SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1037/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1037/2021-S3

Sucre, 7 de diciembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente:  38335-2021-77-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución de 01/2021 de 3 de febrero, cursante de fs. 194 a 198, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Reinalda Vásquez Ortiz contra Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia (AN).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 8 de diciembre de 2020; y, 4 de enero de 2021, cursantes de fs. 30 a 46; y, 48 y vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar en la AN -entidad nacional ahora accionada- el 5 de junio de 2014, siendo designada de forma interina y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero 1, dependiente de la Administración Aduana Frontera Yacuiba de la Gerencia Regional Tarija de la AN, mediante Memorándum de designación Cite: 1178/2014 de 2 de junio; asimismo; a partir del 18 de mayo de 2015, se le designó como Técnico Aduanero 2 dependiente de la Administración Aduanero Interior Tarija de dicha gerencia, y con iguales condiciones a través de Memorándum Cite: 0798/2015 de 4 de mayo.

Posteriormente, a partir del “11/05/2018”, fue designada nuevamente de forma interina y con carácter provisional como Técnico Aduanero 2 según Memorándum Cite: “…0464/2016 de 29/02/2016…” (sic). A partir del 23 de noviembre de 2016, fue designada una vez más interinamente y con carácter provisional en el cargo Técnico Aduanero 1 dependiente de la Administración Aduana Interior Yacuiba de la Gerencia Regional Tarija, mediante Memorándum Cite: 3198/2016 de 14 de noviembre, funciones que a la fecha desempeñaba con el ítem “1354”; sin embargo, mediante Memorándum Cite: 1287/2020 de 4 de junio, fue retirada de la entidad nacional accionada, sin considerar la declaratoria de cuarentena a consecuencia de la emergencia sanitaria por el Coronavirus (Covid-19), desde el 22 de marzo de ese año, así como la prohibición de despido establecida en el art. 7 de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el Covid-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-; no obstante, a que durante ese tiempo cumplió rigurosamente con todas las exigencias que el cargo le encomendaba, poniendo en riesgo su vida, la de su madre discapacitada y de su padre de la tercera edad, situación que se hizo conocer a la AN mediante “Carta” en la que solicitó se deje sin efecto el memorándum de agradecimiento de funciones, la cual fue respondida por Informe Jurídico FGE/DAJ 098/2020 de 21 de julio, por la cual, se le indicó que debido a su condición de funcionario provisorio según lo establecido por los arts. “…27 y 30 de la Ley 260, vinculado de manera directa a los señalado en la disposición transitoria segunda de este mismo cuerpo legal…” (sic), que guarda relación con lo establecido en el art. 5 inc. e) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, pero que es contradictorio a lo establecido en el art. 7 de la Ley 1309, que prohíbe de manera expresa los despidos en situación de pandemia; puesto que, lo que se cuestiona no es la estabilidad laboral vinculada a la “Carrera Fiscal”, sino la inamovilidad laboral respecto a la situación de pandemia -del Covid-19- por la que se atraviesa a nivel mundial, conforme a las doctrinas del bloque de constitucionalidad, del control de convencionalidad y la aplicación del enfoque diferencial.

Refiere que, respecto al derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, si bien no se puede considerar una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo o dicho de otro modo obligar a dar una fuente laboral de manera vitalicia; sin embargo, se debe otorgar garantías de protección al trabajador, a fin de que en caso de despido este se realice bajo causas justificadas, con la acreditación de las razones suficientes para proceder con dicha acción, y frente a ello el trabajador pueda recurrir ante las autoridades internas a efecto de que se verifiquen las causales imputadas que no fueran arbitrarias y contrarias a derecho, lo cual afecta a los citados derechos vinculados con el derecho a la remuneración.

Si bien, ingresó a trabajar en la AN a raíz de una invitación, no siendo funcionaria de carrera, ello no le quita su condición de profesional, pues cumplió sus funciones como Técnico Aduanero 1 con el ítem “1354”; por lo que, encontrándose contemplado dos tipos de funcionarios públicos los de carrera administrativa y el resto que no es de carrera, conforme contempla el Estatuto del Funcionario Público, la jurisprudencia constitucional sostuvo que los servidores de libre nombramiento pueden ser despedidos sin razón o motivo alguno; empero, de acuerdo a los tratados, convenios y pactos internacionales se debe justificar “…la no renovación de un contrato, la conclusión del mismo de forma anticipada…” (sic), no pudiéndose solo argumentar la existencia de una facultad discrecional y escudarse en una norma interna, lo contrario implica una discrecionalidad no consentida por el sistema interamericano; por lo que, nadie puede ser despedido sin una razón o motivo válido sea que se encuentre en las leyes o en el contrato, dado que el hecho de que alguien sea contratado aun sin un proceso de selección previo no es justificativo para agradecer los servicios discrecionalmente, sino que debe estar sometida a una causal válida y verificable y solo ante una falta, inevitablemente debe ser sometida a un proceso previo a efectos de que pueda ser oída y juzgada antes de imponerse una sanción como es la destitución.

