SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1044/2021-S3

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud de su persona y de su hijo AA menor de edad y a la seguridad social; puesto que durante su relación laboral en el cargo de Jefe de Sección I-Tesorería Dependiente de la Secretaria de Desarrollo Productivo del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, hizo conocer su estado de gestación y el nacimiento de su hijo menor de edad AA al referido Gobierno Autónomo Departamental; sin embargo, a pesar de que solicitó en reiteradas notas el pago de las asignaciones familiares prenatal, natalidad y lactancia, solo le cancelaron el de nacido vivo y hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, no fueron cancelados los subsidios de prenatalidad de cuatro meses y de lactancia de doce meses y pide que el pago de los referidos subsidios sea en dinero.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores

La SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, señaló que: “La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…’ (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’.

 En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: ‘Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa’.

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus” (las negrillas son nuestras).

III.2. En cuanto al régimen de asignaciones familiares

La SCP 0836/2017-S3 de 28 de agosto, citando a la SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril y siguiendo la línea jurisprudencial de la SCP 0134/2014 de 10 de enero, señaló que: «El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’”.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos» (las negrillas corresponden al texto original).

III.3. Análisis del caso concreto

          La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud de su persona y de su hijo AA menor de edad y a la seguridad social; puesto que durante su relación laboral en el cargo de Jefe de Sección I-Tesorería Dependiente de la Secretaria de Desarrollo Productivo del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, hizo conocer su estado de gestación y el nacimiento de su hijo menor de edad AA al referido Gobierno Autónomo Departamental; sin embargo, a pesar de que solicitó en reiteradas notas el pago de las asignaciones familiares prenatal, natalidad y lactancia, solo le cancelaron el de nacido vivo y hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, no fueron cancelados los subsidios de prenatalidad de cuatro meses y de lactancia de doce meses y pide que el pago de los referidos subsidios sea en dinero.

  Previamente a ingresar analizar el presente caso, corresponde aclarar a las autoridades hoy accionadas, que la accionante no vulneró el principio de subsidiariedad, al no haber acudido previamente ante la ASUSS que tiene oficina dentro de la ciudad de la Santísima Trinidad del departamento de Beni; porque en su condición de madre progenitora, no es imprescindible que agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa para la protección de los derechos aparentemente vulnerados conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, hasta que el niño cumpla un año de edad. En el presente caso si bien la acción fue presentada con posterioridad a que el hijo de la accionante cumplió un año de edad no puede inobservarse que durante la gestión 2020 (Conclusión II.4.) la misma acudió en distintas oportunidades ante el Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural pidiendo el pago de sus asignaciones familiares; teniéndose en consecuencia cumplido el principio de subsidiariedad.

        Ahora bien, de la revisión de los antecedentes se tiene que de acuerdo a las boletas de pago adjuntas, la accionante trabajó en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, desde mayo de 2017; (Conclusión II.1.); y que mediante Memorando SDPEP/RR.HH. 002/2018 de 2 de enero, el Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, informó a la accionante que en el marco del estatus de inamovilidad laboral se dispuso su continuidad en el cargo de Profesional IV - Responsable de Tesorería, bajo la dependencia de la Secretaría de Desarrollo Productivo y Economía Plural del citado Gobierno Autónomo Departamental; posteriormente, por Memorando SDPEP/RR.HH. 026/2019 de 2 de enero, el Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, comunicó a la accionante, que a partir de esa fecha fue designada en el cargo de Jefe de Sección I – Responsable de Tesorería bajo la dependencia de la Directora Administrativa de la Secretaria de Desarrollo Productivo y Economía Plural del referido Gobierno Autónomo Departamental (Conclusión II.2. y II.3.).

        Asimismo, mediante Notas de Comunicación Interna SDDPEP/ADM/237/2019 de 16 de septiembre, SDDPEP/ADM/282/2019 de 16 de octubre, SDDPEP/ADM/310/2019 de 7 de noviembre, SDDPEP/ADM/328/2019 de 5 de diciembre, notas de 10 y 30 de enero de 2020, “SDDPEP/ADM/053/2019” de 2 de marzo de 2020, SDDPEP/ADM/011/2020 de 3 de septiembre; y,  SDDPEP/ADM/030/2020 de 27 de julio, la accionante solicitó al Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural el pago de subsidio prenatal, nacido vivo y de natalidad (Conclusión II.4.); y que por certificado de nacimiento 2196858, del menor de edad AA, nacido el 31 de diciembre de 2019, registrando como sus progenitores a David Tababary Roca y la accionante (Conclusión II.5.).

