SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0989/2021-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0989/2021-S4

Sucre, 6 de diciembre de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de libertad

Expediente: 42829-2021-86-AL

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 08/2021 de 3 de septiembre, cursante de fs. 71 a 75, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Saúl Villarpando Ballesteros en representación sin mandato de Gladys Paco Mendoza por el menor NN, contra Limber Coca Gómez, Director de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC); Eulogio Gutiérrez Condori; Jhenny Gutiérrez Lobo; y, contra el Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 2 de septiembre de 2021, cursante de fs. 19 a 21, la accionante por el menor NN, a través de su representante sin mandato, expuso lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El menor a quien representa estaba bajo su guarda hasta que desapareció de su domicilio, lo que confirmó las amenazas que le hicieron su ex pareja Eulogio Gutiérrez Condori y la hermanastra del menor, Jheny Gutiérrez Lobo, quienes anteriormente en varias oportunidades manifestaron que la afectarían con la vida de su hijo si continuaba con la denuncia de violencia doméstica que data de hace mucho tiempo atrás, que culminó con la Sentencia contra los nombrados acusados. 

Como antecedentes de la violencia ejercida en su contra, se tiene que el 22 de junio de 2018, fue agredida por su ex esposo Eulogio Gutiérrez Condori, reclamándole bienes gananciales, conforme se evidencia de los certificados médicos; situación que dio lugar al inicio del proceso de violencia familiar que le siguió el Ministerio Público; sin embargo, los actos de violencia en su contra se repitieron el 22 de octubre del mismo año, al ser perseguida por un vehículo cuando retornaba de haber participado de una asamblea de su comunidad, oportunidad en que salieron del mencionado automóvil los ahora demandados, agrediéndola con una piedra en la cabeza.

Posteriormente, el 26 de febrero de 2019, fue admitida la demanda de violencia psicológica que tuvo que interponer contra su ex esposo y los hermanastros de su hijo, por los constantes insultos y menosprecio a su representado que contaba con trece años de edad; sin embargo, llegaron a un acuerdo entre ambas partes acordando los denunciados no la ofenderían con palabras ni con hechos, obligándose al pago de una multa de Bs5 000.- (cinco mil 00/100 bolivianos) en caso de incumplimiento.

Los ahora demandados Eulogio Gutiérrez Condori y Jhenny Gutiérrez Lobo, con engaños, transfiriéndole sumas de dinero por “Tigo money” al menor, lograron raptarlo desde el martes 31 de agosto de 2021, a quienes imploró que se lo devuelvan recibiendo en respuesta su prepotencia y sus amenazas; por lo que, el 1 de septiembre del citado año, se apersonó en las oficinas de la Defensorías de la Niñez y Adolescencia del Distrito 1 y del Distrito 8 del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, donde le expresaron que por ser el padre puede tenerlo, desconociendo que éste tiene una sentencia ejecutoriada por violencia doméstica que ejerció en su contra. También acudió a la FELCC, donde no quisieron recibir su denuncia, indicándole que se trata de un caso que le corresponde conocer a la División de Trata y Tráfico de Seres Humanos, con oficinas ubicadas en la zona de Ciudad Satélite, donde se dirigió y le pidieron fotografías a color del menor, pero se negaron a recibir la denuncia con el argumento de ser su padre y por tanto no constituye delito el hecho de que se lo hubiera llevado.

Ante esa situación y al no saber nada sobre el estado de salud ni del paradero de su hijo, existiendo la amenaza de muerte en su contra, no tiene otra vía más que la presente acción de defensa.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante a través de su representante sin mandato no precisó los derechos o garantías que considera lesionados ni señaló las normas constitucionales que los instituyen.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordenen a los ahora demandados que le sea devuelto el menor NN a quien representa, debiéndose remitir antecedentes por la comisión de los ilícitos de guarda ilegal y violencia doméstica contra los demandados Eulogio Gutiérrez Condori y Jhenny Gutiérrez Lobo y sus cómplices. Asimismo, se disponga que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto del departamento de La Paz, promueva las denuncias con celeridad y eficacia y que la FELCC reciba denuncias donde se encuentran involucrados menores de edad, sin ritualismos, brindando un trato con calidad y calidez a las mujeres víctimas de violencia.