Con relación al nexo de causalidad con relevancia constitucional se materializa al emitirse y notificársele con el Memorándum de retiro Cite: 1287/2020, por el cual se le restringe de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral en pandemia, a la remuneración o salario digno y a la seguridad social, ya que sin justa causa, solo por estar trabajando con el anterior gobierno de turno se le destituye de su fuente laboral, dejándole sin una remuneración en un momento en el que se declaró emergencia sanitaria y cuarentena total, para el sustento de su familia, vulnerándose también su derecho a la seguridad social, puesto que a los dos días se dio aviso de baja a su ente de seguro de salud, lo que lesiona también el derecho de sus padres al acceso a la salud, estabilidad laboral que no significa garantizar el trabajo vitalicio sino que encuentra su límite en del derecho al trabajo y el cumplimiento de los requisitos mínimos de cese del mismo, de orden razonables por motivos válidamente justificados o por el cumplimiento del contrato, que en el caso al no producirse su destitución en el marco de la razonabilidad, pues se efectuó en un momento en el cual nos encontramos enfrentando a una pandemia.

Finalmente señala que, dado que no existen medios o remedios reconocidos donde se pueda acudir para la restitución de derechos en el caso de “…los mal llamados servidores públicos interinos o provisorios…” (sic), la única vía idónea es la acción de amparo constitucional como medio de acceso a la tutela judicial efectiva; sin embargo, a pesar de ello se solicitó su reincorporación el 15 de julio de 2020, petición que fue respondida el 21 de igual mes y año, manteniéndose incólume dicha decisión; por lo que, se encuentra en una situación de: “…GRUPO VULNERABLE que se encuentra en desventaja frente a los demás sufriendo las inclemencias de una PANDEMIA que requiere de mayor protección” (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, a una remuneración justa, a la prohibición de discriminación, a la seguridad social, a la salud y a la vida, citando al efecto los arts. 14.II y III, 18.I, 35.I, 37, 45.I y III, 46.I, 48.I y II; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 25.I de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); y, 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia: a) Se restituyan los derechos fundamentales y constitucionales al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral por pandemia, a una remuneración o salario justo y digno, a la prohibición de discriminación, a la seguridad social y a la salud, los mismos que se encuentran vulnerados y lesionados con el acto ilegal e indebido “del accionado”; b) Se disponga se le registre nuevamente a la seguridad social; c) Se ordene por los argumentos expuestos en la razón de la fundamentación, la cancelación de sus sueldos y salarios devengados, así como otro beneficio que le corresponda desde el día de su despido hasta el momento en que sea restituida a su fuente laboral con el ítem “1354”; y, d) Se determine la reparación de los costos y costas procesales generados para la obtención de restitución a través de esta acción de defensa constitucional.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 3 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 190 a 193 vta., encontrándose presentes la parte peticionante de tutela, así como la parte accionada, ambos asistidos de sus abogados,  se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó íntegramente los términos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia, señaló que: 1) Se vulneró su derecho a la no discriminación tomando en cuenta que fue designada en noviembre de 2016; es decir, durante el gobierno anterior, siendo retirada en “junio” durante un gobierno transitorio; puesto que, el art. 14 de la CPE, establece la prohibición de toda forma de discriminación en razón de ideología o filiación política; 2) Tiene bajo su cargo a su madre Basilia Ortiz Ugarte, de la cual presentó su carnet de discapacidad donde se hace referencia a su discapacidad auditiva en un porcentaje de 52%, vulnerándose con ello el derecho a la inamovilidad laboral en cuanto a los derechos de las personas con discapacidad a ser protegidos por su familia y por el Estado conforme señala el art. 70 de la CPE; no obstante de ello, también tiene a su cuidado a su padre, quien es de la tercera edad, que igual se encuentra dentro un sector vulnerable, debiéndose tomar en cuenta que en el bloque de constitucionalidad también se encuentran los tratados y convenios internacionales de aplicación preferente frente a otros derechos; 3) La SCP 2491/2012 -de 3 de diciembre-en cuanto al principio de progresividad establece que es responsabilidad del Estado Boliviano no desconocer los desarrollos y logros alcanzados en materia de derechos humanos, como es el caso de la Convención Interamericana de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Organización de Naciones Unidas (ONU); y, 4) Uno de los mecanismos de protección del trabajador que tiene como dependiente a una persona con discapacidad que trasunta en el reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral instituida en el art. 34 de la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-, conforme establece también la SCP “0105/2019”, donde de igual manera se hace referencia a la excepción del principio de subsidiariedad.

