decreto Supremo será aplicado a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el Artículo 309 de la Constitución Política del Estado” (las negrillas nos corresponden).

Por su parte el art. 4 del citado Decreto Supremo, establece: “(EXCEPCIONES). Se exceptúa de la aplicación del presente Decreto Supremo a:

a. Servidores públicos de Libre Nombramiento de conformidad a lo dispuesto en el inciso c) del Artículo 5 de la Ley Nº 2027, de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público;

b. A los servidores públicos que hubieren sido desvinculados por cualquiera de las causales descritas en el Artículo 41 de la Ley Nº 2027.

Finalmente, el art. 5 del DS 4325 prevé: “(PROCEDIMIENTO DE REINCORPORACIÓN Y RESTITUCIÓN DE DERECHOS). Los servidores públicos sujetos a la Ley N° 2027, que hayan sido despedidos, removidos, desvinculados, trasladados o desmejorados durante la cuarentena, podrán requerir su reincorporación a través de los siguientes mecanismos:

a. Solicitud escrita a la entidad pública empleadora;

b. Recurso de impugnación en la vía administrativa contra el acto administrativo que hubiese determinado el despedido, remoción, desvinculación, traslado o desmejora”.

De la lectura de las citadas disposiciones legales claramente se desprende que la Ley 1309, fue emitida con la finalidad de proteger la estabilidad laboral de las y los trabajadores de las organizaciones económicas, entendidas, de acuerdo al art. 2.a del DS 4325, como: “Toda entidad económica estatal, privada, comunitaria o social cooperativa u otra regulada por leyes laborales que genere excedente, rentabilidad social o contribuya al desarrollo a través de la extracción, transformación de bienes o a través de la prestación de servicios”. Siendo más preciso el citado Decreto Supremo reglamentario, en cuanto a su alcance, señala que será aplicada a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el art. 309 de la CPE. Lo que implica que la inamovilidad laboral establecida en la Ley 1309 con vigencia durante el tiempo que dure la cuarentena dispuesta por la pandemia del COVID-19 y hasta dos meses después, de conformidad al referido Decreto Supremo, únicamente alcanza a los servidores públicos de las organizaciones económicas estatales; es decir, aquellos que trabajan en empresas públicas y otras entidades económicas de propiedad estatal.

Al respecto, el art. 309 de la CPE, señala que: “La forma de organización económica estatal comprende a las empresas y otras entidades económicas de propiedad estatal que cumplirán los siguientes objetivos:

1. Administrar a nombre del pueblo boliviano los derechos propietarios de los recursos naturales y ejercer el control estratégico de las cadenas productivas y los procesos de industrialización de dichos recursos.

2. Administrar los servicios básicos de agua potable y alcantarillado directamente o por intermedio de empresas públicas, comunitarias, cooperativas o mixtas.

3. Producir directamente bienes y servicios.

4. Promover la democracia económica y el logro de la soberanía alimentaria de la población.

5. Garantizar la participación y el control social sobre su organización y gestión, así como la participación de los trabajadores en la toma de decisiones y en los beneficios”.

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida y a la salud, éstos dos últimos derechos además de su cónyuge y sus hijos menores de edad; puesto que, el Fiscal General del Estado ahora accionado; a pesar de que se encontraba vigente la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19, además de existir la prohibición de despidos y desvinculaciones en ese periodo en resguardo de su estabilidad laboral, conforme a lo previsto por el art. 7 de la Ley 1309; sin motivación alguna emitió el Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020 de 10 de agosto, y sin ninguna fundamentación agradeció sus servicios como Fiscal de Material II en la Fiscalía Departamental de Chuquisaca, cargo que ejercía de manera provisoria; no obstante, a su solicitud de reconsideración de la continuidad en el cargo como Fiscal de Materia y se deje sin efecto dicho Memorando, la misma fue contestada negativamente indicando que su petición era injustificada.

De la revisión de antecedentes, se tiene que el Fiscal General del Estado ahora accionado, mediante Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020 de 10 de agosto, agradeció los servicios prestados por el accionante como Fiscal de Materia II, exhortándole, entre otros aspectos, a hacer uso de sus vacaciones, entregar los activos asignados a su cargo y la declaración de bienes y rentas a la conclusión de sus vacaciones (Conclusión II.1). Ante esa situación, a través de Nota presentada el 24 de agosto de 2020, el accionante solicitó al Fiscal General del Estado hoy accionado, la reconsideración de la decisión asumida y su continuidad en el cargo de Fiscal de Materia, dejando sin efecto el citado Memorando debido a la pandemia del COVID-19 en el territorio nacional, a objeto de que se disponga su continuidad laboral en el Ministerio Público, así sea en otro cargo (Conclusión II.2); solicitud que derivó en la emisión del Informe Jurídico FGE/DAJ 122/2020 de 26 de igual mes, que estableció que el accionante fue designado de manera provisional como Fiscal de Materia II dependiente de la Fiscalía Departamental de Chuquisaca, y por ello correspondía su remoción; además que la referida solicitud no se encontraba justificada (Conclusión II.3). Informe Jurídico que fue notificado al accionante por Nota CITE: FGE/DAJ 333/2020, el 8 de diciembre del referido año (Conclusión II.4.).