I.2. Audiencia y resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 3 de septiembre de 2021, conforme se evidencia del acta cursante de fs. 66 a 70 vta., presente la accionante asistida de su abogado, los particulares demandados con su abogado y el abogado del Director de la FELCC, ausentes el nombrado funcionario policial, así como el representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto del departamento de La Paz codemandados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la demanda

La parte accionante en representación del menor NN, por intermedio de su abogado, ratificó en el contenido íntegro de su memorial de la presente acción de defensa, puntualizando que: a) Su hijo, a quien representa por su minoridad, se encontraba bajo su guarda, viviendo con ella hasta el momento que con engaños fue secuestrado por los demandados, motivo por el cual inmediatamente desapareció, fue a denunciar a la FELCC de El Alto del departamento de La Paz, pero le indicaron que ese delito debe ser investigado por la División de Trata y Tráfico de Personas, donde también acudió pero se negaron a recibir su denuncia señalando que el denunciado al ser el padre consideraban que lo estaba acogiendo; sin embargo, hasta la presentación de la presente acción de defensa no tuvo conocimiento de la situación de su hijo, de quien corre riesgo su vida, sin considerar que los denunciados cometieron el delito de sustracción de menor, trata y violencia doméstica; b) El demandado Eulogio Gutiérrez Condori, se sometió a proceso abreviado declarándose culpable del delito de violencia doméstica pero no fue a la cárcel y nuevamente está ejerciendo violencia, habiendo inclusive amenazado con quitarle la vida a su hijo por lo que solicitó en la acción que se ordene a los demandados presentar al menor a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; c) Cuando se trata de los derechos de menores de edad no corresponde aplicar la subsidiariedad, más si está en riesgo su integridad, y en su caso, agotó otras vías al acudir a las diferentes Divisiones de la Policía intentando que se reciba su denuncia, también recurrió a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, pero ni siquiera expidió una citación, cuando ya debería existir una orden de allanamiento para ingresar al domicilio de los denunciados para rescatar al menor; d) Después de haber sufrido violencia conforme se estableció en la sentencia que se encuentra ejecutoriada, continúa siendo víctima porque la Policía y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia incumplieron los arts. 4, 5 y 7  de la Ley 348, toda vez que en la Policía le exigieron que presente fotos a colores del menor sin tomar en cuenta que se trata de una persona de escasos recursos económicos y luego indicar que ya no tomarían su denuncia; e) El demandado Eulogio Gutiérrez  Condori solicitó perdón judicial para seguir victimizándola y no se justifica que el ser padre le faculte para tomar la guarda del menor cuando él quiera, pues la Resolución 133/2020 de 20 de enero, dispuso que la guarda del menor y la asistencia familiar que éste debe pasar a su favor y a pesar de ello con medidas de hecho ha procedido a privar de libertad al menor, lo que demuestra una actitud reiterada de violencia y si quiere tener contacto con el menor debe respetar la decisión del Juez que le otorgó derecho a visitas dos veces por mes; y, f)  La presente acción de libertad interpuso en representación del menor y también por ella porque teme ser secuestrada, dado que la demandada Jhenny Gutiérrez Lobo es una persona sin escrúpulos y su persona es sola y “desvalida”, por lo que solicitó se le conceda tutela y se ordene a los demandados efectuar la entrega del menor de manera inmediata a través de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, debiéndose abstener de realizar cualquier acción de amedrentamiento en su contra.

I.2.2. Informe de la autoridad, funcionario policial y particulares, demandados

Limber Coca Gómez, Director de la FELCC de El Alto del departamento de La Paz, mediante informe escrito presentado el 4 de septiembre de 2021, cursante a fs. 65 y vta., expuso lo siguiente: 1) De la lectura del memorial de la acción de libertad planteada en su contra, en ninguna parte se puede advertir que se hubiera señalado qué derechos y garantías constitucionales, en su condición de Director de la FELCC, de manera directa hubiera afectado a la accionante, por lo que no existe legitimación pasiva para ser demandado y conforme estableció la jurisprudencia constitucional para la procedencia de esta acción de defensa, debe ser dirigida contra la autoridad, funcionario o persona que cometió el acto ilegal u omisión indebida que atenta contra los derechos a la libertad o a la vida del impetrante de tutela, sea a través de una persecución, procesamiento o detención ilegales o indebidas, debiéndose demandar a quien impartió la orden que originó las vulneraciones o en su caso directamente contra quien las cometió; y, 2) Al no haber tenido ninguna participación en los actos que hubieran vulnerado los derechos y garantías de la impetrante de tutela, solicitó que se deniegue la presente acción respecto a su persona por carecer de legitimación pasiva.

