SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1044/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de diciembre de 2020, cursante de fs. 42 a 51, el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar al Ministerio de Culturas y Turismo, mediante Memorándum de designación URR.HH 231/2020 de 4 de febrero de 2019, mismo que dispuso que a partir del día siguiente sea incorporado a dicha Cartera de Estado. De acuerdo al Informe DP/DDPZ/001/2020 de 2 de septiembre, se constató que su persona el 1 de julio de 2020, anunció a dicho Portafolio de Estado (una vez finalizada la cuarentena rígida), el nacimiento de su hijo ocurrido el 16 de mayo de igual año.

El Gobierno Transitorio a través de la emisión del Decreto Supremo (DS) 4257 de 4 de junio de 2020, modificó el DS 29894 de 7 de febrero de 2009, disponiendo que el 8 de junio de 2020, se dé curso a la fusión del Ministerio de Culturas y Turismo con el Ministerio de Educación, cartera de Estado que cambió su denominación a Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, hecho que dejó en clara situación de indefensión no solo a su persona sino a todos quienes prestaban servicios en el anterior Ministerio de Cultura y Turismo, puesto que fueron librados a su suerte y no se les entregó ningún Memorándum de Desvinculación ni se le notificó efectivamente con memorándum alguno, situación que produjo una grave afectación a su derecho a la inamovilidad laboral y por consiguiente a la salud, a la seguridad social y a las prestaciones familiares que por ley le corresponden.

En virtud a ello, el 26 de agosto de 2020, solicitó su reincorporación al entonces titular del nuevo Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, Víctor Hugo Cárdenas Conde, recibiendo como respuesta la nota NE/MEDyC/DGAA/URRHHYDO/INT 279/2020 de 27 de octubre, por la cual se le hizo conocer que al ser su persona servidor público de la Unidad Administrativa dependiente de la Dirección General de Asuntos Administrativo del ya inexistente Ministerio de Culturas y Turismo, dicha Dirección no había sido incorporada a la nueva cartera de Estado por mandato del DS 4257; razón por la que denunció ese hecho ante la Defensoría del Pueblo, por vulneración de sus derechos; instancia que solicitó un informe al Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, que en respuesta informó que no era competente para asumir la responsabilidad por las desvinculaciones provocadas por el ex Ministerio de Culturas y Turismo.

Si bien es cierto que el DS 4257, modificó el DS 29894, disponiendo la fusión del Ministerio de Culturas y Turismo al Ministerio de Educación, empero las reestructuraciones realizadas en el Órgano Ejecutivo por el DS 4393, señalan como entidad que ejerce tuición sobre los asuntos relacionados a los ex trabajadores del Ministerio de Culturas y Turismo, al actual Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización. En ese sentido, esta última Cartera de Estado es quien cuenta con legitimación pasiva para reparar y velar por los derechos aludidos como lesionados, asegurándole en la nueva estructura de dicho Ministerio un trabajo y una remuneración justa para su persona, acorde con lo que percibía antes de ser desvinculado del ex Ministerio de Cultura y Turismo.

La SCP 0105/2012 de 23 de abril, ha establecido que la madre y/o padre progenitores gozan de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo, para cuya garantía no es exigible comunicar al empleador sobre el estado de gravidez. Además de ello, la jurisprudencia constitucional también establece la protección de las asignaciones familiares relacionadas a los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a una remuneración justa y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 15, 45, 46 y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga: a) Dejar sin efecto la desvinculación de hecho y se ordene su reincorporación laboral al Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, sin afectar su puesto o nivel salarial.; b) Se efectivice el pago de subsidios prenatales que le corresponden, desde el mes en que fue cesado injustificadamente de sus funciones –junio de 2020–; y, c) El pago de sus salarios devengados por junio a noviembre de 2020 y los que correspondan a la fecha de la audiencia de esta acción de amparo constitucional.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 13 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 199 a 205 vta., presentes la parte accionante y la autoridad demandada a través de su representante legal, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El impetrante de tutela ratificó los términos expuestos en su memorial acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Sabina Orellana Cruz, Ministra de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, mediante informe escrito presentado el 12 de enero de 2020, cursante de fs. 191 a 196, y en audiencia, a través de sus representantes legales, manifestó lo siguiente: 1) En relación a la cesación intempestiva de funciones del ahora accionante, la misma se la efectuó a partir de la disolución del Ministerio de Culturas y Turismo, lo cual ocurrió durante la gestión transitoria; 2) Sobre la solicitud realizada mediante notas por el impetrante de tutela, para que se aclare su situación laboral, a la que aduce que no hubo respuesta y generó una vulneración a sus derechos, dirigidas las mismas al entonces Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, dichos actuados no corresponden al Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización; 3) Asimismo alude el accionante que también se habría hecho caso omiso a sus solicitudes por parte del Ministerio de Culturas Descolonización