Establecidos los antecedentes procesales, y de acuerdo al contenido del memorial de la presente acción de amparo constitucional, se advierte que el accionante identifica como acto vulneratorio de sus derechos en su calidad de Fiscal de Materia provisorio, al Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020, denunciando que el mismo fue emitido por el Fiscal General del Estado ahora accionado, sin motivación ni fundamentación alguna; es decir, de manera injustificada durante la vigencia de la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19 y cuando existía la prohibición de efectuar despidos y desvinculaciones en ese periodo, de los trabajadores y servidores públicos en protección de su estabilidad laboral; en tal sentido, corresponde determinar si los referidos cuestionamientos realizados por el accionante son o no evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

Bajo ese contexto y con relación a la denuncia de falta de motivación y fundamentación en la emisión del Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020 de agradecimiento de servicios ahora impugnado, corresponde señalar que el accionante en el memorial de la presente acción tutelar, expresamente reconoció que luego de ingresar como Fiscal de Materia III en la Fiscalía Departamental de Chuquisaca; el 12 de abril de 2018 fue designado provisionalmente como Fiscal de Materia II en la misma entidad departamental, mediante “Memorando CITE FGE/RJGP/P N° 090/2018”; aspecto que concuerda con el contenido del Informe Jurídico FGE/DAJ 122/2020 elaborado por la Jefa de Análisis Jurídico de la Dirección de Asuntos Jurídicos vía Director de Asuntos Jurídicos, ambos de la Fiscalía General del Estado, quien informó al Fiscal General del Estado hoy accionado que el accionante fue designado de manera provisional como Fiscal de Materia II dependiente de la referida entidad departamental, teniendo esa designación un carácter provisorio, que no respondió a un procedimiento para incorporarlo a la carrera fiscal sino a la decisión de la autoridad superior del Ministerio Público, correspondiendo en tal sentido su remoción (fs. 9). No existiendo en antecedentes ningún medio probatorio que demuestre que su condición de permanencia hubiese cambiado; es decir, que al momento de disponerse el agradecimiento de sus servicios y ser cesado del cargo de Fiscal de Materia II que ocupaba, el accionante continuaba como servidor público de carácter provisorio; situación que como ya se tiene señalado, fue reconocido por el nombrado al corroborar la provisionalidad de su nombramiento.

En ese sentido, se tiene que la designación de la cual fue objeto el accionante no fue producto de un proceso de convocatoria pública interna o externa, tampoco del resultado de los procesos de reclutamiento y selección de personal ni de algún proceso de institucionalización o procedimiento de incorporación a la carrera fiscal, sino de un nombramiento conforme la voluntad superior de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Ministerio Público, situación que conlleva a que no pueda ser considerado como un funcionario público de carrera, siendo reconocido únicamente como uno provisorio, eventual o de libre nombramiento.

Al respecto, la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, determinó que los funcionarios provisorios o eventuales al no gozar del derecho a la estabilidad laboral, prevista únicamente para los funcionarios de carrera, no pueden ser sometidos a un proceso disciplinario previo para su destitución o alejamiento del cargo que desempeñaban. Así también, quedó establecido que a dichos funcionarios o servidores públicos provisorios, eventuales o de libre nombramiento, simplemente se les comunicaría la interrupción o el cese de sus funciones, sin necesidad de invocar o especificar la comisión de alguna falta para su destitución o remoción de su fuente laboral; es decir, no existe la necesidad de motivar, fundamentar o justificar la decisión que disponga el agradecimiento de sus servicios.

De lo expuesto, se tiene que debido a que el accionante fue designado como servidor o funcionario público provisional en el cargo de Fiscal de Materia II dependiente de la Fiscalía Departamental de Chuquisaca y al no ser incorporado a la carrera fiscal, para determinar su remoción, destitución o el agradecimiento de los servicios que desempeñaba, no era necesario la motivación o fundamentación del Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020; es decir, no correspondía la exposición de un justificativo previo o la invocación de alguna causal para ello; como tampoco, someterlo a un proceso disciplinario o administrativo previamente, para asumir una determinación en ese mismo sentido.

Por lo que el Fiscal General del Estado hoy accionado, al disponer mediante Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020, el agradecimiento de los servicios del accionante como funcionario público provisorio del Ministerio Público, en uso de sus específicas atribuciones conferidas por la Ley Orgánica del Ministerio Público, sin necesidad de motivar, fundamentar o invocar causal o justificativo alguno, no vulneró los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida y a la salud del accionante ni los derechos de su cónyuge y de sus hijos menores de edad; motivo por el que, corresponde denegar la tutela solicitada respecto a lo previamente analizado.

Asimismo, el accionante denunció que fue despedido durante la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19 y cuando existía la prohibición establecida en el art. 7 de la Ley 1309, de efectuar despidos y desvinculaciones laborales en ese periodo. Al respecto, conforme se precisó en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, el art. 7 de la Ley 1309 fue regulado con la finalidad de proteger la estabilidad laboral de las y los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el art. 309 de la CPE. Lo que implica que la estabilidad laboral determinada en dicha Ley, con vigencia durante el tiempo que dure la cuarentena dispuesta por la pandemia del COVID-19 y hasta dos meses después de la misma, únicamente alcanza a las y los servidores públicos de las organizaciones económicas estatales; es decir, aquellos que trabajan en empresas públicas y otras entidades económicas de propiedad estatal.

Bajo ese contexto, se evidencia que los Fiscales de Materia encargados de ejercer la acción penal pública, la dirección funcional de la investigaciones y de la actuaciones policiales, no se encuentran comprendidos dentro del alcance del ámbito de aplicación del art. 7 de la Ley 1309; por lo que, el accionante tampoco puede pretender fundar su derecho de estabilidad y continuidad laboral presuntamente vulnerado, en dicha normativa; por lo tanto, corresponde denegar la tutela solicitada a través de esta acción de defensa.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, no obró de manera correcta.