Por su parte, Eulogio Gutiérrez Condori, particular demandado, a través del memorial de 3 de septiembre de 2021, cursante de fs. 58 a 60 vta.,  expuso lo siguiente: i) La acción de libertad presentada por la impetrante de tutela es desordenada, ambigua, oscura e impertinente, alejada de la verdad material e histórica de los hechos, puesto que no precisó qué derecho o garantía constitucional fueron vulnerados, considerando que la misma procede cuando se afecta el derecho de la libertad de circulación o privación de libertad, que no fueron fundamentados, dado que no existe ningún tipo penal por el que pueda ser sindicado porque ninguno se configura y adecúan a la patria potestad que ejerce sobre su hijo menor, misma que no le fue quitada por ninguna resolución judicial que verse sobre la suspensión de la autoridad paterna, por consiguiente ningún padre puede raptar a su propio hijo, más si el art. 39 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) establece que la autoridad del padre y madre se ejercen en igualdad de condiciones y el art. 40 de la citada norma dispone que las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho de mantener de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con su padre y su madre; ii) La accionante falta a la verdad descaradamente respecto a los supuestos hechos al sindicarle de rapto o secuestro, toda vez que el “30 de septiembre de 2021” se hizo presente su hijo en la casa de su hija, pidiéndole que lo reciba porque su madre lo apaleó por haberse reído de escucharla pedir perdón en sus oraciones después de haber bebido con su actual pareja; en consecuencia no hubo ningún secuestro porque su hijo huyó de los frecuentes malos tratos propinados por su madre y humillaciones, habiendo dejado incluso una nota indicando donde se estaba yendo, así también explicando por qué se fue; además su hermana inmediatamente la llamó a la madre del menor para avisar que su hijo estaba con ella y que lo llevaría a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; iii) Como padre no podía permitir los malos tratos a su hijo por parte de su progenitora, por lo que el 12 de mayo de 2021, presentó una demanda que se encuentra admitida para obtener la guarda del menor, cuya copia adjunta como prueba; misma que será dirimida por la autoridad judicial del Juzgado de Familia Primero de El Alto del departamento de La Paz; y, iii) La madre de su hijo incrementó el hostigamiento hacia el menor debido a la demanda de modificación de guarda que planteó; además, después de concluida la audiencia de nulidad de notificación que interpuso, lo llamó a su celular para insultarlo y amenazarle con seguirle acciones legales.

Finalmente, la Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no obstante haber sido legalmente citada conforme se advierte en la diligencia cursante a fs. 27, no concurrió a la audiencia señalada para la consideración de la presente acción de defensa, ni presentó informe escrito.

I.2.3. Resolución  

El Tribunal de Sentencia Penal Segundo de El Alto del departamento de La Paz, mediante Resolución 08/2021 de 3 de septiembre, cursante de fs. 71 a 75, constituido en Tribunal de garantías denegó la tutela solicitada, disponiendo que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia se constituya inmediatamente al domicilio del demandado Eulogio Gutiérrez Condori con un equipo multidisciplinario, una vez sea notificada vía WathsApp por Secretaría; decisión que fue emitida bajo los siguientes fundamentos: a) La prueba presentada no es suficiente para determinar que el menor estuviera sometido a amenazas por parte de su padre y hermanastra; y, b) Con relación al Director de la FELCC, carece de legitimación pasiva respecto para ser demandado con la presente acción de tutela.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. A raíz de la denuncia formulada por Gladys Paco Mendoza, ahora accionante, por violencia familiar o doméstica contra Eulogio Gutiérrez Condori, el 1 de noviembre de 2018 el Fiscal a cargo de la investigación presentó la Resolución de Imputación Fiscal ante el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Segundo de El Alto del departamento de La Paz y posteriormente, el 20 de junio de 2019, fue presentada la imputación formal (fs. 12 a 18).

II.2. El 8 de mayo de 2019, la Fiscal de Materia asignada a la Unidad de Actos Investigativos de la Fiscalía Especializada en Delitos en Razón de Género, Violencia Sexual y Trata y Tráfico de Personas de El Alto del citado departamento, presentó ante el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Primero de El Alto, imputación formal y remisión de aprehendido contra Jhenny Gutiérrez Lobo por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica (fs. 8 a 10).