En ejercicio de su derecho a la defensa material, la impetrante de tutela, señaló que: i) Ratifica lo expuesto por su abogado, el 8 de junio de 2020, fue notificada con el Memorándum Cite: 1287/2020, por el cual se dispuso su retiro de la AN, en la gestión de la “presidente transitoria”, lo que le sorprendió porque en la gestión 2014, se presentó a la convocatoria y se sometió a un rigoroso proceso de selección personal, habiendo dedicado mucho esfuerzo y responsabilidad a su trabajo, que fue reconocido mediante memorándums de felicitación; y, ii) Habiendo solicitado a dicha entidad nacional se le restituyan sus derechos vulnerados más aun considerando la situación de pandemia, obtuvo respuestas negativas, alegando que el Presidente de la AN tiene la potestad de retirar al personal, sin dar una explicación fundamental, a pesar que dio a conocer también que es el sustento de sus padres y en especial de su madre que es discapacitada, siendo que la Ley 223 y su Decreto Reglamentario, garantizan y protegen a las personas con discapacidad y otorga el deber de la familia de protegerlos; por lo que, al no percibir un salario ya no puede otorgar esa protección.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Karina Liliana Serrudo Miranda, actual Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, a través de su apoderado, mediante informe escrito, cursante de fs. 130 a 135 vta., y en audiencia, solicitando se deniegue la tutela impetrada, así como la imposición de costas y multa a la peticionante de tutela, manifestó que: a) La designación de la accionante se generó en virtud de la previsión del art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas (LGA) -Ley 1990 de 28 de julio de 1999-, que establece que es una atribución específica de la Presidenta Ejecutiva de la AN, entre otras “Seleccionar, contratar, evaluar, promover y remover al personal de la Aduana Nacional”; por lo que, su retiro también fue en base a dicha normativa, que es concordante con el art. 47 (Retiro sin proceso Interno) del Reglamento Interno de Personal de la AN aprobado por Resolución de Directorio RD 02-020-13 de 29 de noviembre de 2013, que establece como causal de retiro: “…a) Decisión de la Presidencia Ejecutiva respecto al personal provisional o de libre nombramiento…” (sic); b) La designación de la impetrante de tutela fue en calidad de funcionaria interina y con carácter provisional; por lo tanto, su desvinculación de la Institución se encuentra enmarcada en la normativa legal vigente, considerándose también que el art. 39 de la LGA, es imperativo al señalar que el Presidente Ejecutivo como Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), es responsable de cumplir y hacer cumplir las disposiciones de dicha Ley; c) Del acceso a la página “web" de la AN se verifica que todas las convocatorias generadas para la gestión 2014, fueron para optar cargos interinos y eventuales lo que se corrobora del Memorándum de designación Cite: 1178/2014; por lo que, lo manifestado por la peticionante de tutela de que su destitución no se realizó en el marco de la legalidad carece de certeza jurídica y falta al principio de verdad material, más aún que el art. 4 inc. f) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, dispone que: “Las actuaciones de la Administración Publica por estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa declaración judicial en contrario”; por ello, no se vulneró ningún derecho y no reviste el carácter ilegal o discrecional como refiere la parte accionante; d) Entre tanto continúe en vigencia el art. 233 de la CPE, la excepción establecida para aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas o designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento se tendrá que añadir a los funcionarios interinos y provisorios previstos en el art. 71 del EFP;           e) De acuerdo al entendimiento jurisprudencial efectuado en la SC 0474/2011-R de 18 de abril, la estabilidad laboral e impugnación a toda determinación relacionada con el ingreso, promoción o retiro es un derecho exclusivo de los servidores públicos de carrera, no siendo aplicable a funcionarios provisorios; f); Asimismo, el art. 7.III del EFP concordante con el art. 41 de la LGA, establece que: “Los funcionarios de la Aduana Nacional, son servidores públicos y no están sujetos a la Ley General del Trabajo”; g) Conforme al Informe AN-GNAGC-DRHAC-I-86-2021 de 29 de enero, dado que la impetrante de tutela fue designada como servidora pública con carácter interino provisional, no corresponde la aplicación del art. 24 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la AN aprobado por Resolución de Directorio RD 02-020-13, el cual conforme al art. 40 del Reglamento de la LGA, fue aprobado mediante Decreto Supremo (DS) 25870 de 11 de agosto de 2000; h) Con relación a la pretensión de aplicar la Ley 1309, la Ley General de Aduanas se instituye como una entidad de derecho público, de carácter autárquico y patrimonio propio; por lo que, no se encuentra comprendida como una organización económica conforme lo establece el art. 309 de la CPE; en consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el DS 4325 de 7 de septiembre de 2020, que tiene por objeto reglamentar la aplicación del art. 7 de la Ley 1309, que dispone en cuanto a su alcance que será aplicado a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en la referida norma constitucional; es decir, que la pretensión de la peticionante de tutela no se configura dentro del contexto normativo, pues intentan la aplicación de una normativa sin considerar la respectiva reglamentación, además la cuarentena establecida como consecuencia de la pandemia por el Covid-19 se encuentra comprendida entre el 22 de marzo al 30 de abril de 2020; i) El Comunicado 14/2020 de 8 de abril, emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en relación a la estabilidad laboral en entidades públicas y privadas, aclara que ésta únicamente comprende a los trabajadores o servidores públicos sujetos a la aplicación de la Ley General del Trabajo, siendo otro el tratamiento y marco normativo para los servidores públicos sujetos al Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos; j) La accionante no identifica el nexo de causalidad