        Finalmente, a través del Memorando SDPEP/RR.HH. 019/2020 de 2 de enero, el Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, comunicó a la accionante, que a partir de esa fecha hasta el 31 de diciembre de igual año, fue designada en el cargo de Jefe de Sección I - Responsable de Tesorería SDDPEP, bajo la dependencia del Secretario Departamental de la Secretaria Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del mencionado Gobierno Autónomo Departamental (Conclusión II.6.).

         En ese contexto, corresponde precisar que conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las asignaciones familiares son de carácter obligatorio por parte del empleador en favor del trabajador (a) que desempeña su labor tanto en el sector público como en el privado, en razón a la implicancia del alcance de dicho beneficio, así de acuerdo con lo previsto por el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que establece el reconocimiento de las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, a ser pagadas el sector público y privado, constituidas en el subsidio de prenatalidad, que es la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios equivalentes a un salario mínimo nacional y de carácter temporal, debiendo ser otorgado a partir del primer día del quinto mes de embarazo, concluyendo dicha prestación con el nacimiento del menor de edad; el subsidio de natalidad, que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por una sola vez por el nacimiento del nuevo ser; y, finalmente el subsidio de lactancia, que se constituye la entrega mensual de productos alimenticios equivalentes igualmente a un salario mínimo nacional durante los primeros doce meses de vida del hijo o hija.

          En ese sentido, en el caso de análisis se advierte que el Gobierno Autónomo Departamental del Beni, vulneró el derecho a la seguridad social al no pagarle oportunamente las asignaciones familiares a la accionante, como son los subsidios prenatal y lactancia denunciados en la presente acción tutelar, respecto a los cuales tiene derecho en su condición de madre progenitora de un menor de un año de edad; lo cual, fue reconocido por las mismas autoridades ahora accionadas en el informe remitido en la presente acción tutelar.

          Por lo señalado, esta Sala del Tribunal Constitucional advierte la vulneración del derecho a la seguridad social al no percibir las asignaciones familiares reclamadas, consistentes en el subsidio prenatal y de lactancia, por cuanto su hijo nació el 31 de diciembre de 2019, cuando se encontraba trabajando como Jefe de Sección I - Responsable de Tesorería bajo la dependencia de la Directora Administrativa de la Secretaría de Desarrollo Productivo y Economía Plural de la Gobernación Autónomo Departamental de Beni; en ese sentido, tomando en cuenta la protección de los derechos sociales de la madre progenitora y el interés superior del menor de edad AA que sustenta su atención prioritaria, corresponde disponer se otorgue el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes al subsidio prenatal y de lactancia hasta que la accionante hubiese concluido su relación laboral con la entidad accionada, en virtud a lo establecido en el art. 19.I del Reglamento de Asignaciones Familiares, que determina que: “La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna”.

          Asimismo, corresponde señalar que de acuerdo a la jurisprudencia descrita en el Fundamento Jurídico III.2., la seguridad social no sólo comprende el acceso a la salud, sino también cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños menores de un año de edad, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde, como son las asignaciones familiares que al ser cumplidas por el empleador permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido que se concreta con los derechos a la vida y a la salud; por ello en el presente caso, no solo se vulneró el derecho a la seguridad social al no cancelar las asignaciones familiares sino también los derechos a la vida y a la salud del hijo menor de edad AA de la accionante.

          Ahora bien conforme a la solicitud de la accionante respecto a que las asignaciones familiares deban ser compensadas en dinero, es pertinente señalar que el art. 21.I. inc. a) del Reglamento de Asignaciones Familiares, establece como una de las prohibiciones para los empleadores, el de otorgar a los beneficiarios el subsidio prenatal y lactancia en dinero; por lo señalado existe una prohibición para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera, por lo que con base a lo señalado, en caso de disponer que sea entregado de manera monetaria como se pretende, no resulta viable.

          Finalmente, respecto al pago de costas procesales, daños y perjuicios, esta no puede ser considerada en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida en el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.