II.3. Por memorial presentado el 14 de mayo de 2021 ante la Juez de Familia Primero de El Alto; Eulogio Gutiérrez Condori –ahora demandado–, dentro del fenecido proceso de divorcio que sostuvo con la ahora impetrante de tutela, interpuso contra ésta en la vía incidental, como madre y actual guardadora de su hijo menor de edad, demanda de modificación de guarda debido a los actos de maltrato y abandono de la que es víctima el niño, adjuntando al efecto el informe psicológico practicado por una especialista; demanda que a través del Auto de 31 del citado mes y año, fue admitida corriéndose traslado a la demandada (fs. 28 a 34).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante interpuso la presente acción de libertad, en representación del menor NN, sin precisar qué derechos considera vulnerados, señalando que: 1) El padre de su hijo menor de 13 años de edad y la hermanastra de éste (particulares demandados), con engaños, efectuándole traspaso de dinero por la cuenta de Tigo Money, lograron raptar a su representado desde el 31 de agosto de 2021 y no obstante que les imploró su restitución bajo la guarda que le fue otorgada por la autoridad jurisdiccional, solo recibió en respuesta prepotencia y amenazas; 2) El 1 de septiembre del citado año, se apersonó en las oficinas de la Defensorías de la Niñez y Adolescencia del Distrito 1 y del Distrito 8 del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, para denunciar la retención de su hijo por parte del padre y en lugar de asumir alguna medida le expresaron que por ser el progenitor puede tenerlo, desconociendo que éste tiene una sentencia ejecutoriada por violencia doméstica que ejerció en su contra; y, 3) Acudió a la FELCC para presentar denuncia por la retención del menor, pero se negaron a recibirla  indicándole que se trata de un caso que le corresponde conocer a la División de Trata y Tráfico de Seres Humanos, con oficinas ubicadas en la zona de Ciudad Satélite, donde se dirigió y le pidieron fotografías a color del menor, pero se negaron a recibir la denuncia con el argumento de ser su padre y por tanto no constituye delito el hecho de que se lo hubiera llevado.

En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de  conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Medidas de protección ante hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes

La SCP 0455/2019-S2 de 24 de junio, con referencia a las medidas de protección frente a hechos de violencia expresó el siguiente razonamiento: “Las medidas de protección son mecanismos procesales que forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo un deber del Estado garantizar las condiciones para que este derecho pueda ser ejercitado.

En ese orden, el art. 32 de la Ley 348, sobre la finalidad de las medidas de protección, señala:

I. Las medidas de protección tienen por objeto interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente.  

II.  Las medidas de protección son de aplicación inmediata, que impone la autoridad competente para salvaguardar la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de violencia y los de sus dependientes (las negrillas son añadidas).

Las medidas de protección contempladas en la citada Ley 348, son mecanismos procesales destinados a neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia contra la mujer y la persona que por su situación de vulnerabilidad sufra cualquiera de las formas de violencia contra la mujer, independiente de su género; salvaguardando de esta manera, la vida, la integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales, económicos y laborales de la víctima y sus dependientes; las cuales, son de aplicación inmediata.

Dichas medidas son emitidas por el Ministerio Público y homologadas por la autoridad jurisdiccional; consecuentemente, de acuerdo a las circunstancias, adquieren un carácter preventivo, así como disuasivo de los efectos de la violencia.

Ahora bien, los tipos de medidas de protección se encuentran previstos en el art. 35 de la Ley 348 y se caracterizan por ser medidas integrales; pues, no solo están dirigidas a interrumpir o impedir la violencia física como tal, sino, a otorgar los medios necesarios para afrontar la violencia e inclusive, disponer de los medios económicos necesarios que les permitan cubrir sus propias necesidades y las de sus hijas e hijos.

En este marco, el objeto y la finalidad de la Ley 348, de acuerdo a lo establecido por la propia Ley -art. 2-, es determinar mecanismos, medios y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio de sus derechos para el vivir bien.

Consecuentemente, la Ley 348 fue promulgada con la finalidad de dar protección a las mujeres en situación de violencia, dado el alarmante índice de casos que se reporta en nuestro país; cumpliendo además, las normas internacionales sobre Derechos Humanos y las diferentes recomendaciones de los órganos de protección tanto del Sistema Universal como Interamericano de Derechos Humanos con relación a los derechos de las mujeres víctimas de violencia. De ello, se concluye que la mujer es el principal sujeto de protección de la Ley 348, de ahí, inclusive, el nombre de dicha Ley: “Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia”.

Sin embargo, es la propia Ley 348, la que, en el art. 5.IV, referido a su ámbito de aplicación, establece que: “Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a toda persona que, por su situación de vulnerabilidad, sufra cualquiera de las formas de violencia que esta Ley sanciona, independientemente de su género” (las negrillas son nuestras).