en la formulación de su pretensión; es decir, el hecho lesivo a sus derechos, pues alega la presunta conculcación tanto en la emisión del memorándum de desvinculación como en la nota de respuesta que emitieron a su solicitud, no existiendo un vínculo concreto entre estos hechos y la estabilidad laboral y el derecho al trabajo; puesto que, desde el momento de su designación se les hace conocer la calidad que ostentan como servidores provisorios; por lo que, la exigencia de una adecuada exposición de los hechos de manera congruente y el petitorio establecidos en el art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCo), son requisitos que deben ser cumplidos antes de su admisibilidad; k) De acuerdo a la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional no es posible dilucidar hechos controvertidos ni reconocer derechos a través de esta acción de defensa sino protegerlos cuando estos se encuentren debidamente consolidados a favor de la parte impetrante de tutela; l) El memorándum de designación establece que son servidores públicos transitorios, entonces de manera clara cuando uno acepta trabajar asume dicha temporalidad, conforme al Estatuto del Funcionario Público, siendo que con la nueva Ley de Presupuesto General del Estado Gestión 2021, se suprimió la carrera administrativa; por lo que, en la actualidad ningún servidor de la AN es un servidor de carrera, todos son transitorios; y, m) Respecto a que la madre de la peticionante de tutela es una persona con discapacidad, el DS 28521 de 16 de diciembre de 2005, establece que el certificado único de discapacidad es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona; asimismo, la Ley 223, en su art. 34.II garantiza la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, madres, padres o tutor de niños con discapacidad, no alcanzando esa protección a los progenitores.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública de Familia Segunda de Yacuiba del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 01/2021 de 3 de febrero, cursante de fs. 194 a 198, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que la accionada proceda a restablecer a la accionante a su puesto de trabajo por el “…lapso de su despido…” (sic); es decir, el tiempo que se encontró desvinculada de su fuente laboral, dando cumplimiento a lo decretado en la Ley 1309, determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: 1) La accionada alega que se vulneró su derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, a una remuneración, vinculados al derecho a la salud, denunciando un despido intempestivo, arbitrario e ilegal por parte del entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN, mediante Memorándum de retiro Cite: 1287/2020, el mismo que se habría efectuado durante la declaración de cuarentena como consecuencia del Covid-19, privándole de su derecho a la seguridad social y a la salud, al dar de baja de la asegurada, “…quien es su madre con una discapacidad de 52%...” (sic); 2) Ante ello, la impetrante de tutela impugnó su despido mediante memoriales, los cuales no obtuvieron respuestas favorables, manteniéndose su retiro; en consecuencia, mediante esta acción de defensa solicita su reincorporación laboral;           3) Del Memorándum 3198/2016, se tiene que la peticionante de tutela fue designada de manera interina y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero 2 dependiente de la Administración Aduana Yacuiba de la Gerencia Regional Tarija, designación efectuada por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, de ello se tiene que fue designada de manera provisional por la MAE de la referida entidad nacional accionada;  4) Respecto a la inamovilidad laboral durante la pandemia determinada por la Ley 1309, alegada por la accionante, se tiene que dicha Ley ingresó en aplicabilidad desde la vigencia de la cuarentena de manera retroactiva; es decir, desde que se decretó cuarentena rígida en todo el país por la emergencia sanitaria por la pandemia del Covid-19, mediante DS 4199 de 21 de marzo de 2020, a partir del 22 de marzo de 2020, siendo que el Memorándum de retiro Cite: 1287/2020 fue emitido el 4 de junio de igual año, evidenciándose que fue retirada durante la vigencia de la cuarentena “rígida”, encontrándose dentro la protección laboral que brinda la indicada Ley, debiendo dicha norma ser razonada de manera amplia y precisa para establecer si la institución empleadora se encuentra inmersa o no dentro del ámbito de una organización estatal económica, estableciéndose que la AN es una institución estatal que se encarga de la vigilancia y fiscalización de las mercancías en tránsito a nivel internacional y nacional, a fin de recaudar y generar recursos económicos para el aparato estatal; por consiguiente, al ser un ente generador de recursos económicos se encuentra dentro de una organización económica estatal; consecuentemente, se advierte que la funcionaria designada provisionalmente se encuentra protegida conforme lo determina la Ley 1309; 5) La impetrante de tutela debe tomar en cuenta que su cargo es provisional, habiendo sido aceptado al momento de su designación de manera voluntaria; no obstante, la Ley 1309 en su ámbito de protección establece su vigencia mientras dure la emergencia sanitaria; por lo que, una vez concluida, por su carácter provisional puede ser retirada o recontratada por la institución; y, 6) La autoridad accionada lesionó el derecho al trabajo y estabilidad laboral en pandemia, y demás derechos invocados por la peticionante de tutela, correspondiendo conceder la tutela solicitada de manera inmediata.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Memorándum de designación Cite: 1178/2014 de 2 de junio, expedido por Marlene Ardaya Vásquez, Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, mediante el cual, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, designa interinamente y con carácter provisional a Reinalda Vásquez Ortiz -ahora accionante- en el cargo de Técnico Aduanero 2 dependiente de la Administración Aduana Yacuiba de la Gerencia Regional Tarija, con ítem 1454 del Presupuesto de “Servicios Personales”, con el haber básico de Bs4 886,00.- (cuatro mil ochocientos ochenta y seis 00/100 bolivianos [fs. 89]).