y Despatriarcalización, aspecto que se refuta, toda vez que, como costa de la documentación en fotocopias acompañadas, la misma ha sido absuelta por Resolución Multiministerial 002/2020 de 13 de octubre, de acuerdo al interrogatorio promovido por la Defensoría del Pueblo, disponiéndose realizar acciones conjuntas destinadas al cierre administrativo, financiero, jurídico, de planificación, recursos humanos y control de las dependencias asumidas, por lo que conforme el anexo de la señalada Resolución, se acordó que el entonces Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, estaría a cargo de los pagos de sueldos, en relación al reclamo del accionante al pago de sueldos pendientes y asignaciones familiares; 4) En cuanto a la situación laboral del peticionante de tutela; se tiene que el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional y el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas, suscribieron la Resolución Bi Ministerial 11 de 30 de junio de 2020, por la que se dispuso la aprobación de escala salarial, planilla presupuestaria y organigrama del Viceministerio de Descolonización y estaría compuesta toda la estructura ministerial por trecientos dieciséis ítems, que implicó la supresión de los cargos, ello de conformidad al inc. g) del art. 41 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), concordante con el inc. h) del art. 32 de las Normas Básicas de Administración de Personal. Con todo lo expuesto, se tiene que el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, creado por DS 4393, no vulneró derecho alguno del impetrante de tutela, por cuanto se asumieron las acciones correspondientes; 5) Lo concerniente a salarios y otros pagos, corresponde al entonces Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, en cumplimiento del DS 4257, emitido por el Gobierno Transitorio; 6) Se advierte que las labores realizadas por el accionante en el ex Ministerio de Culturas y Turismo, fue en calidad de servidor público provisorio, debido a que su ingreso no fue consecuencia de un proceso de selección de personal o concurso de méritos, es decir, no se encuentra dentro la carrera administrativa. Además el art. 36 del Reglamento del EFP, contenido en el DS 25749, contempla que los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley 2027, sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios, por consiguiente dichos funcionarios no serán acreedores a los derechos contenidos en el parágrafo II del art. 7 de la mencionada Ley, es decir, no gozan de la inamovilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a funcionarios los de carrera; 7) El Órgano Ejecutivo de la Gestión Transitoria emitió el DS 4257 de 4 de junio de 2020, mediante el cual se modifica el DS 29894 de 7 de febrero de 2009 (Organización del Órgano Ejecutivo), estableciendo en su art. 2.VI, que se sustituye la denominación de Ministerio de Educación, por Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, por lo que a partir de ese acto, el Ministerio de Culturas y Turismo se disuelve. Asimismo esta normativa, determina en su art. 6, que los activos, pasivos y documentación de los Ministerio de Estado fusionados por el citado Decreto Supremo, serán asumidos conforme corresponda por los Ministerios respectivos de acuerdo a las nuevas atribuciones asignadas en la presente norma; 8) Por otro lado, el art. 7 del DS 4257, relativo al personal establece: "El personal de los Ministerios fusionados por el presente Decreto Supremo podrá ser incorporado a los Ministerios respectivos, conforme a las nuevas atribuciones asignadas en la presente norma, previa evaluación y acorde a la estructura y escala salarial aprobadas". Sobre las obligaciones sociales y laborales, ese mismo Decreto contempla que: "Las obligaciones sociales y laborales del personal de los Ministerios de Estado fusionados por el presente Decreto Supremo, serán asumidas por los Ministerios respectivos conforme las nuevas atribuciones asignadas en la presente Norma en los casos que corresponda". Por lo que, en base a dicha normativa legal, queda establecido lo relativo a activos, pasivos y documentación, así como lo relacionado al personal y obligaciones sociales y laborales del Ministerio de Culturas y Turismo disuelto; 9) Se tiene que el Ministerio De Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, al ser un Ministerio de reciente creación, para su funcionamiento, a la fecha se encuentra en una etapa de construcción conforme a normas legales establecidas; 10) De todo lo mencionado, no existen derechos o garantías vulnerados por esta Cartera de Estado, al margen de que el solicitante de tutela no menciona qué derecho habría sido vulnerado por el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización; y, 11) El Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización en ningún momento negó la incorporación del accionante, sin embargo, en relación el pago de asignaciones familiares y pago de salarios devengados, no le corresponde a este Portafolio de Estado, por cuanto el DS 4257 de 4 de junio de 2020, ha dispuesto que sean competentes los Ministerios fusionados. Dicho Decreto data de junio de 2020, habiendo transcurrido más de cinco meses para la creación del nuevo Ministerio. Por lo que corresponderá acudir sobre este particular al Ministerio de Educación y Deportes.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 06/2021 de 13 de enero, cursante de fs. 206 a 212,  concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo: i) La reincorporación de Grover Félix Laime Machaca a un puesto de trabajo en el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, con una remuneración justa, como recibía antes de ser desvinculado, sea en el plazo de tres días, a partir de la emisión de la Resolución constitucional, tomando en cuenta la nueva estructura de esta entidad; ii) Se dispone la cancelación de salarios devengados, a partir del momento de su desvinculación laboral, así como el pago de subsidios posnatales, y restitución de otros derechos colaterales, como es el seguro de salud, y la percepción de subsidios correspondientes; iii) En relación a la cancelación de salarios devengados, éste deberá ser efectivizado desde el momento de su desvinculación laboral, que deberá ser tramitado y solicitados en todo caso, ante el Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad, conforme la norma correspondiente, se aclara que esta tutela que se otorga al padre progenitor, se le da desde momento de la protección constitucional, hasta que el menor cumpla un año de edad, por lo que no ha lugar, a la restitución a su mismo puesto de trabajo, por las razones indicadas. Determinación asumida con base a los siguientes argumentos: a) Al haber identificado como objeto procesal constitucional la desvinculación, se advirtió que el fin en sí mismo no es solo la búsqueda de la reincorporación, sino es el restablecimiento de un derecho reconocido al neonato o en este caso ya nacido, para su protección, es decir que la inamovilidad laboral en su esencia no solo protege al progenitor o a la madre, sino a ellos como un medio de subsistencia y de dar beneficios y garantizar una vida digna al menor nacido, que en este caso se trataría de un menor de edad que nació el 4 de junio de 2020, en ese sentido y habiendo identificado ese hecho, independientemente de la situación fáctica que absolutamente resulta evidente, no dependió ni siquiera de la buena voluntad de las autoridades ni de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), ni las autoridades de Recursos Humanos, por cuanto bajo una Ley aquella institución prácticamente ha desaparecido y se ha fusionado a otro Ministerio cómo fue en su tiempo el Ministerio de Educación, quedando establecido por los Decretos Supremos, cuál sería la situación de los trabajadores, mismos que podían ser tomados en cuenta en la nueva estructura, es decir que, no estableció ninguna obligación legal, objetiva, coactiva, por la cual el hoy accionante y quienes perdieron su fuente laboral por esa disposición normativa, puedan ser reincorporados: b) De forma constante el impetrante de tutela fue solicitando su reincorporación y reconocimiento a sus derechos incluso la Defensoría del Pueblo hizo conocer de forma objetiva, cómo es que se hizo seguimiento y ha solicitado explicación a la violación de derechos fundamentales; c) Posteriormente se emite el DS 4393, por el cual se dispone la reapertura del Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, a partir de diciembre de 2020, entendiéndose que ni siquiera con ese cambio normativo ha sido restituido el accionante. Es más, de todos los antecedentes se tiene que tampoco fueron respondidas sus solicitudes realizadas a través de la Defensoría del Pueblo, siendo evidente que escapa de la buena fe de la voluntad de la administración pública, la reestructuración de las instituciones del Estado, pero no puede desconocerse que las instituciones del Estado, en este caso los Ministerios, dependen de un solo órgano del Estado, el Órgano Ejecutivo, es decir que éste último, como una unidad, también se encuentra en la obligación de responder, como una unidad institucional y en todo caso dar soluciones y respuestas sean estás positivas o negativas, a los administrados y funcionarios públicos; d) En el presente caso con la prueba adjunta, certificado de nacimiento, aclaraciones de las partes, alegatos tanto de la parte accionante como demandada, efectivamente se establece con absoluta certeza que el hoy impetrante de tutela se encontraba dentro de este grupo de protección reforzada, como son los padres progenitores de niños menores de un año, y al haber sido desvinculado en esta situación, por lo menos debió recibir una respuesta, en tal sentido, en el presente caso al haber sido desvinculado de su fuente laboral no obstante tener la calidad de progenitor de un niño menor de un año, y no haber recibido subsidio, salario, reincorporación, existe una vulneración a derecho fundamental, de éste y de aquel menor de edad que en una edad tan especial, de tanta vulnerabilidad requiere todo el apoyo para su desarrollo, por ello es que en relación a esta situación, el Tribunal de garantías encuentra que la inamovilidad laboral reclamada ha sido vulnerada; sin embargo no fue resuelta por ninguna de las autoridades; y, e) En relación al pago de salarios devengados y pago de otros beneficios sociales, como son los subsidios de pre natalidad, pos natal y el de natalidad, se entiende, que como se ha dicho, bajo la unidad del Órgano Ejecutivo, este extremo no ha sido resuelto por ninguna de las entidades, no obstante haberse establecido que la inamovilidad laboral de un progenitor de un niño menor de un año, ha sido lesionada; consiguientemente, debe restituirse los salarios devengados, el pago de los beneficios colaterales principalmente los que corresponde a subsidios, en este caso de postnatales y subsidio de natalidad, aspecto y conclusión a la que se llega de acuerdo a la amplia jurisprudencia constitucional, que ha determinado que la estabilidad en todo caso laboral, comprende estos beneficios e inclusive pese a que la estabilidad laboral no pueda ser restituida, y no sea pasible a la reincorporación, no puede desconocerse los derechos adquiridos que tiene un menor sobre los subsidios y los beneficios sociales, que contaría para su protección inmediata del cual depende su vida y su salud.