Conforme a dicha norma, sus disposiciones se amplían a toda persona en situación de vulnerabilidad, independientemente de su género; por cuanto, la violencia reprochada en dicha Ley, si bien tiene como sujeto de protección a la mujer, por la violencia y la discriminación estructural que existe contra ella; sin embargo, también puede extenderse a varones, en los casos en los cuáles éste sea víctima de violencia en razón de género.

De lo que se concluye, que las medidas de protección fueron diseñadas por el legislador para proteger a las víctimas de violencia en razón de género, sea este femenino o masculino, que se encuentre en situación de vulnerabilidad frente a su agresor o agresora.

Por otra parte, la Ley 348 considera como víctimas de violencia de género a las hijas e hijos de la víctima, a quienes amplía su ámbito de aplicación; y quienes al igual que las mujeres, fueron catalogados normativa y jurisprudencialmente como grupo vulnerable, sobre quienes en el contexto de violencia hacia la mujer, pueden constituir las relaciones de poder del hombre hacia la mujer, un factor por el que se producen y del que deriva, así el art. 61 de la referida Ley, prescribe:

ARTÍCULO 61. (MINISTERIO PÚBLICO). Además de las atribuciones comunes que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público, las y los Fiscales de Materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia las mujeres, deberán adoptar en el ejercicio de sus funciones las siguientes medidas:

1. Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito” (Las negrillas fueron incorporadas).

Complementando el citado desarrollo jurisprudencial, la SCP…./2021-S4 de….. (expediente 41413-AL), agregó lo siguiente: “Por otro lado, la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, estableció medidas de protección especiales con la finalidad de evitar se cometan nuevos hechos de violencia, reducir la situación de vulnerabilidad de la víctima y otorgarle el auxilio y protección indispensable en resguardo de su integridad, en cuyo efecto la jueza o el juez al tomar conocimiento de delitos vinculados a las distintas formas de violencia contra niñas, niños, adolescentes o mujeres, de oficio o a pedido de parte, de la víctima o de su representante, sin necesidad de que se constituya en querellante, podrá aplicar al imputado las medidas de protección especial contenidas en el art. 239 bis de la referida Ley, que son las siguientes:

Para Mujeres: 1. Ordenar la salida, desocupación, restricción al agresor del domicilio conyugal o donde habite la mujer en situación de violencia, independientemente de la acreditación de propiedad o posesión del inmueble, y ordenar que el agresor se someta a una terapia psicológica en un servicio de rehabilitación; 2. Prohibir al agresor enajenar, hipotecar, prendar, disponer o cambiar la titularidad del derecho propietario de bienes muebles o inmuebles comunes; 3. Disponer la asistencia familiar a favor de hijas, hijos y la mujer; 4. Prohibir al agresor acercarse, concurrir o ingresar al domicilio, lugar de trabajo o de estudios, domicilio de las y los ascendientes o descendientes, o a cualquier otro espacio que frecuente la mujer que se encuentra en situación de violencia; 5. Prohibir al agresor comunicarse, intimidar o molestar por cualquier medio o a través de terceras personas, a la mujer que se encuentra en situación de violencia, así como a cualquier integrante de su familia; 6. Prohibir acciones de intimidación, amenazas o coacción a los testigos de los hechos de violencia; 7. Suspender temporalmente al agresor del régimen de visitas y convivencia con sus hijas e hijos; 8. Realizar el inventario de los bienes muebles e inmuebles de propiedad común o de posesión legítima; 9. Disponer la entrega inmediata de objetos y documentos personales de la mujer y de sus hijas e hijos o dependientes; 10. La retención de documentos de propiedad de bienes muebles o inmuebles, mientras se decide la reparación del daño; 11. Ordenar la anotación preventiva de los bienes sujetos a registro del agresor, así como el congelamiento de cuentas bancarias para garantizar las obligaciones de asistencia familiar; 12. Restringir, en caso de acoso sexual, todo contacto del agresor con la mujer, sin que se vean afectados los derechos laborales de la mujer; 13. Prohibición de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y educación de los hijos; 14. Prohibición de transitar por los lugares de recorrido frecuente de la víctima; y, 15. Someterse a programas de tratamientos reflexivos, educativos o psicológicos tendientes a la modificación de conductas violentas y delictuales. Constituirá también medida de protección especial, en favor de niñas, niños, adolescentes o mujeres la restitución de la víctima al domicilio que habría abandonado o del cual habría sido expulsada a consecuencia del hecho de violencia, garantizando su vida, seguridad e integridad.

