SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1044/2021-S4

El accionante señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a una remuneración justa, a la seguridad social, advirtiendo que fue injustamente retirado de sus funciones que venía cumpliendo en el Ministerio de Cultura y Turismo, cuando éste fue fusionado al Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, sin considerar que al momento de su despido contaba con inamovilidad laboral por ser progenitor de un niño menor de un año; además de no haber dado observancia de lo dispuesto por la Ley 1309, respecto de la prohibición de despidos en tiempos de cuarentena por la pandemia del COVID-19, por lo que solicitó su inmediata reincorporación, misma que no fueron atendida por la Ministra de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si los extremos denunciados por el accionante son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Seguridad social y excepción a los principios de subsidiaridad e inmediatez

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas son nuestras).

En ese sentido, la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, refiriéndose no solo a la subsidiariedad sino a la inmediatez con la que debe ser interpuesta esta acción de tutela, sostuvo que: “…si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  De la inamovilidad funcionaria establecida en la Constitución Política del Estado y otras normas como el DS 0012 de 19 de febrero de 2009

La Constitución Política del Estado, en su art. 48.VI, establece: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.

Como se puede observar de la lectura al precepto constitucional aludido, se ha ampliado el ámbito de protección o inamovilidad laboral al progenitor de una niña o niño menor de un año de edad, en virtud al principio del interés superior del niño o de la niña, viabilizando que sus padres tengan el sustento necesario para cuidar y velar por su integridad.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 0086/2012 de 16 de abril, ha establecido: “Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la 'igualdad' y la 'justicia' sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: (…) y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija' (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, (…), por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.

(…) y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, se estableció que:

I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral. II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral” (las negrillas son agregadas).

III.3.  Régimen de asignaciones familiares

La SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, concluyó que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: «Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos»” (las negrillas nos pertenecen).

En cuanto al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011 -Reglamento de Asignaciones Familiares- prevé que se efectuaran en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (el resaltado es nuestro).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a una remuneración justa, a la seguridad social, advirtiendo que fue injustamente retirado de sus funciones que venía cumpliendo en el Ministerio de Cultura y Turismo, cuando éste fue fusionado al Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, sin considerar que al momento de su despido contaba con inamovilidad laboral por ser progenitor de un niño menor de un año; además de no haber dado observancia de lo dispuesto por la Ley 1309, respecto de la prohibición de despidos en tiempos de cuarentena por la pandemia del COVID-19, por lo que solicitó su inmediata reincorporación, misma que no fueron atendida por la Ministra de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización.

De los antecedentes que acompañan esta acción de defensa, se tiene que el Gobierno de transición presidido por la ex Presidenta Jeanine Añez Chávez, mediante DS 4257 de 4 junio de 2020, tomó la decisión de cerrar el Ministerio de Culturas y Turismo, disponiendo que las dependencias y el personal, más los recursos financieros de dicha cartera de Estado se fusionen al Ministerio de Educación, cambiando de denominación este Portafolio de Estado a Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, estableciéndose en el art. 7 del mencionado Decreto Supremo, que el personal de los ministerios fusionados debían pasar a los ministerios correspondientes, vale decir que el personal del Ministerio de Culturas y Turismo, pasaba a depender del Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, por lo que, los servidores públicos de esa repartición debían ser absorbidos y asimilados por la última Cartera de Estado, sin embargo, ésta determinó la remoción del accionante el 8 de junio de 2020, en virtud de la puesta en vigencia del señalado DS 4257, sin considerar la situación de inamovilidad laboral del ahora peticionante de tutela por tener bajo su dependencia a un niño menor de un año, restringiéndoseles de esta forma el derecho al salario y a las asignaciones familiares correspondientes.