II.2.Consta Memorándum de designación Cite: 0798/2015 de 4 de mayo, expedido por Marlene Ardaya Vásquez, Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, mediante el cual, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, designa interinamente y con carácter provisional a la impetrante de tutela en el cargo de Técnico Aduanero 2 dependiente de la Administración Aduana Interior Tarija de la Gerencia Regional de Tarija, con ítem 1412 del Presupuesto de “Servicios Personales”, con el haber básico de Bs4 886,00.- (fs. 88).

II.3. Por Memorándum de designación Cite: 3198/2016 de 14 de noviembre, expedido por Marlene Ardaya Vásquez, Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, se designa interinamente y con carácter provisional a la peticionante de tutela en el cargo de Técnico Aduanero 1 dependiente de la Administración Aduana Yacuiba de la Gerencia Regional Tarija, con ítem 1356 del Presupuesto de “Servicios Personales”, con el haber básico de Bs8 165,00.- (ocho mil ciento sesenta y cinco 00/100 bolivianos [fs. 87]).

II.4.Cursa Memorándum de retiro Cite: 1287/2020 de 4 de junio, expedido por Jorge Hugo Lozada Añez, entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN, a través del cual, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, se comunica a la accionante su retiro de dicha Institución en virtud al carácter provisional de su designación a partir del 9 de junio de 2020, con constancia de recepción efectuada por la prenombrada el 8 del mismo mes y año (fs. 22).

II.5.Mediante cartas de 12 de junio y 7 de julio, ambos de 2020, la impetrante de tutela solicitó se deje sin efecto el Memorándum de retiro y se autorice su reincorporación, en cumplimiento de la Ley 1309, y la prohibición de despido de los trabajadores o servidores públicos durante el tiempo de la cuarentena, las cuales fueron respondidas mediante Notas AN-PREDC-C-1540/2020 de 30 de julio; AN-PREDC-C 1546/2020 de 30 de julio, y AN-PREDC-C 1763/2020 de 1 de septiembre; asimismo, por Nota de 3 de agosto de 2020, reiteró su solicitud de reincorporación e informó que la misma debe sustentar a sus progenitores; puesto que, su madre tiene problemas de discapacidad y su padre presenta una edad muy avanzada (setenta y cuatro años), a cuyo efecto se emitió Nota AN-PREDC-C 188/2020 de 14 de septiembre (fs. 7 a 20, 25 a 26; y, 123).

