SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0989/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 2 de septiembre de 2021, cursante de fs. 19 a 21, la accionante por el menor NN, a través de su representante sin mandato, expuso lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El menor a quien representa estaba bajo su guarda hasta que desapareció de su domicilio, lo que confirmó las amenazas que le hicieron su ex pareja Eulogio Gutiérrez Condori y la hermanastra del menor, Jheny Gutiérrez Lobo, quienes anteriormente en varias oportunidades manifestaron que la afectarían con la vida de su hijo si continuaba con la denuncia de violencia doméstica que data de hace mucho tiempo atrás, que culminó con la Sentencia contra los nombrados acusados. 

Como antecedentes de la violencia ejercida en su contra, se tiene que el 22 de junio de 2018, fue agredida por su ex esposo Eulogio Gutiérrez Condori, reclamándole bienes gananciales, conforme se evidencia de los certificados médicos; situación que dio lugar al inicio del proceso de violencia familiar que le siguió el Ministerio Público; sin embargo, los actos de violencia en su contra se repitieron el 22 de octubre del mismo año, al ser perseguida por un vehículo cuando retornaba de haber participado de una asamblea de su comunidad, oportunidad en que salieron del mencionado automóvil los ahora demandados, agrediéndola con una piedra en la cabeza.

Posteriormente, el 26 de febrero de 2019, fue admitida la demanda de violencia psicológica que tuvo que interponer contra su ex esposo y los hermanastros de su hijo, por los constantes insultos y menosprecio a su representado que contaba con trece años de edad; sin embargo, llegaron a un acuerdo entre ambas partes acordando los denunciados no la ofenderían con palabras ni con hechos, obligándose al pago de una multa de Bs5 000.- (cinco mil 00/100 bolivianos) en caso de incumplimiento.

Los ahora demandados Eulogio Gutiérrez Condori y Jhenny Gutiérrez Lobo, con engaños, transfiriéndole sumas de dinero por “Tigo money” al menor, lograron raptarlo desde el martes 31 de agosto de 2021, a quienes imploró que se lo devuelvan recibiendo en respuesta su prepotencia y sus amenazas; por lo que, el 1 de septiembre del citado año, se apersonó en las oficinas de la Defensorías de la Niñez y Adolescencia del Distrito 1 y del Distrito 8 del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, donde le expresaron que por ser el padre puede tenerlo, desconociendo que éste tiene una sentencia ejecutoriada por violencia doméstica que ejerció en su contra. También acudió a la FELCC, donde no quisieron recibir su denuncia, indicándole que se trata de un caso que le corresponde conocer a la División de Trata y Tráfico de Seres Humanos, con oficinas ubicadas en la zona de Ciudad Satélite, donde se dirigió y le pidieron fotografías a color del menor, pero se negaron a recibir la denuncia con el argumento de ser su padre y por tanto no constituye delito el hecho de que se lo hubiera llevado.

Ante esa situación y al no saber nada sobre el estado de salud ni del paradero de su hijo, existiendo la amenaza de muerte en su contra, no tiene otra vía más que la presente acción de defensa.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante a través de su representante sin mandato no precisó los derechos o garantías que considera lesionados ni señaló las normas constitucionales que los instituyen.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordenen a los ahora demandados que le sea devuelto el menor NN a quien representa, debiéndose remitir antecedentes por la comisión de los ilícitos de guarda ilegal y violencia doméstica contra los demandados Eulogio Gutiérrez Condori y Jhenny Gutiérrez Lobo y sus cómplices. Asimismo, se disponga que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto del departamento de La Paz, promueva las denuncias con celeridad y eficacia y que la FELCC reciba denuncias donde se encuentran involucrados menores de edad, sin ritualismos, brindando un trato con calidad y calidez a las mujeres víctimas de violencia.