II. Se podrá imponer una sola de las medidas señaladas o varias de ellas, según resulte más adecuado al caso concreto y con la debida fundamentación para cada una de ellas. Estas medidas son de cumplimiento inmediato y obligatorio pudiendo recurrirse al auxilio de la fuerza pública para su ejecución.

“Artículo 389 ter. (URGENCIA Y RATIFICACIÓN).

I. En casos de urgencia o habiéndose establecido la situación de riesgo en la que se encuentra la víctima y cuando las circunstancias del caso exijan la inmediata protección a su integridad, las medidas previstas en el Parágrafo I del Artículo precedente podrán ser dispuestas por la o el fiscal, la servidora o el servidor policial o cualquier otra autoridad prevista para la atención a mujeres en situación de violencia y para la defensa de los derechos de la niñez y adolescencia, que tomen conocimiento del hecho, excepto las medidas contempladas en los numerales 5, 6, 11, 12 y 13 tratándose de medidas previstas en favor de niñas, niños o adolescentes, y las contempladas en los numerales 2, 3, 7, 11, 13 y 15 tratándose de medidas previstas en favor de las mujeres, las mismas que deberán ser impuestas por la jueza o el juez.

II. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de impuesta la medida, la o el fiscal, la servidora o el servidor policial o la autoridad no jurisdiccional que la dispuso, comunicará a la jueza o juez de instrucción, a objeto del control de legalidad y su consiguiente ratificación, modificación o revocatoria. La jueza o el juez atendiendo a las circunstancias del caso, podrá resolver la cuestión en audiencia pública siguiendo el procedimiento para la aplicación de medidas cautelares, o podrá resolverla sin audiencia, en cuyo caso dictará la resolución dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la comunicación.”

“Artículo 389 quater. (DURACIÓN). Las medidas de protección durarán en tanto subsistan los motivos que fundaron su aplicación, independientemente de la etapa del proceso.”

“Artículo 389 quinquies. (INCUMPLIMIENTO). En caso de incumplimiento de las medidas de protección especial, impuestas por la jueza o el juez, a efecto de hacer efectivo el resguardo de los derechos de la vida, integridad física o psicológica de las víctimas, de oficio o a solicitud del fiscal, la víctima, representante legal, querellante o la instancia de defensa de los derechos de la niñez y adolescencia o de las mujeres, en audiencia, la autoridad jurisdiccional dispondrá detención preventiva del infractor de un mínimo de tres (3) a un máximo de seis (6) días, según la gravedad.” (las negrillas fueron añadidas)

III.2.  Alcances del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente

La citada SCP 0732/2021-S4 de 18 de octubre sobre los alcances del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, expresó: “Por disposición del art. 58 de la CPE: “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”.

Asimismo, a efectos de garantizar la materialización de sus derechos, el art. 60 de la CPE, impone deberes al Estado y a la familia, disponiendo que: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’ (las negrillas fueron agregadas), prohibiendo y sancionando toda forma de violencia contra ellos tanto en la familia como en la sociedad, a través del art. 61.I de la Norma Suprema.

En el contexto normativo internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990 -entre otros aspectos- establece en su art. 3, que: ‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’  (sic [las negrillas fueron añadidas]); es decir, que otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

Los lineamientos de esos instrumentos internacionales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sobre los derechos del niño establece que: ‘Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’.

Conforme a la normativa señalada y otras normas del derecho internacional de derechos humanos, se consolida la vigencia y el respeto del principio del interés superior del niño, el cual se constituye en el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a las niñas, niños y adolescentes, respecto de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a ese postulado reforzar el deber de garantizar la prioridad de su interés superior, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-, y/o en su caso garantizando el ejercicio y materialización de sus derechos.

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, el deber de la familia, de la sociedad y del Estado de asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad, el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas. 

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: ‘Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales’.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: ‘…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…’” (las negrillas corresponden al texto original).