II.6.  Por certificación de 3 de diciembre de 2020, emitida por el Presidente de Adulto Mayor, y el Presidente de la Organización Territorial de Base (OTB), ambos de la Comunidad “Los Sotos” de Yacuiba del departamento de Tarija, se certifica que el sustento diario de Estanis Vásquez Villalba y Basilia Ortiz Ugarte, dependen de la peticionante de tutela, siendo los mencionados sus padres (fs. 3).

II.7.  Consta copia de carnet de discapacidad correspondiente a la madre de la accionante que certifica tipo de discapacidad auditiva, con un porcentaje del 52% (fs. 2).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, a una remuneración justa, a la prohibición de discriminación, a la seguridad social, a la salud y a la vida; toda vez que, sin considerar la situación de la pandemia por el Covid-19, durante la presidencia del Gobierno transitorio, fue retirada de la entidad nacional accionada, alegándose la aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA; empero, sin considerar que dicha determinación resulta contraria a la prohibición establecida en el art. 7 de la Ley 1309, y que a pesar de haber sido designada de forma interina y con carácter provisional por la entonces Presidenta Ejecutiva a.i. de la entidad nacional accionada, no se tomó en cuenta que se encuentra al cuidado de sus progenitores que pertenecen a un sector vulnerable por ser su madre una persona con discapacidad y su padre de la tercera edad, aspecto que se encuentra en contraposición al bloque de constitucionalidad, tratados, convenios y pactos internacionales a los cuales el Estado se encuentra obligado a cumplir, debiendo justificarse la no renovación de un “contrato”, no pudiéndose solo argumentar la existencia de una facultad discrecional.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre el retiro de servidores públicos provisorios o de libre nombramiento. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0413/2020-S3 de 7 de agosto, señalo que: «El art. 233 de la CPE, establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

La precitada disposición constitucional establece los cargos que son ejercidos por los servidores públicos, entre los cuales se encuentran aquellos que cumplen funciones de libre nombramiento, mismos que se distinguen de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, es así que la SC 1462/2011-R de 10 de octubre, estableció lo siguiente: “El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: `Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional’, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo’.

En ese entendido, si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta ‘reestructuración administrativa’, la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso”» (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Sobre la inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público

Al respecto, la SCP 0638/2019-S1 de 30 de julio, citando a la  SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, sostuvo que: «“…la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad…’ (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

Es por los motivos descritos de manera precedente que el Tribunal Constitucional en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales, entendiendo que: ‘…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”’» (el resaltado nos pertenece).

III.3.  Análisis del caso concreto

La peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, a una remuneración justa, a la prohibición de discriminación, a la seguridad social, a la salud y a la vida; toda vez que, sin considerar la situación de la pandemia por el Covid-19, durante la presidencia del Gobierno transitorio, fue retirada de la entidad nacional ahora accionada, alegándose la aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA; empero, sin considerar que dicha determinación resulta contraria a la prohibición establecida en el art. 7 de la Ley 1309, y que a pesar de haber sido designada de forma interina y con carácter provisional por la entonces Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, no se tomó en cuenta que se encuentra al cuidado de sus progenitores que pertenecen a un sector vulnerable por ser su madre una persona con discapacidad y su padre de la tercera edad, aspecto que se encuentra en contraposición al bloque de constitucionalidad, tratados, convenios y pactos internacionales a los cuales el Estado se encuentra obligado a cumplir, debiendo justificarse la no renovación de un “contrato”, no pudiéndose solo argumentar la existencia de una facultad discrecional.