I.2. Audiencia y resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 3 de septiembre de 2021, conforme se evidencia del acta cursante de fs. 66 a 70 vta., presente la accionante asistida de su abogado, los particulares demandados con su abogado y el abogado del Director de la FELCC, ausentes el nombrado funcionario policial, así como el representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto del departamento de La Paz codemandados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la demanda

La parte accionante en representación del menor NN, por intermedio de su abogado, ratificó en el contenido íntegro de su memorial de la presente acción de defensa, puntualizando que: a) Su hijo, a quien representa por su minoridad, se encontraba bajo su guarda, viviendo con ella hasta el momento que con engaños fue secuestrado por los demandados, motivo por el cual inmediatamente desapareció, fue a denunciar a la FELCC de El Alto del departamento de La Paz, pero le indicaron que ese delito debe ser investigado por la División de Trata y Tráfico de Personas, donde también acudió pero se negaron a recibir su denuncia señalando que el denunciado al ser el padre consideraban que lo estaba acogiendo; sin embargo, hasta la presentación de la presente acción de defensa no tuvo conocimiento de la situación de su hijo, de quien corre riesgo su vida, sin considerar que los denunciados cometieron el delito de sustracción de menor, trata y violencia doméstica; b) El demandado Eulogio Gutiérrez Condori, se sometió a proceso abreviado declarándose culpable del delito de violencia doméstica pero no fue a la cárcel y nuevamente está ejerciendo violencia, habiendo inclusive amenazado con quitarle la vida a su hijo por lo que solicitó en la acción que se ordene a los demandados presentar al menor a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; c) Cuando se trata de los derechos de menores de edad no corresponde aplicar la subsidiariedad, más si está en riesgo su integridad, y en su caso, agotó otras vías al acudir a las diferentes Divisiones de la Policía intentando que se reciba su denuncia, también recurrió a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, pero ni siquiera expidió una citación, cuando ya debería existir una orden de allanamiento para ingresar al domicilio de los denunciados para rescatar al menor; d) Después de haber sufrido violencia conforme se estableció en la sentencia que se encuentra ejecutoriada, continúa siendo víctima porque la Policía y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia incumplieron los arts. 4, 5 y 7  de la Ley 348, toda vez que en la Policía le exigieron que presente fotos a colores del menor sin tomar en cuenta que se trata de una persona de escasos recursos económicos y luego indicar que ya no tomarían su denuncia; e) El demandado Eulogio Gutiérrez  Condori solicitó perdón judicial para seguir victimizándola y no se justifica que el ser padre le faculte para tomar la guarda del menor cuando él quiera, pues la Resolución 133/2020 de 20 de enero, dispuso que la guarda del menor y la asistencia familiar que éste debe pasar a su favor y a pesar de ello con medidas de hecho ha procedido a privar de libertad al menor, lo que demuestra una actitud reiterada de violencia y si quiere tener contacto con el menor debe respetar la decisión del Juez que le otorgó derecho a visitas dos veces por mes; y, f)  La presente acción de libertad interpuso en representación del menor y también por ella porque teme ser secuestrada, dado que la demandada Jhenny Gutiérrez Lobo es una persona sin escrúpulos y su persona es sola y “desvalida”, por lo que solicitó se le conceda tutela y se ordene a los demandados efectuar la entrega del menor de manera inmediata a través de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, debiéndose abstener de realizar cualquier acción de amedrentamiento en su contra.

I.2.2. Informe de la autoridad, funcionario policial y particulares, demandados

Limber Coca Gómez, Director de la FELCC de El Alto del departamento de La Paz, mediante informe escrito presentado el 4 de septiembre de 2021, cursante a fs. 65 y vta., expuso lo siguiente: 1) De la lectura del memorial de la acción de libertad planteada en su contra, en ninguna parte se puede advertir que se hubiera señalado qué derechos y garantías constitucionales, en su condición de Director de la FELCC, de manera directa hubiera afectado a la accionante, por lo que no existe legitimación pasiva para ser demandado y conforme estableció la jurisprudencia constitucional para la procedencia de esta acción de defensa, debe ser dirigida contra la autoridad, funcionario o persona que cometió el acto ilegal u omisión indebida que atenta contra los derechos a la libertad o a la vida del impetrante de tutela, sea a través de una persecución, procesamiento o detención ilegales o indebidas, debiéndose demandar a quien impartió la orden que originó las vulneraciones o en su caso directamente contra quien las cometió; y, 2) Al no haber tenido ninguna participación en los actos que hubieran vulnerado los derechos y garantías de la impetrante de tutela, solicitó que se deniegue la presente acción respecto a su persona por carecer de legitimación pasiva.

Por su parte, Eulogio Gutiérrez Condori, particular demandado, a través del memorial de 3 de septiembre de 2021, cursante de fs. 58 a 60 vta.,  expuso lo siguiente: i) La acción de libertad presentada por la impetrante de tutela es desordenada, ambigua, oscura e impertinente, alejada de la verdad material e histórica de los hechos, puesto que no precisó qué derecho o garantía constitucional fueron vulnerados, considerando que la misma procede cuando se afecta el derecho de la libertad de circulación o privación de libertad, que no fueron fundamentados, dado que no existe ningún tipo penal por el que pueda ser sindicado porque ninguno se configura y adecúan a la patria potestad que ejerce sobre su hijo menor, misma que no le fue quitada por ninguna resolución judicial que verse sobre la suspensión de la autoridad paterna, por consiguiente ningún padre puede raptar a su propio hijo, más si el art. 39 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) establece que la autoridad del padre y madre se ejercen en igualdad de condiciones y el art. 40 de la citada norma dispone que las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho de mantener de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con su padre y su madre; ii) La accionante falta a la verdad descaradamente respecto a los supuestos hechos al sindicarle de rapto o secuestro, toda vez que el “30 de septiembre de 2021” se hizo presente su hijo en la casa de su hija, pidiéndole que lo reciba porque su madre lo apaleó por haberse reído de escucharla pedir perdón en sus oraciones después de haber bebido con su actual pareja; en consecuencia no hubo ningún secuestro porque su hijo huyó de los frecuentes malos tratos propinados por su madre y humillaciones, habiendo dejado incluso una nota indicando donde se estaba yendo, así también explicando por qué se fue; además su hermana inmediatamente la llamó a la madre del menor para avisar que su hijo estaba con ella y que lo llevaría a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; iii) Como padre no podía permitir los malos tratos a su hijo por parte de su progenitora, por lo que el 12 de mayo de 2021, presentó una demanda que se encuentra admitida para obtener la guarda del menor, cuya copia adjunta como prueba; misma que será dirimida por la autoridad judicial del Juzgado de Familia Primero de El Alto del departamento de La Paz; y, iii) La madre de su hijo incrementó el hostigamiento hacia el menor debido a la demanda de modificación de guarda que planteó; además, después de concluida la audiencia de nulidad de notificación que interpuso, lo llamó a su celular para insultarlo y amenazarle con seguirle acciones legales.

Finalmente, la Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no obstante haber sido legalmente citada conforme se advierte en la diligencia cursante a fs. 27, no concurrió a la audiencia señalada para la consideración de la presente acción de defensa, ni presentó informe escrito.

I.2.3. Resolución  

El Tribunal de Sentencia Penal Segundo de El Alto del departamento de La Paz, mediante Resolución 08/2021 de 3 de septiembre, cursante de fs. 71 a 75, constituido en Tribunal de garantías denegó la tutela solicitada, disponiendo que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia se constituya inmediatamente al domicilio del demandado Eulogio Gutiérrez Condori con un equipo multidisciplinario, una vez sea notificada vía WathsApp por Secretaría; decisión que fue emitida bajo los siguientes fundamentos: a) La prueba presentada no es suficiente para determinar que el menor estuviera sometido a amenazas por parte de su padre y hermanastra; y, b) Con relación al Director de la FELCC, carece de legitimación pasiva respecto para ser demandado con la presente acción de tutela.