Ante dicha determinación, que fue entendida como una desvinculación laboral, el accionante mediante nota de 26 de agosto de 2020, dirigida al Ministro de Educación, Deportes y Culturas, Víctor Hugo Cárdenas, titular de la cartera de Estado de reciente creación, solicitó su reincorporación a su fuente laboral por inamovilidad laboral y al amparo de la protección que le proporcionaba la Ley 1309, ante la cuarentena establecida por el Gobierno Central, solicitud que no fue atendida conforme a sus pretensiones, por lo que el impetrante de tutela a través de la Defensoría del Pueblo, mediante cite DP/UACDDHH/071/2020, solicitó al Ministro de Justicia y Transparencia Institucional, se informe sobre el retiro injustificado de sus funciones del entonces Ministerio de Culturas y Turismo, al momento de ser disuelto y fusionado con el actual Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, el 8 de junio de 2020, sin tomar en cuenta que tenía la calidad de progenitor con un hijo menor de un año; habiéndose emitido al efecto el Informe Jurídico MJTI-DGAJ-UAI 360/2020, en el que la citada cartera de Estado concluyó de que el Viceministerio de Descolonización al haber sido fusionado al Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, en el que no fungía como funcionario el ahora solicitante de tutela, no le correspondía atender aquella petición.

Por lo que nuevamente la Defensoría del Pueblo, mediante cite DP/UACDDHH/077/2020 y de reiteración con nota DP/UACDDHH/091/2020, solicitó a la Ministra de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, informe sobre las acciones a ser asumidas por dicho Portafolio de Estado, ante el retiro injustificado de sus funciones del ahora accionante; mereciendo como respuesta la Comunicación Interna MCDD-DGAJ-INF-01/2020, firmada por la Directora General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, en la que se informó que dicha Cartera de Estado a esa fecha se encontraba en proceso de estructuración y recepción de documentación, activos y presupuestos de los Ministerio de Educación y Deportes, Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional y Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, por lo que, al ser un Ministerio de nueva creación no vulneró ningún derecho fundamental del ahora impetrante de tutela; respuesta que fue dada sin mayor argumento y dejando en total incertidumbre al accionante respecto a su situación laboral y la vulneración de sus derechos fundamentales.

Con base a lo expresado, siendo aquel el parámetro para resolver la problemática venida en revisión, corresponde señalar que la finalidad y objeto de la acción de amparo constitucional es garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley, contra actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos y particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir. En el caso concreto, además de haberse denunciado la lesión del derecho al trabajo y su estabilidad laboral, también se hizo referencia a la vulneración del derecho la inamovilidad laboral, en razón a que a la fecha de la desvinculación de accionante su hijo apenas había nacido.

Bajo ese contexto, se advierte primeramente que el impetrante de tutela por el Memorándum de designación que se acompaña a esta acción tutelar; inició su relación laboral como servidor público en virtud de ese Memorándum y no como emergencia de una convocatoria pública propiamente dicha, por lo que el mismo ostentaba la calidad de servidor público provisorio, de libre remoción, que asumió las funciones cuando su esposa se encontraba en estado de gestación.

Sin embargo, en el ínterin del cumplimiento de sus funciones, y después de la determinación de la fusión del Ministerio de Culturas y Turismo al Ministerio de Educación, quedó sin efecto la relación laboral que tenía el impetrante de tutela con la primera Cartera de Estado, no obstante de que su hijo, a la fecha de la desvinculación (8 de junio de 2020), contaba con tan solo veintidós días de nacido, por lo que el accionante gozaba de inamovilidad laboral. En tal circunstancia, si bien Grover Félix Laime Machaca, tenía la calidad de funcionario provisorio; empero, advirtiendo la protección de los derechos sociales del trabajador y el interés superior del niño hasta el año de vida, correspondía su continuidad y estabilidad laboral, independientemente del Portafolio de Estado que correspondía al momento de la fusión de los Ministerios, pues esta situación administrativa no debía incidir de manera alguna, en la continuidad laboral del accionante de tutela, precisamente por sus derechos de preferente resguardo, al tener bajo su dependencia un niño menor de un año, que requiere de la protección reforzada del Estado, por ser parte de un grupo vulnerable.

En ese entendido, tomando en cuenta que el accionante a partir de la emisión de su Memorándum de designación de 4 de febrero de 2020, fue servidor público del Ministerio de Culturas y Turismo, y considerando que en primera instancia éste Ministerio fue fusionado al Ministerio de Educación, al que se renombró como Ministerio de Educación Deportes y Culturas, instancia que asumió los recursos presupuestarios aprobados del Ministerio de Estado fusionado, así como sus activos, pasivos, documentación y el personal, pudo el peticionante de tutela haber sido incorporado al Ministerio respectivo, es decir, al Ministerio de Educación, Deportes y Cultura; sin embargo, no ocurrió así, pues en el caso concreto, no se consideró la inamovilidad laboral de la que gozaba el impetrante de tutela y lo dejó en total indefensión, puesto que no se le otorgó la protección inmediata que por su calidad de progenitor requería, agravándose aquella lesión incluso posteriormente, cuando habiéndose creado el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, por DS 4393 de 13 de noviembre de 2020, que si bien cuenta con su propia estructura, atribuciones, competencias específicas, a tiempo de su creación asumió las obligaciones sociales y laborales en su estructura de los Ministerios modificados, entre los cuales se encuentra el Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, por lo que, al haberse subsumido los presupuestos, activos, pasivos y patrimonio del Ministerio modificado al Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, conforme a las nuevas atribuciones asignadas por el DS 4393, correspondía que este Portafolio de Estado, al tener conocimiento de la solicitud de reincorporación del accionante y considerando su calidad de progenitor, proceda de forma inmediata a la misma, en resguardo principal del interés superior del niño y del padre progenitor hasta el año de nacido del menor, en tal circunstancia, considerando que la solicitud de reincorporación también fue impetrada a esta última Cartera de Estado, que tenía todas las atribuciones para proceder a la restitución de la fuente laboral del peticionante de tutela, se advierte que dicho Portafolio de Estado, cuenta con la legitimación pasiva para asumir las determinaciones a establecerse por esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

Bajo ese contexto, tomando en cuenta la protección de los derechos al trabajo y estabilidad laboral, como derechos humanos reconocidos por la Norma Suprema y los Convenios y Tratados internacionales, se tiene que la vigencia laboral del accionante a partir de la fusión de los Ministerios, no podía ser interrumpida, debiéndose mantener la relación laboral hasta cumplido el año de nacido del hijo del accionante, con la consiguiente cancelación de sus sueldos mensuales, más el reconocimiento de las asignaciones familiares como son el pago de los subsidios prenatal antes del nacimiento del hijo del impetrante de tutela, de natalidad y de lactancia, por los doce primeros meses de vida del menor, mismos que según los datos que informan la presente causa, no fueron efectivizados por el tiempo que por ley le correspondía.

Cabe aclarar que si bien se precautela el derecho al trabajo, a la estabilidad y la inamovilidad laboral; y tomando en cuenta que por su protección a la inamovilidad laboral, la relación laboral de Grover Félix Laime Machaca tenía vigencia hasta el 16 de mayo de 2021; sin embargo, al estar esta fecha vencida, no es posible disponer su reincorporación, empero queda reconocida la vigencia en cuanto a los salarios que le fueron suprimidos, debiendo la entidad demandada, cancelar el monto correspondiente al sueldo mensual por el tiempo que dejó de percibir el trabajador, es decir, desde el 8 de junio de 2020, hasta el 16 de mayo de 2021. Debiendo hacer efectivo el pago de las asignaciones familiares correspondientes a los subsidios de prenatalidad, si acaso éste no hubiese sido cubierto por la entidad correspondiente en su oportunidad; natalidad y lactancia en favor del hijo de Grover Félix Laime Machaca, por los doce primeros meses de vida del menor. Consecuentemente, en virtud a la especial situación presentada y analizada por este Tribunal Constitucional Plurinacional, en relación a los derechos que les asisten al ahora accionante y a su hijo menor, corresponde conceder la tutela impetrada, sin dar curso a su reincorporación laboral.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al haber concedido en parte la tutela impetrada, obró de manera correcta.