Descritos de esa manera los supuestos actos ilegales, corresponde referir que de los antecedentes glosados en el presente fallo constitucional, la accionante en tres oportunidades fue designada en el cargo de Técnico Aduanero 2 dependiente de la Administración Aduana Yacuiba e Interior Tarija de la Gerencia Regional Tarija, mediante Memorándums de designación Cite: 1178/2014 de 2 de junio; y 0798/2015 de 4 de mayo; así como por Memorándum 3198/2016 de 14 de noviembre, fue designada en el cargo Técnico Aduanero 1 dependiente de la Administración Aduana Yacuiba de dicha gerencia, expedidos por Marlene Ardaya Vásquez, entonces Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, mediante los cuales, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, se le designó de forma interina y con carácter provisional, con los ítems 1454, 1412 y 1356, respectivamente (Conclusiones II.1, II.2 y II.3); habiendo sido retirada de sus funciones a partir del 9 de junio de 2020, por Memorándum Cite: 1287/2020 de 4 de junio, expedido por Jorge Hugo Lozada Añez, entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN, a través del cual, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, se le comunicó su retiro de la Institución en virtud al carácter provisional de su designación, que consigna constancia de recepción por la impetrante de tutela el 8 de junio de 2020 (Conclusión II.4); ante tal situación, la prenombrada, mediante cartas de 12 de junio y 7 de julio, ambos de 2020, solicitó se deje sin efecto el Memorándum de retiro y se autorice su reincorporación, en cumplimiento de la Ley 309 y la prohibición de despido de los trabajadores o servidores públicos durante el tiempo de la cuarentena, las cuales fueron respondidas de forma negativa mediante Notas AN-PREDC-C-1540/2020 de 30 de julio; AN-PREDC-C 1546/2020 de 30 de julio, y AN-PREDC-C 1763/2020 de 1 de septiembre; asimismo, por Nota de 3 de agosto de 2020, la peticionante de tutela reiteró su solicitud de reincorporación e informó que la misma debe sustentar a sus progenitores; puesto que, su madre tiene problemas de discapacidad y su padre presenta una edad muy avanzada (setenta y cuatro años), a cuyo efecto, la AN emitió Nota AN-PREDC-C 188/2020 de 14 de septiembre, por la cual señaló que dicha petición ya habría sido atendida y no correspondía emitir mayor pronunciamiento (Conclusión II.5).

En base a los supuestos actos ilegales descritos precedentemente y de acuerdo al petitorio efectuado en la demanda constitucional, la accionante pretende como tutela que se disponga su reincorporación a su fuente laboral como funcionaria pública de la AN, así como que se le restituyan los sueldos devengados y demás derechos que le corresponderían; no obstante, al carácter provisional de su designación, alegando que la entidad nacional accionada, al disponer su retiro sin un motivo fundamentado vulneró sus derechos invocados como lesionados; puesto que, habría acontecido durante el periodo del Gobierno transitorio; por consiguiente, a su criterio resultaría arbitrario, dado que no se justificó el motivo, argumentándose únicamente la existencia de una facultad discrecional; asimismo, aduce que la disposición de su retiro durante el tiempo de cuarentena resultaría contraria a lo dispuesto por el art. 7 de la Ley 1309, que prohíbe de manera expresa los despidos en estado de pandemia -del Covid-19-; consecuentemente, señala que lo que cuestiona es su derecho a la inamovilidad laboral respecto a la situación de pandemia por la que se atraviesa a nivel mundial, conforme al bloque de constitucionalidad y mediante la adopción de acciones afirmativas por el Estado para garantizar el derecho al trabajo.

Bajo dichos antecedentes y tal como la impetrante de tutela reconoce en su demanda constitucional, corresponde señalar que la misma, al momento de su desvinculación, ejercía un cargo interino de carácter provisional; es decir, que su designación fue de manera directa, pues devino a raíz de una invitación personal por la entonces Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN para ocupar el cargo de Técnico Aduanero, dependiente de la Administración de Aduana de Yacuiba de la Gerencia Regional Tarija, funciones de asesoramiento técnico operativo especializado, que denotan que el cargo asumido se encuentra dentro de las características de los funcionarios provisorios y de libre nombramiento, siendo que su designación en su momento obedeció a la confianza de la autoridad que la designó; por lo que, precisamente ante dichas características, su situación laboral al pertenecer al ámbito de los funcionarios provisorios se distingue de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, pues dicha distinción emana del art. 233 de la CPE, que establece: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (el resaltado es nuestro); enmarcándose en la excepción de la aplicación de la garantía de estabilidad laboral conforme a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional dadas las particularidades propias del cargo.