III.3. Análisis en el caso concreto

En el caso remitido en revisión, la problemática planteada se circunscribe a los siguientes puntos: i) El padre de su hijo menor de 13 años de edad y la hermanastra de éste –particulares demandados–, con engaños, efectuándole traspaso de dinero por la cuenta de Tigo Money, lograron raptar a su representado desde el 31 de agosto de 2021 y no obstante que les imploró su restitución bajo la guarda que le fue otorgada por la autoridad jurisdiccional, solo recibió en respuesta prepotencia y amenazas; ii) El 1 de septiembre del citado año, se apersonó en las oficinas de la Defensorías de la Niñez y Adolescencia del Distrito 1 y del Distrito 8 del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto para denunciar la retención de su hijo por parte del padre y en lugar de asumir alguna medida le expresaron que por ser el progenitor puede tenerlo, desconociendo que éste tiene una sentencia ejecutoriada por violencia doméstica que ejerció en su contra; y, iii) Acudió a la FELCC para presentar denuncia por la retención del menor, pero se negaron a recibirla  indicándole que se trata de un caso que le corresponde conocer a la División de Trata y Tráfico de Seres Humanos, con oficinas ubicadas en la zona de Ciudad Satélite, donde se dirigió y le pidieron fotografías a color del menor, pero se negaron a recibir la denuncia con el argumento de ser su padre y por tanto no constituye delito el hecho de que se lo hubiera llevado.

De la documentación que cursa en el expediente remitido en revisión, así como de lo sostenido por la impetrante de tutela e informes emitidos por los demandados, se puede advertir los siguientes antecedentes:  A raíz de la denuncia formulada por Gladys Paco Mendoza –ahora accionante–, por violencia familiar o doméstica contra el demandado Eulogio Gutiérrez Condori, el 1 de noviembre de 2018 el Fiscal a cargo de la investigación presentó la Resolución de Imputación Fiscal ante el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia Hacia la Mujer Segundo de El Alto del departamento de La Paz y posteriormente, el 20 de junio de 2019, fue presentada la imputación formal (Conclusión II.1); proceso que según sostuvieron ambas partes, concluyó con sentencia condenatoria luego de someterse el imputado a un proceso abreviado, luego beneficiado con perdón judicial.

Por otra parte, con relación a la codemandada Jhenny Gutiérrez Lobo, se puede evidenciar que el 8 de mayo de 2019, la Fiscal de Materia asignada a la Unidad de Actos Investigativos de la Fiscalía Especializada en Delitos en Razón de Género, Violencia Sexual y Trata y Tráfico de Personas de El Alto del departamento de La Paz, presentó ante el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Primero de El Alto, imputación formal en su contra, así como remisión de aprehendido por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica (Conclusión II.2).

Asimismo, de acuerdo al memorial presentado el 14 de mayo de 2021 ante la Juez de Familia Primero de El Alto, Eulogio Gutiérrez Condori, dentro del fenecido proceso de divorcio que sostuvo con la ahora impetrante de tutela, interpuso contra ésta en la vía incidental, como madre y actual guardadora de su hijo menor de edad NN, demanda de modificación de guarda debido a los actos de maltrato y abandono de la que es víctima el niño, adjuntando al efecto el informe psicológico practicado por una especialista; demanda que a través del Auto de 31 del citado mes y año, fue admitida corriéndose traslado a la demandada (Conclusión II.3).

De acuerdo a los antecedentes precedentemente expuestos, en lo que respecta a la actuación de los particulares demandados, se tiene que los argumentos esgrimidos en su defensa –expuestos en audiencia de garantías por Eulogio Gutiérrez Condori–, referidos a que hubiera sido el menor quien acudió en busca de apoyo porque era víctima de malos tratos por parte de la madre, quien se encontraba a cargo de su guarda y que se hubiera informado a la madre de esa situación para que a través de la defensoría se le haga entrega del adolescente, no existe ningún documento o prueba que respalde esa posición.

Por otra parte, el propio padre demandado admitió y acreditó que a través del memorial que presentó ante el Juez de Familia Primero de El Alto, el 14 de mayo de 2020, solicitó la modificación de la guarda de su hijo a su favor; incidente que al momento de la presentación de la acción tutelar objeto de revisión, se encontraba en trámite; consiguientemente, tanto el padre como la hermanastra, no tenían potestad alguna para retener al adolescente en su poder, contrariando la determinación judicial respecto a la guarda otorgada a su progenitora, ahora accionante, pues si consideraban que éste era víctima de malos tratos, en virtud de lo cual solicitó a la autoridad jurisdiccional competente le conceda la guarda, no podía ejercerla de hecho, puesto que debía esperar que el Juez de Familia que asumió competencia para determinar la situación del menor, modifique la medida a su favor, debiendo haber acudido de inmediato ante dicha autoridad para poner en conocimiento los presuntos malos tratos que hubieran sido ejercidos contra el adolescente por parte de su progenitora, para que dicha autoridad defina con quien debía permanecer el menor y de ninguna manera retenerlo en su poder sin que medie una decisión judicial; circunstancia que amerita conceder la tutela impetrada considerando que se trata de un menor perteneciente a un grupo en situación de vulnerabilidad, que goza de un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

En relación a la denuncia formulada contra la responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, que según lo alegado por la impetrante de tutela, hubiese omitido asumir las medidas necesarias para la restitución del menor a la guarda de la madre, es necesario acudir al principio de presunción de veracidad en acción de libertad, en virtud a que no obstante dicha funcionaria fue citada con la presente acción de defensa, no acudió a la audiencia y menos presento un informe escrito que desvirtúe esa denuncia; en consecuencia, se asume como ciertos y veraces las afirmaciones efectuadas por el accionante.

En ese, marco se advierte que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia demandada, ante el conocimiento de la retención del menor de edad correspondía ejerza medidas de protección urgentes para restituirlo a la guarda de la madre, pues conforme estableció la jurisprudencia citada en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, según lo preceptuado en el art. 389 del CPP, modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019, en casos de urgencia o situación de riesgo en la que se encuentra la víctima y cuando las circunstancias del caso exijan la inmediata protección a su integridad, las medidas de protección incorporadas por dicha norma legal, podrán ser determinadas por el fiscal, funcionario policial u otra autoridad prevista para la atención a mujeres en situación de violencia y para la defensa de los derechos de la niñez y adolescencia, que tomen conocimiento del hecho, excepto aquellas medidas que correspondan ser asumidas por la autoridad jurisdiccional enumeradas en la misma disposición legal, debiendo dentro de las 24 horas siguientes, el servidor policial o la autoridad no jurisdiccional que la dispuso, comunicar al Juez de instrucción a objeto el control de legalidad y su consiguiente ratificación, modificación o revocatoria.

Consiguientemente, la funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, en conocimiento de los hechos que involucraban a un menor no podía eludir las acciones de urgencia que debió realizar asumiendo las medidas necesarias para la protección de una persona perteneciente a un grupo vulnerable que pudiera estar en riesgo, debiendo haber prevalecido el interés superior del que goza por su minoridad y por tal circunstancia requería de una atención urgente y oportuna, debiendo luego de haber dispuesto las medidas de protección pertinentes, poner en conocimiento inmediato de la autoridad jurisdiccional competente, a objeto de que determine la situación y guarda del menor afectado.

Finalmente, sobre la negativa de los funcionarios policiales de la FELCC de recibir la denuncia por la retención del menor, si bien es cierto que su Director, carece de legitimación pasiva para ser demandado al no haber sido su persona quien incurrió en esa omisión, correspondiendo por ende, denegar la tutela impetrada; sin embargo, conforme se refirió precedentemente, en aplicación de la jurisprudencia glosada en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 expuestos anteriormente,  en casos de urgencia o habiéndose establecido la situación de riesgo en la que se encuentra la víctima y cuando las circunstancias del caso exijan la inmediata protección a su integridad, los funcionarios policiales están facultados para disponer medidas de protección necesaria cuando adviertan situación de violencia en mujeres, así como en los casos que requieran la defensa de los derechos de la niñez y adolescencia, por lo que la negativa de atender la denuncia de la accionante por parte de los funcionarios policiales de la FELCC, así como la omisión de aplicar las medidas urgentes que el caso requería, no se enmarcó en la citada previsión legal.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela impetrada, no obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 08/2021 de 3 de septiembre, cursante de fs. 71 a 75, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de El Alto del departamento de La Paz; y en consecuencia,

1°    CONCEDER la tutela solicitada, respecto a los particulares demandados y a la Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; disponiendo la restitución del menor NN bajo la guarda de la progenitora, excepto si la autoridad jurisdiccional competente ya hubiera definido su  situación; y,

2º    DENEGAR la tutela solicitada con relación al Director de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen; a quien se le exhorta recomendar a los funcionarios subalternos de esa repartición policial, que en aquellos casos de mujeres en situación de violencia, así como en aquellos que se requiere de la defensa de los derechos de la niñez y adolescencia que requieran una protección inmediata y urgente, asuman las medidas necesarias para precautelar la integridad y los derechos de los afectados.

CORRESPONDE A LA SCP 0989/2021-S4 (Viene de la Pág. 16).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.