En ese contexto, respecto a que la decisión de su retiro resultaría arbitraria y sin fundamento por obedecer únicamente a una facultad discrecional, por no haberse justificado su decisión, no resulta evidente, puesto que la MAE de la AN prescindió de los servicios de la peticionante de tutela con las mismas facultades por las que se la designó, reconocidas en el art. 39 inc. d) de la LGA, dispone que: “El Presidente Ejecutivo, como máxima autoridad ejecutiva, es responsable de cumplir y hacer cumplir las disposiciones de la presente Ley y normas legales vigentes. Ejercerá sus funciones a tiempo completo y dedicación exclusiva, con excepción del ejercicio de la docencia universitaria. Son atribuciones del Presidente Ejecutivo las siguientes: (...) d) Seleccionar, contratar, evaluar, promover y remover al personal de la Aduana Nacional cuya selección y evaluación recaiga bajo su competencia, incluyendo al personal de la Unidad de Control Operativo Aduanero, de acuerdo a las normas legales vigentes y a su reglamento interno” (el resaltado es nuestro), concordante con el art. 47 del Reglamento Interno de Personal, aprobado mediante Resolución de Directorio RD 02-020-13 de 29 de noviembre de 2013; es decir, que su remoción del cargo se encuentra sujeta a la misma disposición que la designó; por lo que, su actuar se encuentra en sujeción a la Constitución y a la ley, dentro de las facultades que le están atribuidas y de acuerdo a los fines que le fueron conferidos, tomando en cuenta que dicha normativa se encuentra plenamente vigente y que no fueron objeto de inconstitucionalidad.

Por otro lado, la accionante alega que al momento de su retiro no se consideró la situación de pandemia por el Covid-19, y la prohibición de despidos o desvinculaciones laborales, dada la emergencia sanitaria a consecuencia de la pandemia, habiéndose emitido el DS 4199, a través del cual se declaró cuarentena total hasta el 4 de abril de 2020, con suspensión de actividades en el sector público y privado; al respecto, la Asamblea Legislativa Plurinacional sancionó la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el Covid-19 -Ley 1309- que en su art. 7.I  con relación a la prohibición de despidos o desvinculaciones, estableció que: “El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación” (el resaltado nos corresponde); en tal sentido, si bien la referida ley determina la prohibición de despidos o desvinculaciones de los trabajadores por el lapso que dure la cuarentena por el Covid-19; empero, se exceptúa dicha protección respecto al personal de libre nombramiento, lo que acontece en el presente caso; advirtiéndose que su retiro; no obstante, la coyuntura de emergencia sanitaria, no constituye un acto ilegal que pueda ser tutelado a través de la presente acción de defensa.

Ahora bien, conforme lo argumentado por la impetrante de tutela se tiene que la misma por Nota de 3 de agosto de 2020, presentada ante la entidad nacional accionada reiteró su solicitud de reincorporación, debido a que alega que debe sustentar a sus progenitores; puesto que, su madre tiene problemas de discapacidad y su padre presenta una edad muy avanzada (setenta y cuatro años), a cuyo efecto, consta en antecedentes certificación de 3 de diciembre de 2020, emitida por el Presidente de Adulto Mayor, y el Presidente de la OTB, ambos de la Comunidad “Los Sotos” de Yacuiba del departamento de Tarija, que refieren que el sustento diario de Estanis Vásquez Villalba y Basilia Ortiz Ugarte, dependen de la peticionante de tutela; así también, copia de carnet de discapacidad correspondiente a la madre de la misma que certifica como tipo de discapacidad auditiva, con un porcentaje de 52% (Conclusiones II.6 y II.7); la cual fue respondida por la AN mediante Nota AN-PRED 188/2020 de 14 de septiembre, por la que se señaló que dicha petición ya habría sido atendida y no correspondía emitir mayor pronunciamiento (Conclusión II.5).

En ese entendido, se tiene que las personas con discapacidad, se encuentran ampliamente protegidas por la Constitución Política del Estado, Convenios y Tratados Internacionales, así como por la normativa vigente y por la jurisprudencia constitucional emitida por este Tribunal, respecto a la protección de los derechos fundamentales de dicho sector en el ámbito laboral, dado que encontrándose establecida su inamovilidad laboral en el ordenamiento jurídico conforme establece el art. 34.II de la Ley 223, dispone que: “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido” (las negrillas son nuestras); a cuyo fin, se debe cumplir con la acreditación de la inexistencia de causales que justifiquen su despido, y el respaldo documentado y confirmado de tal condición; empero, en cuanto al derecho a la inamovilidad laboral conforme al entendimiento jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, debe reconocerse que tampoco es absoluto, de manera que puede verse limitado por las necesidades que atañen al correcto funcionamiento del aparato público y el bienestar de la colectividad, estableciéndose excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público: “…Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad”; en cuyo contexto, no es posible inferir la lesión de los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral como denuncia la accionante; por consiguiente, no resulta evidente la existencia de vulneración de los derechos invocados como lesionados por la prenombrada, correspondiendo denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución de 01/2021 de 3 de febrero, cursante de fs. 194 a 198, pronunciada por Jueza Pública de Familia Segunda de Yacuiba del departamento de Tarija; y, en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada, conforme los fundamentos expuestos precedentemente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO