SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1061/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1061/2021-S3

Sucre, 10 de diciembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de libertad

Expediente:                 37895-2021-76-AL

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 14/21 de 3 de enero de 2021, cursante de fs. 234 a 235 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Willy de Jesús Murillo Cortez en representación sin mandato de Roberto Carlos Flores Careaga contra Cesar Wenceslao Portocarrero Cuevas, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, Remedios Yujra Gabincha, Jueza de Sentencia Penal Quinta de El Alto del referido departamento.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 3 de enero de 2021, cursante de fs. 151 a 159 vta., el accionante a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público -a denuncia de Sthephany Jenny Poma Quispe en representación de AA- en su contra por la presunta comisión del delito de abuso sexual, ante la imputación formal formulada se llevó a cabo la audiencia de consideración de medidas cautelares el 14 de mayo de 2019, en la que el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz, por Resolución 361/2019 -de igual fecha- dispuso su detención preventiva, al considerar la concurrencia de los arts. 233.1 y 2; y, 234.1,2 y 10 y 235.2, todos del Código de Procedimiento Penal (CPP); posteriormente, radicando la causa penal en el Juzgado de Sentencia Penal Quinto de El Alto del referido departamento el 17 de febrero de 2020, solicitó se dé cumplimiento a la Disposición Transitoria Décima Segunda de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, y en consecuencia se conmine al Ministerio Público para que se pronuncie respecto a la necesidad de que la medida extrema que le fue impuesta subsista, ante lo cual Remedios Yujra Gabincha, Jueza -hoy coaccionada- por providencia de 20 de igual mes y año, de manera escueta dispuso la notificación con dicho memorial al representante del Ministerio Público, incumpliendo de esta manera el deber establecido en el indicado precepto legal, puesto que dicha providencia no se constituye en una conminatoria, aspecto que se agrava aún más cuando jamás fue puesta a conocimiento del Ministerio Público.

Continúa refiriendo que el 3 de agosto de 2020, nuevamente solicitó a la autoridad judicial coaccionada el cumplimiento de la supra señalada norma legal, ameritando que por decreto de 5 del mismo mes y año, se emita la conminatoria respectiva, por lo que la representación fiscal requirió se mantenga su detención preventiva por el lapso de noventa días hasta que concluya el enjuiciamiento, la cual fue atendida por “Auto” de 18 de septiembre de igual año, por el que la referida Jueza sin celebrar audiencia, ni notificarle con la indicada solicitud y sin una adecuada fundamentación y motivación, dispuso se mantenga en esa situación por los peticionados noventa días, es decir, hasta el 18 de diciembre de 2020; determinación que fue apelada siendo resuelta por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Auto de Vista  -389/2020- de 30 de octubre de igual año, revocando en todo el Auto apelado y desestimando lo peticionado por el Ministerio Público por carecer de fundamento y ordenando a la Jueza coaccionada la celebración de audiencia para la consideración de la subsistencia de su detención preventiva, pero hasta el presente -entiéndase de interposición de esta acción de libertad- no se tiene la convocatoria a dicho acto procesal, llevando por ese accionar irregular y negligente catorce meses sin tener un plazo definido de duración de la medida extrema, al haberse omitido dar cumplir a la antes citada Disposición Transitoria Décima Segunda de la Ley 1173.

Sostiene que el 14 de octubre de 2020, de conformidad con el art. 239.1 del CPP -modificado por la Ley 1173- solicitó la cesación de su detención preventiva con requerimiento expreso de que se permitiese la presencia de los abogados de las partes procesales para facilitar el contradictorio y la presentación de los elementos de prueba originales; sin embargo, ante su falta de atención oportuna y adecuada interpuso una anterior acción de libertad traslativa; por lo que, con el propósito de eludir la responsabilidad la Jueza coaccionada resolvió atender su petición disponiendo la celebración de la audiencia casualmente después de haber sido citada con la misma, siendo notificados los sujetos procesales con una anticipación de una hora y media, lo que lógicamente derivó en que se celebre a prisas, -reitera- sin notificar con la debida anticipación ni la presencia de los abogados de las partes procesales, cuando en el juicio que se realizó en su contra sí concurrieron, pese a la emergencia sanitaria, en la que se pretendió amparar dicha autoridad judicial, a más de extenderse el acto procesal sin habilitarse horas extraordinarias; inconducta por la que formuló recusación ante la animadversión en su contra, la cual fue ignorada, para posteriormente pretender que su defensa la interponga y plantee de manera oral, desconociendo el art. 320 del CPP, derivando en que la misma sea rechazada in limine, estableciendo como sustento el art. 315.II del citado Código y no así el art. 321.II de dicho cuerpo legal, imponiendo la sanción de dos salarios mínimos, cuando ésta es de tres días del haber de un Juez Técnico, por lo que ante esta secuencia de aberraciones procesales impugnó esta decisión.

Así, resuelta de forma irregular la recusación que interpuso, la autoridad judicial coaccionada procedió a celebrar la audiencia correspondiente a la solicitada cesación de la detención preventiva, con las antes advertidas deficiencias, en la cual se desarrolló la carga procesal y argumentativa en relación al art. 234.1 del CPP -modificado por la Ley 1173- en los elementos de domicilio habitual, actividad lícita o negocios asentados en el país y núcleo familiar constituido; art. 234.2 y 7 -antes de la modificación de la Ley 1173 numeral 10)-; y, el art. 235.2 del citado Código -modificado por la Ley 1173-; empero, sin efectuar una correcta valoración integral de los elementos presentados, con un criterio carente de razonabilidad, logicidad y apartándose de los fundamentos de la primigenia Resolución de aplicación de la medida de detención preventiva, determinó rechazar su petición de cese de la misma -por Resolución 20/2020 de 19 de octubre-; razón por la que interpuso recurso de apelación incidental, anunciando la presentación de la documentación original que respaldó la citada solicitud de cesación de la medida extrema.

Ante ello, en audiencia de 30 de octubre de 2020, Cesar Wenceslao Portocarrero Cuevas, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz -hoy accionado-, a través del Auto de Vista 425/2020, si bien revocó en parte la Resolución apelada, inducido por las falacias procesales de la Jueza a quo, no cumplió con la debida fundamentación respecto a la subsistencia del -art. 234.1 del CPP, modificado por la Ley 1173- elemento trabajo, pese a que denunció que dicha Jueza introdujo elementos de prueba no presentados por su defensa, y que los mismos no correspondían al aportado nuevo contrato de trabajo suscrito únicamente entre “Jesús Gildaro Pairumani” y su persona, para que trabaje como ayudante de ventas, por lo que en primera instancia se incurrió en una fundamentación arbitraria al referir que el representante de la empresa “KILLMAN S.A” no le facultó a presentar esta documentación, cuando en ningún momento arrimó documento alguno de dicha empresa, por lo que no existiría contradicción ni confusión en cuando a su actividad lícita.

Así también, respecto al art. 235.2 del CPP -modificado por la Ley 1173- no debió convalidar la alteración por incremento e introducción de circunstancias fácticas realizadas por la Jueza a quo -hoy coaccionada-, que no es permitida en procedimiento conforme a la SCP 0041/2017-S2 -de 6 febrero-, que sostuvo: “conforme a ley, en este caso concreto, tiene que existir una relación directa entre la resolución que determina la detención preventiva y la causal de cesación de dicha medida, razón por la que el juzgador debe remitirse a esa comprobación, no estándole permitido considerar nuevos elementos que no se tomaron en cuenta a tiempo de disponer la detención preventiva, y menos en función a ello exigir otros requisitos para viabilizar la cesación de la detención preventiva,” (sic); cuando a momento de disponerse su detención preventiva se determinó la concurrencia de este peligro de obstaculización por faltar la declaración informativa de la supuesta víctima en la cámara Gesell, pero una vez cumplida esta declaración e incluso presentada la acusación fiscal, la Jueza inferior refiere que: “ahora está vigente este riesgo procesal porque ya nos encontramos en actos preparatorios de juicio y tiene que declarar los testigos” (sic).

Afirma y reitera que, a más de un año de la vigencia de la Ley 1173 no cuenta con plazo definido de duración de su detención preventiva conforme prevé el art. 233.3. del CPP -modificado por la citada Ley 1173- y que en la Resolución 20/2020 de 19 de octubre, como también en el Auto de Vista 425/2020 de 30 de octubre, las autoridades judiciales accionadas no realizaron una adecuada fundamentación, toda vez que, si bien en el fallo de alzada se corrigió la arbitraria valoración de la prueba de la Jueza inferior en cuanto al elemento del domicilio, no se fundamentó sobre la subsistencia del riesgo de fuga relacionado con la actividad lícita, en cuyo elemento se introdujeron argumentos irrazonables en instancia inferior que no fueron corregidos por el Vocal accionado; y, en cuanto al peligro efectivo para la víctima debió considerarse que si bien hay una línea jurisprudencial referida al enfoque interseccional y la protección de sectores vulnerables de la sociedad, como las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0346/2018-S2 -de 18 de julio- y 0001/2019-S2 -de 15 de enero-, esto no proscribe la cesación de la detención preventiva, toda vez que en ningún momento el Tribunal Constitucional Plurinacional hizo referencia a que debe considerarse el delito para la aplicación de la medida cautelar -personal-, sino que deben atenderse las circunstancias anteriores y posteriores al hecho, así como la existencia de una sentencia condenatoria anterior, como tampoco determinó la imposibilidad de imponer una medida menos gravosa sino que las que vayan a aplicarse aseguren que la víctima no sufrirá hostigamiento o agresiones; empero, en ninguno de los pronunciamientos judiciales antes señalados se fundamentó cuáles serían estas circunstancias anteriores y posteriores y si bien es cierto que la supuesta víctima a momento del hecho era menor de edad, ello por sí mismo no puede dar lugar a la subsistencia de la detención preventiva, siendo necesaria una explicación respecto a los hechos verificables y materiales que determinen la persistencia del peligro de fuga contenido en el entonces art. 234.10 del CPP -ahora numeral 7) con la modificación de la Ley 1173-, porque lo contrario implicaría pretender que el procesado desvirtúe la edad de la misma o la existencia del hecho; como tampoco se fundamentó con relación al art. 234.2 del citado Código, ni por qué de la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida extrema -entiéndase persistencia-.

Concluyó señalando que, a través de la Resolución 26/2020 de 28 de octubre, emitida luego de haberse abierto la fase de juicio, la Jueza coaccionada rechazó in limine el incidente de nulidad de acusación fiscal, pese a que fue presentado el 11 de agosto de 2020, durante la vigencia de los actos de la etapa preparatoria, y en uso indiscriminado del art. 315.II del CPP, modificado por la Ley 1173, le impuso a su abogado la sanción pecuniaria de dos salarios mínimos; y, de igual manera rechazó in limine el incidente de nulidad de notificación, aplicando nuevamente la citada norma procesal y entre sus argumentos señaló que su abogado patrocinante no puede intervenir en el proceso penal mientras no empoce la suma de seis salarios mínimos; constituyendo un accionar que obedece a la finalidad de dejarle en indefensión, cuando además se le asignó defensores de oficio los cuales no tenían conocimiento de la causa penal, para en forma posterior imponer Sentencia en base únicamente al testimonio de la víctima y habiéndole privado de la oportunidad de presentar prueba.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela a través de su representante sin mandato, alega como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y valoración de la prueba; y, a la libertad; citando al efecto los arts.  13, 22, 23 y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se disponga: a) Su libertad pura y simple, por cuanto la detención preventiva que le fue impuesta subsiste sin cumplir con las condiciones de validez legal; b) La nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, toda vez que los defectos procesales existentes fueron provocados por la Jueza coaccionada; y, c) La nulidad de la Sentencia 012/2020 de 10 de noviembre, condenatoria dictada en su contra, al no haberse respetado las reglas del debido proceso y puesto en indefensión por el accionar de la referida autoridad judicial.

En audiencia solicitó la aplicación del art. 231 bis del CPP -modificado por la Ley 1173- y se le otorguen medidas menos gravosas a la detención preventiva.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 3 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 229 a 233 vta.; presente en enlace el representante sin mandato del peticionante de tutela; y, ausentes las autoridades judiciales accionadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su representante sin mandato, ratificó in extenso en audiencia los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de libertad; y, ampliando señaló que: 1) El Vocal accionado, pese a considerar acreditado el elemento del domicilio, advirtiendo que la Juez inferior en grado -ahora coaccionada- incurrió en una irrazonable valoración de la prueba, mantuvo latentes los demás riesgos procesales; y, 2) Solicita la aplicación del art. 231 bis del CPP -modificado por la Ley 1173- y se le otorguen medidas menos gravosas  a la detención preventiva.

I.2.2. Informe de las autoridades judiciales accionadas

Cesar Wenceslao Portocarrero Cuevas, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por informe escrito cursante a fs. 228 -no consta firma-, sostuvo que: i) El proceso penal -del cual deviene esta acción tutelar- se encontraba en etapa de juicio; ii) Dictó el Auto de Vista 425/2020, por el que revocó en parte la Resolución apelada, quedando subsistente el art. 234.1 del CPP en su vertiente de actividad y por ende el numeral 2) de dicha norma, y también los arts. 234.7 y 235.2, ambos del citado cuerpo normativo y modificado por la Ley 1173; iii) En relación al peligro de fuga -el art. 234.1 del CPP- en su vertiente de actividad, debe tomarse en cuenta que se tiene un contrato suscrito con “Jesús Humerez” por el que el impetrante de tutela trabajaría en calidad de ayudante de ventas; sin embargo, se evidenció una certificación relacionada con que el contrato de trabajo a futuro, suscrito el 27 de febrero de 2020, que fue disuelto y no estaba autorizada el uso de esta documentación por la empresa “KILLMAN S.A” y aunque el abogado de la defensa hubiese aclarado respecto a dicha documentación, existen otras suscritas con “…Jesús Goiraldo Pairumani…” (sic), que demuestran la confusión, por lo que el análisis de la Jueza a quo se basó en las reglas de la sana crítica y no se verificó arbitrariedades en su valoración, toda vez que la decisión debe ser adoptada sobre elementos objetivos, por ello se determinó la persistencia del indicado peligro de fuga; iv) En relación al art. 234.7 del CPP, se destacó y enfatizó que la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, era impertinente en relación al caso analizado, toda vez que se sustanciaría el juicio por el delito de abuso sexual, siendo los fallos constitucionales pertinentes las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0394/2018-S2 de 3 de agosto y 0001/2019-S2, que se refieren al examen pormenorizado cuando se trata de delitos de esta naturaleza, por la vulnerabilidad de la víctima y el enfoque de protección que consagra la Norma Suprema en sus arts. 15, 60 y 61, además de la ventaja del sujeto activo hacia el sujeto pasivo; y, v) En cuando al art. 235.2 del adjetivo penal, se debe considerar que se está ingresando a la etapa de juicio, en la cual se producirán las pruebas ofrecidas en la acusación fiscal o particular de acuerdo al art. 340 del CPP, y al notificarse a la parte peticionante de tutela conoce los medios de prueba que producirá su contraparte, como las testificales y la cámara Gessel; por ello, se evidenció la existencia de elementos objetivos y no presunciones como es la presentación del pliego acusatorio con el detalle de los elementos de prueba, por lo que ignorar esta actividad del acusador con el argumento de que deba verificarse cuáles son estos medios sería ingresar a un formalismo y ritualismos vedados por el adjetivo penal que tiene contenido constitucional; también afirmar que ya se había realizado determinado acto en la etapa preparatoria no se constituye en una base para desvirtuar este peligro de obstaculización; y, solicitó se deniegue la tutela.

Remedios Yujra Gabincha, Jueza de Sentencia Penal Quinta de El Alto del departamento de La Paz, por informe escrito cursante de fs. 226 a 227 vta., manifestó que: a) No es evidente lo señalado dentro de esta acción tutelar que es maliciosa y temeraria, por lo que se debe tomar en cuenta a los efectos disciplinarios correspondientes; b) Dentro del proceso penal se dictó la Sentencia 012/2020, por la cual se condenó al accionante a diez años de privación de libertad; c) El prenombrado, alega que no se hubiese señalado, ni mucho menos resuelto en audiencia, su situación jurídica respecto a la detención preventiva, emergente de la revocatoria determinada por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz del Auto de 18 de septiembre de 2020, por el que se establecía que debía ampliarse dicha medida por tres meses más; sin embargo, esta se resolvió el 17 de noviembre de similar año, en audiencia pública con todas las partes, conforme se tiene de los antecedentes aparejados, acto procesal en el que la propia defensa del acusado -impetrante de tutela- pidió el retiro de la solicitud de consideración de su situación jurídica en relación a lo dispuesto por el Tribunal de alzada; d) El abogado del peticionante de tutela, se encuentra apartado del proceso penal e incluso se dispuso el abandono malicioso; e) La recusación que se formuló en su contra fue rechaza in limine, habiéndose por este motivo remitido antecedentes en grado de consulta a la Sala Penal Primera del antes señalado Tribunal Departamental; de igual forma, se promovió de manera maliciosa dos incidentes que también fueron rechazados in limine, imponiéndose las sanciones establecidas en el art. 315 del CPP, modificado por la Ley 1173; f) Respecto a que no se habría cumplido con la evaluación de cierta documentación en la Resolución 20/2020, se advierte que la misma fue confirmada, habiéndose remitido toda la documentación en alzada; g) No pueden ser desconocidos los derechos de una menor de edad víctima de abuso sexual, si a la fecha ya se tiene dictada Sentencia condenatoria en contra del accionante; y, h) Se deben considerar las “…SC 353/2018-S3, 394/2018-S2…” (sic), ya que el acusado se constituye en un peligro para la víctima, más aún cuando en la etapa de juicio en alegatos al decir la última palabra aceptó la comisión del delito en contra de la menor de edad; e, impetra se deniegue la tutela y sea con costas.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Instrucción Penal Segunda de El Alto del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 14/21 de 3 de enero de 2021, cursante de fs. 234 a 235 vta., dispuso denegar la tutela impetrada, por el principio de subsidiariedad en relación a la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo; y, en cuanto a la solicitud de audiencia de consideración de la situación jurídica del impetrante de tutela, ordenó “OTORGAR” -lo correcto es conceder- la tutela solicitada, tomando en cuenta que se tiene Sentencia condenatoria, la cual no puede determinar la detención preventiva en forma irrestricta porque se entiende que ya no existen los riesgos procesales con la víctima; conminado a que en el plazo de cuarenta y ocho horas la Jueza coaccionada, quien omitió el señalamiento de audiencia de consideración de la situación jurídica en forma lacerante en la “…resolución 22/20 de 17 de noviembre de 2020 que establece un mes de duración de la detención preventiva tenga que tramitar la solicitud de cesación a la detención preventiva y situación jurídica del ahora accionante con la aplicación del Art. 231 bis bajo términos de temporalidad, necesidad, instrumentalidad y beneficiosita, tomándose en cuenta aquella solicitud que ha pedido la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en forma expresa de que solo y únicamente por ese lapso se mantenga la detención preventiva, si las partes no solicitan no se puede ir más allá de lo pedido que sería obrar ultra petita e ir en contra de la norma, omisión y la llamada incongruencia omisiva formal. Bajo alternativa de que en caso de incumplimiento en la vía de queja conforme el Art. 17 del Código Procesal Constitucional la autoridad constitucional dispondrá lo que en norma corresponda" (sic).

Determinaciones asumidas, bajo los siguientes fundamentos: 1) En esta acción tutelar se solicitó se anule obrados hasta el vicio más antiguo y que se aplique el art. 231 bis del CPP, modificado por la Ley 1173; sin embargo, no existe fundamento alguno para acoger la pretendida nulidad, porque no se evidenció un vicio de procedimiento que no haya sido reparado y que no pueda ser subsanado por la vía de la subsidiariedad ante la autoridad correspondiente, más aun cuando se tiene Sentencia contra la cual se contempla el recurso de apelación -restringida-, por lo que ante la referida subsidiariedad no corresponde conceder la tutela en cuanto a esta petición; 2) En cuanto a la solicitud de medidas diferentes a la restricción de libertad, se extraña que en el Auto Interlocutorio 22/2020 de 17 de noviembre,  emitida por la Jueza coaccionada en el por tanto se señale pese al retiro, “...que ella misma ha informado de la situación jurídica ella ha respondido a la defensoría de la Niñez y Adolescencia que no ha solicitado que se amplié por 15 días más...” (sic), por lo que dicha autoridad judicial obró más allá de lo peticionado, de manera ultra petita al ampliar la duración de la medida extrema por un mes, pese a que la víctima de conformidad con la Disposición Transitoria Décima Segunda de la Ley 1173, requirió su aplicación por quince días y -reitera- se fue más allá de lo pedido, al haberla ampliado por un mes; 3) La autoridad judicial tenía la obligación de señalar día y hora de audiencia de consideración de la situación jurídica del impetrante de tutela dentro de la propia Resolución y llevarla a cabo cumplido el plazo de ampliación de la detención preventiva, tal cual establece el art. 233 del CPP, modificado por la referida Ley 1173 y la precitada Disposición Transitoria Décima Segunda; y, 4) A la fecha -compréndase de emisión de la Resolución constitucional- no se señaló la indicada audiencia de resolución de la situación jurídica del peticionante de tutela, cuando el plazo vencía el 17 de diciembre de 2020, no habiéndose enviado -antecedentes- al Juzgado de turno, causando un vacío en el procedimiento y con ello la retardación de justicia y afectación al art. 8 de la CIDH.

A través de memorial cursante de fs. 545 a 548 vta., la Jueza coaccionada solicitó explicación y enmienda, señalando que: i) No se emitió ningún pronunciamiento en cuanto al Vocal accionado; ii) De manera contradictoria, en la parte considerativa se establece denegar la tutela impetrada por el principio de subsidiariedad en cuanto a la nulidad de obrados, pero el accionante no precisó sobre qué actuados está pidiendo la nulidad, por lo que no es competente para evaluar, peor aún no pueden ser analizados cuando no se hizo valer la reserva ante la Jueza de origen; iii) Existe contradicción en la parte dispositiva, por cuanto como se manifestó en el informe presentado antes de la audiencia de acción de libertad, no existe ningún requerimiento de consideración de situación jurídica del acusado -hoy impetrante de tutela- pendiente de resolución; porque se retiró la misma en audiencia de 17 de noviembre de 2020, por la defensa del prenombrado, peticionando que se mantenga la detención preventiva hasta que se ejecutorié la Sentencia 012/2020;  en tal razón, una nueva consideración de esta situación jurídica procesal debe ser requerida; en consecuencia, nunca se le negó este derecho, al no causar estado la Resolución emitida, sobre la cual en el fallo constitucional no se fundamentó de acuerdo a los principios de objetividad y verdad material, al no establecerse cuáles son los hechos lacerantes; iv) Además de ello, el Auto Interlocutorio 22/2020, no fue apelado por ninguna de las partes procesales, y en todo caso el acusado retiró la consideración de su situación jurídica procesal; v) La jueza de garantías, con intromisión en la justicia ordinaria, ignorando los antecedentes que le fueron remitidos y los fundamentos sobre los que se basó esta acción tutelar, determinó la vulneración del principio de congruencia, fallando de manera ultra petita sobre la el Auto Interlocutorio 22/2020, reclamo que nunca fue efectuado por el peticionante de tutela, para que como accionada pueda defenderse sobre este punto, no quedando claro además si se estuviese disponiendo su anulación o modificación; vi) Al sostener en la parte resolutiva que, una Sentencia no puede determinar la detención preventiva en forma irrestricta, no se juzgó con perspectiva de género, ni se observó la SCP 0353/2018-S2 de 18 de julio; y, vii) En el acta de audiencia se consignó de manera errónea el nombre de las autoridades judiciales accionadas.

Ante cuya solicitud, la Jueza de garantías por Auto de 13 de “abril de 2020”, cursante a fs. 549, en vía de complementación y enmienda, estableciendo que por un lapsus calami se consignó erróneamente en el acta correspondiente el nombre de las autoridades judiciales accionadas, dispuso la corrección de este aspecto; y, en lo demás determinó no ha lugar a lo peticionado siendo clara la determinación.

A fs. 552, cursa Auto de 18 de enero de 2021, por el que al amparo del art. 168 del CPP, la Jueza de garantías corrigió la fecha del Auto supra señalado a 14 de enero de 2021.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público -a denuncia de Stephany Jenny Poma Quispe en representación de AA- contra Roberto Carlos Flores Careaga -accionante- por la presunta comisión del delito de abuso sexual, por Resolución 361/2019 de 14 de mayo, el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz, determinó imponer la medida cautelar de detención preventiva contra el prenombrado (fs. 15 a 16 vta.).

II.2.  Mediante Resolución 20/2020 de 19 de octubre, Remedios Yujra Gabincha, Jueza de Sentencia Penal Quinta de El Alto del departamento de La Paz -coaccionada- rechazó la solicitud de cesación de la detención preventiva del impetrante de tutela; determinación que fue apelada en audiencia por su defensa técnica (fs. 132 a 138).

II.3. Por Auto de Vista 425/2020 de 30 de octubre, Cesar Wenceslao Portocarrero Cuevas, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz -accionado- declaró admisible la supra señalada impugnación formulada y determinó:”...la PROCEDENCIA EN PARTE de la cuestiones planteadas y REVOCA EN PARTE la Resolución N° 92/2020 de 19 de octubre de 2020, y queda desvirtuado el artículo 234 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal en relación al domicilio y está vigente el artículo 234 numeral 1 y su vertiente de actividad y por ende el artículo 234 numeral 2 del Código de Procedimiento Penal y también los artículos 234 numerales 7 y 235 numeral 2 del procedimiento penal, se mantiene la situación jurídica del imputado” (sic [fs. 144 a 150]).

II.4. Mediante Auto de Vista 389/2020 de 30 de octubre, la entonces Vocal de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por el peticionante de tutela contra el Auto de 18 de septiembre de 2020 y procedentes la cuestiones planteadas, revocando el Auto impugnado y disponiendo que se convoque a audiencia de consideración de la situación jurídica del prenombrado, en base al memorial presentado por el Ministerio Público el 16 del mismo mes y año, sobre la necesidad de ampliar su detención preventiva, acto procesal a ser convocado dentro de cuarenta y ocho horas a partir de la radicatoria del legajo de apelación en el juzgado de origen (fs. 412 y vta.)

II.5. Consta Sentencia 012/2020 de 10 de noviembre, dictada por la Jueza coaccionada, por la que se declaró al accionante autor y culpable de la comisión de delito de abuso sexual, condenándole a sufrir la pena privativa de libertad de diez años de reclusión en el Centro Penitenciario San Pedro del departamento de La Paz (fs. 196 a 208).

II.6. Cursa acta de audiencia virtual de consideración de situación jurídica, celebrada el 17 de noviembre de 2020 (fs. 222 a 223), en cuyo acto procesal la autoridad judicial coaccionada, dictó el Auto Interlocutorio 22/2020 disponiendo: “...AMPLIAR LA DURACIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA del señor Roberto Carlos Flores Careaga por 1 mes y en caso de querer volverse a considerar dicha situación procesal debe ser solicitado por la parte acusada, Así también se tiene presente y por Retirado la solicitud de la consideración de la situación jurídica procesal del Sr. Acusado, y habiendo dispuesto conforme a procedimiento, las partes presentes quedan NOTIFICADOS con todo lo realizado y dispuesto en esta audiencia cuando son horas 12:56 p.m. de la presente fecha a los efectos del art. 251 del CPP...” (sic [fs. 224 a 225]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela a través de su representante sin mandato denuncia la lesión de los derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y valoración de la prueba; y, a la libertad, por cuanto: a) La Jueza coaccionada: 1) Ante las reiteradas solicitudes que efectuó para que cumpla con la Disposición Transitoria Décima Segunda de la Ley 1173, por Auto de 18 de septiembre de 2020, sin celebrar audiencia ni con una adecuada fundamentación y motivación, dispuso se mantenga en detención preventiva por noventa días, determinación que ante la apelación incidental que formuló, fue revocada, ordenándosele la celebración de audiencia para la consideración de la subsistencia de esta medida extrema, pero hasta el presente -entiéndase de interposición de esta acción de libertad- no convocó a dicho acto procesal, siendo un accionar irregular y negligente que derivó en que se encuentre catorce meses sin tener un plazo definido de duración de tal medida extrema, inobservándose el precitado precepto legal; 2) Celebró a prisas la audiencia de cesación de la detención preventiva que impetró, sin notificar con la debida anticipación ni la concurrencia física de los abogados de las partes procesales como fue requerido, a más de extenderse el acto procesal sin habilitarse horas extraordinarias; y con estas deficiencias procesales, pese a que se desarrolló la carga procesal y argumentativa en relación a los peligros procesales vigentes, sin efectuar una correcta valoración integral de los elementos presentados, con un criterio carente de razonabilidad, logicidad y apartándose de los fundamentos de la primigenia Resolución de aplicación de la medida de detención preventiva, por Resolución 20/2020 determinó rechazar su solicitud de cese de la misma; 3) Emergente de la animadversión de dicha autoridad judicial, formuló recusación en su contra, la cual fue inicialmente ignorada pretendiendo se la formule de forma oral desconociendo el art. 320 del CPP, para posteriormente ser rechazada in limine en base al art. 315.II del citado Código -modificado por la Ley 1173- y no así el art. 321.II de dicho cuerpo legal, imponiendo la sanción de dos salarios mínimos, cuando el mismo es de tres días de haber de un Juez Técnico; y, 4) De forma indebida, nuevamente aplicando incorrectamente la antes citada norma procesal rechazó in limine los incidentes de nulidad de acusación fiscal y el de nulidad de notificación, pretendiendo por sus efectos dejarle en indefensión, cuando además se le impuso defensores de oficio los cuales no tenían conocimiento de la causa penal, para en forma posterior imponerle Sentencia condenatoria en base únicamente al testimonio de la víctima y habiéndole privado de la oportunidad de presentar prueba; y, b) El Vocal accionado, por Auto de Vista 425/2020, si bien revocó en parte la antes señalada Resolución 20/2020, corrigiendo la arbitraria valoración de la prueba en cuanto al elemento del domicilio, inducido por las falencias procesales de la Jueza inferior; empero, no cumplió con el debido sustento para mantener la medida extrema ni corrigió su accionar, en razón a que: i) Mantuvo la concurrencia del art. 234.1 del CPP, modificado por la Ley 1173, en su elemento trabajo, pese a que denunció que en instancia inferior se introdujeron elementos de prueba no presentados por su defensa, basándose en argumentos irrazonables, por lo que no existía contradicción ni confusión en cuando a su actividad lícita; ii) Sobre el art. 234.2 del indicado adjetivo penal -modificado por la Ley 1173- no fundamentó sobre su persistencia; iii) En relación al peligro efectivo para la víctima -actual art. 234.7 del citado Código-, debió valorar que aún de existir jurisprudencia constitucional relacionada con el enfoque interseccional y la protección de sectores vulnerables de la sociedad, ello no proscribe la cesación de la detención preventiva, toda vez que la misma no hace referencia a que debe considerarse el delito para la aplicación de la medida cautelar personal, sino que deben atenderse las circunstancias anteriores y posteriores al hecho, así como la existencia de una sentencia condenatoria anterior, como tampoco estableció la imposibilidad de imponer una medida menos gravosa sino que las que vayan a aplicarse aseguren que la víctima no sufrirá hostigamiento o agresiones; lo cual, no fue fundamentado al no establecerse cuáles serían estas circunstancias anteriores y posteriores, a más de que la minoridad de edad de la supuesta víctima por sí misma no puede dar lugar a la subsistencia de la detención preventiva, siendo necesario una explicación respecto a los hechos verificables y materiales que determinen la persistencia de este peligro de fuga; y, iv) Respecto al art. 235.2 del citado Código -de igual forma modificado por la Ley 1173-, convalidó la no permitida modificación por incremento e introducción de circunstancias fácticas realizadas en la Resolución apelada, toda vez que a momento de disponerse su detención preventiva se estableció la concurrencia de este peligro de obstaculización por faltar la declaración informativa de la supuesta víctima en la cámara Gesell, pero una vez cumplida esta declaración e incluso presentada la acusación fiscal, la Jueza inferior refirió que aún está vigente este riesgo procesal al encontrase el proceso penal en actos preparatorios de juicio, debiendo declarar los testigos.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad y presupuestos de activación

Al respecto, la SCP 0907/2020-S3 de 17 de diciembre, precisó: «Sobre los presupuestos de procedencia de la acción de libertad en función a su naturaleza jurídica y alcance determinado por los bienes jurídicos protegidos, la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, sostuvo que: “La acción de libertad conocida en el derecho comparado y en nuestra legislación abrogada como ‘recurso de habeas corpus’, encuentra fundamento en innumerables instrumentos normativos de orden internacional como en la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disposiciones normativas que forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo dispuesto por el art. 410 de la CPE. Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: ‘Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad’. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida”».

III.2. Situaciones excepcionales en las que, dentro del régimen de medidas cautelares, no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática denunciada a través de la acción de libertad: Subsidiariedad

En cuanto a este tópico, la SCP 0737/2018-S1 de 9 de noviembre, citando a la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, estableció que: «“Bajo la premisa expuesta, los medios de defensa, y en este caso la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria; por ello, y sin que implique una restricción a sus alcances, ni desconocimiento al principio de favorabilidad, sino para que no pierda su esencia misma de ser un recurso heroico, se ha establecido que en los casos, que en materia penal se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, a través de la acción de libertad, hay aspectos que se deben tener en cuenta, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones, en los siguientes supuestos:

(…)

Segundo Supuesto:

Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física».

III.3. Presupuestos concurrentes de activación de la acción de libertad ante procesamiento ilegal o indebido

Al respecto, la SCP 0023/2020-S3 de 12 de marzo, recogiendo los entendimientos asumidos por la jurisprudencia constitucional, sostuvo que: «Sobre el particular, la SCP 0464/2015-S3 de 5 de mayo señaló que: “Con relación al procesamiento indebido, la jurisprudencia constitucional fue uniforme al señalar que la vía idónea para su impugnación es la acción de amparo constitucional; sin embargo, cuando se demuestre que esas vulneraciones afectaron directamente al derecho a la libertad física o libertad de locomoción del accionante, dicha protección se verá materializada a través de la acción de libertad, en aquellos casos en los cuales, el procesamiento indebido constituya la causa directa que originó la restricción o supresión de los antes citados derechos previo cumplimiento de la subsidiariedad excepcional que rige a este tipo de acciones.

Al respecto, la doctrina desarrollada por el entonces Tribunal Constitucional, estableció que la protección otorgada por la acción de libertad cuando se refiere al debido proceso, no abarca a todas las formas que puede ser vulnerado, sino, queda reservada para aquellos entornos que conciernen directamente al derecho a la libertad física y de locomoción; caso contrario, deberá ser tutelado mediante la acción de amparo constitucional, dado que mediante ésta no es posible analizar actos o decisiones demandados como ilegales que no guarden vinculación con los derechos citados. Además de este requisito, debe tenerse presente que opera igualmente el principio de subsidiariedad, de modo que previo a su interposición, deberán agotarse los medios idóneos dentro de la jurisdicción ordinaria donde se tramita la causa, y no pretender su tutela en el ámbito constitucional, cuando los reclamos no fueron activados oportunamente, habida cuenta que no puede utilizarse para salvar la negligencia de la parte accionante. Entendimiento que fue asumido también por las SSCC 0200/2002-R, 0414/2002-R, 1865/2004 R, 0619/2005-R y 0057/2010-R, entre otras.

(…)

…para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad’” (las negrillas nos corresponden)».

III.4. Sobre la obligación del Tribunal de apelación de fundamentar y motivar la resolución que disponga, modifique o mantenga una medida cautelar

         En relación a la exigencia de cumplimiento de estos parámetros del debido proceso, la SCP 0025/2020-S3 de 12 de marzo, citando a la SCP  0339/2012 de 18 de junio, sostuvo que: «“El Tribunal Constitucional, ha desarrollado amplia jurisprudencia sobre cuáles son las condiciones y formalidades que debe cumplir la resolución que disponga una medida cautelar de carácter personal de detención preventiva de un imputado y/o imputada, a través de la SC 1141/2003 de 12 de agosto, citada a su vez por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, sosteniendo que: ‘...la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes’.

En cuanto al Tribunal de apelación, la citada SC 0089/2010-R, señaló: ‘…está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva’.

Así también, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, determinó que: ‘Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar’.

De lo que se concluye que la fundamentación de las resoluciones judiciales no sólo es exigible al momento de disponer la detención preventiva, sino también cuando se rechaza la solicitud de cesación de la detención preventiva, se determine la sustitución o modificación de esa medida o, finalmente, cuando se la revoca; aclarándose que la fundamentación se exige tanto en las resoluciones pronunciadas en primera instancia, como aquellas emitidas en apelación y en toda decisión judicial conforme establece el art. 124 del CPP”» (las negrillas nos corresponden).

III.5. Análisis del caso concreto

         Identificados como se tienen precedentemente los problemas jurídico-constitucionales planteados por el peticionante de tutela a través de su representante sin mandato, corresponde ingresar a resolver los mismos dentro del marco procesal-constitucional que les sean atingentes.

Respecto a la Jueza de Sentencia Penal Quinta de El Alto del departamento de La Paz -coaccionada-

         La parte accionante en relación a la autoridad judicial coaccionada, cuestiona cuatro actuaciones y/u omisiones presuntamente indebidas en las que hubiese incurrido, así:

         En el punto a.1) del objeto procesal, se alega que, ante las reiteradas solicitudes que efectuó para que cumpla con la Disposición Transitoria Décima Segunda de la Ley 1173, por Auto de 18 de septiembre de 2020, sin celebrar audiencia, ni una adecuada fundamentación y motivación, dispuso se mantenga en detención preventiva por noventa días, la cual ante la apelación incidental que formuló fue revocada, ordenándosele la celebración de audiencia para la consideración de la subsistencia de esta medida extrema, pero hasta el presente -entiéndase de interposición de esta acción de libertad- no convocó a dicho acto procesal, siendo un accionar irregular y negligente que derivó en que se encuentre catorce meses sin tener un plazo definido de duración de tal medida extrema, inobservándose el precitado precepto legal.

Al respecto, de los antecedentes cursantes en obrados, se tiene que por Auto de Vista 389/2020 de 30 de octubre, la entonces Vocal de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por el impetrante de tutela contra el Auto de 18 de septiembre de 2020 y procedentes la cuestiones planteadas, revocando el Auto impugnado y disponiendo que se convoque a audiencia de consideración de la situación jurídica del prenombrado, en base al memorial presentado por el Ministerio Público el 16 del mismo mes y año, sobre la necesidad de ampliar su detención preventiva, acto procesal a ser convocado dentro de cuarenta y ocho horas a partir de la radicatoria del legajo de apelación en el juzgado de origen (Conclusión II.4.); asimismo, consta acta de audiencia virtual de consideración de situación jurídica celebrada el 17 de noviembre del igual año, en cuyo acto procesal la autoridad judicial coaccionada, dictó el Auto Interlocutorio 22/2020, disponiendo: “...AMPLIAR LA DURACIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA del señor Roberto Carlos Flores Careaga por 1 mes y en caso de querer volverse a considerar dicha situación procesal debe ser solicitado por la parte acusada, Así también se tiene presente y por Retirado la solicitud de la consideración de la situación jurídica procesal del Sr. Acusado, y habiendo dispuesto conforme a procedimiento, las partes presentes quedan NOTIFICADOS con todo lo realizado y dispuesto en esta audiencia cuando son horas 12:56 p.m. de la presente fecha a los efectos del art. 251 del CPP...” (sic [Conclusión II.6.]).

En base a la constancia de estos actuados jurisdiccionales, resulta cierto que emergente de la determinación asumida por Auto de Vista 389/2020, se estableció revocar el fallo inicialmente que había ampliado la detención preventiva del peticionante de tutela a tres meses, ordenando la celebración de un nuevo acto procesal para la consideración de esta circunstancia procesal -cuyo presunto incumplimiento es objeto de reclamación en sede constitucional-; sin embargo, de la relación de antecedentes efectuada precedentemente se advierte que el extrañado despliegue jurisdiccional fue desarrollado por la Juez coaccionada y más allá de las implicancias propias que hubiesen sucedido en dicho acto procesal -como el alertado retiro de la solicitud- derivó en la emisión del Auto Interlocutorio 22/2020, por el que ordenó ampliar a un mes la duración de la medida extrema.

En tal sentido, la presunta afectación a los derechos alegados en esta acción de defensa por la reclamada inacción de la autoridad judicial coaccionada de cumplimiento de la orden del Tribunal de alzada, no resulta evidente al constar la celebración del actuado procesal exigido y en el cual -se reitera aún del requerimiento de retiro de la parte acusada- se consideró la situación jurídica del accionante, lo cual imposibilita abrir el ámbito de protección de esta acción de libertad, considerando su naturaleza jurídica y alcance de activación, tal cual se tiene glosado en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; por lo que, corresponde denegar la tutela solicitada.

Resuelta la problemática planteada y en razón a que la Jueza de garantías determinó conceder la tutela impetrada, efectuando el reproche a la autoridad judicial coaccionada al advertir a su criterio, una actuación indebida en el Auto Interlocutorio 22/2020, expresando entre otros aspectos de fondo, que omitió señalar audiencia de consideración de la situación jurídica del ahora impetrante de tutela en dicho actuado, se debe precisar que, la entendida omisión en la que la autoridad judicial competente hubiese incurrido en dicho señalamiento y/o la subsecuente verificación del plazo procesal inherente a la duración ampliada de la medida extrema, necesariamente debe ser reclamada intra proceso penal, esto a fin de que conforme a procedimiento -siempre que corresponda- sea dilucidada, no pudiendo este Tribunal abstraerse de esta exigencia, por cuanto la autoridad judicial dentro de su labor de control jurisdiccional puede, alertada de esta circunstancia, corregir el defecto de actuación y en base a ello desplegar las actuaciones que sean adecuadas en cuanto a la consideración de la situación jurídica del procesado -hoy peticionante de tutela-.

         Dentro del punto a.2) del objeto procesal delimitado precedentemente, se alega que, la autoridad judicial coaccionada, celebró a prisas la audiencia de cesación de la detención preventiva que impetró, sin notificar con la debida anticipación, ni la concurrencia física de los abogados de las partes procesales como fue requerido, a más de extenderse el acto procesal sin habilitarse horas extraordinarias; para luego, con estas deficiencias procesales, y pese a que se desarrolló la carga procesal y argumentativa en relación a los peligros procesales vigentes, sin efectuar una correcta valoración integral de los elementos presentados, con un criterio carente de razonabilidad, logicidad y apartándose de los fundamentos de la primigenia Resolución de aplicación de la medida de detención preventiva, por Resolución 20/2020 determinó rechazar su solicitud de cese de la misma.

Al respecto, es necesario traer a colación el entendimiento jurisprudencial desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, conforme al cual y dentro del marco normativo procesal penal se reafirmó que ante resoluciones judiciales de medida cautelar -personal- con carácter previo a la interposición de esta acción tutelar se debe activar el mecanismo procesal del recurso de apelación incidental a fin de que el Tribunal de alzada tenga la posibilidad -de ser pertinente- de corregir y reparar las arbitrariedades o irregularidades en las que se hubiesen incurrido en instancia inferior, en razón a que el medio impugnaticio previsto en el art. 251 del CPP, modificado por la Ley 1173, dentro de su configuración procesal contiene las características de idoneidad, efectividad y rapidez.

Bajo ese marco normativo y consolidación jurisprudencial, advirtiéndose que en el punto de análisis constitucional, la reclamación converge de manera central en el cuestionamiento a actuaciones inherentes a la determinación de rechazar la solicitud de cesación de la detención preventiva y las incidencias de la audiencia en la que se asumió dicha decisión (Conclusión II.2.), no es posible ingresar a su análisis por cuanto como se tiene precisado, el mecanismo intra procesal de la apelación incidental establecido en el precitado art. 251 del CPP, por su diseño procesal se encuentra revestido de la idoneidad y eficacia para dicho cometido, por lo que su activación resulta imperativa para permitir que la instancia superior analice la presunta afectación que emergería de la señalada decisión y en caso de ser acogible se repare y/o subsane en sede ordinaria, y solo agotado este mecanismo específico de persistir la alegada lesión, acudir a este jurisdicción constitucional; lo cual, en el caso aconteció al haber la parte impetrante de tutela interpuesto dicho recurso, que mereció el Auto de Vista 425/2020 de 30 de octubre, que también es objeto de reclamación constitucional.

Por lo que, ante la aplicación de la subsidiariedad excepcional de esta acción tutelar, corresponde en cuanto a este acto lesivo denunciado denegar la tutela impetrada.

Respecto a los puntos a.3) y a.4) del objeto procesal, el peticionante de tutela denuncia que, emergente de la animadversión de dicha autoridad judicial formuló recusación en su contra, la cual fue inicialmente ignorada pretendiendo se la presente de forma oral desconociendo el art. 320 del CPP, para posteriormente ser rechazada in limine en base al art. 315.II del citado Código -modificado por la Ley 1173- y no así el art. 321.II de dicho cuerpo legal, imponiendo la sanción de dos salarios mínimos, cuando la misma es de tres días de haber de un Juez Técnico; y, que de forma indebida rechazó in limine los incidentes de nulidad de acusación fiscal y el de nulidad de notificación, aplicando nuevamente de forma incorrecta la antes citada norma procesal, pretendiendo por sus efectos dejarle en indefensión, cuando además se le impuso defensores de oficio los cuales no tenían conocimiento de la causa penal, para en forma posterior imponerle Sentencia condenatoria en base únicamente al testimonio de la víctima y habiéndole privado de la oportunidad de presentar prueba.

A partir de este marco de lesividad reclamada y contemplando la misma a un presunto procesamiento indebido, conviene recordar que de manera reiterada este órgano especializado de control de constitucionalidad en su faceta tutelar estableció que para que vía acción de libertad sea posible el análisis y -de corresponder- restablecimiento de debido proceso, se debe observar la concurrencia simultánea de los siguientes presupuestos: “a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad” (Fundamento Jurídico III.3. de este fallo constitucional).

De esta manera en cumplimiento a la verificación previa que corresponde realizar en sede constitucional, en relación al primer presupuesto no se evidencia que las presuntas deficiencias procesales y jurisdiccionales en las que la Jueza coaccionada hubiese incidido al rechazar in limine, tanto la recusación formulada en su contra, como los incidentes de nulidad de acusación fiscal y de notificación -supuestamente- aplicando incorrectamente la normativa procesal penal, la designación de defensores de oficio los cuales -a criterio del accionante- no tenían conocimiento de la causa penal y la imposición de Sentencia condenatoria en base únicamente al testimonio de la víctima y habiéndole privado de la oportunidad de presentar prueba; se constituyan en actuados que detenten la requerida vinculación directa con el derecho a la libertad del prenombrado, por cuanto por sí mismos y dentro del contexto de la denuncia constitucional planteada no posibilitan enmarcarlos como condicionantes procesales directas que repercuta, en la restricción o limitación del ejercicio del mismo, cuando se constata que la limitación a este derecho en el estado procesal en el que fue activada esta vía de defensa constitucional y siempre en función al acto lesivo objeto de análisis, deviene de la determinación asumida por autoridad competente vinculada a su detención preventiva -más allá de la validez o connotación que el impetrante de tutela reclama sobre este instituto-.

Respecto al segundo presupuesto, no se advierte que el peticionante de tutela se hubiese encontrado en absoluto estado de indefensión, por cuanto, precisamente a partir del contenido de los actuados cursantes en obrados, se puede denotar que dentro del proceso penal incoado en su contra asumió la dinámica de actuación procesal que consideró pertinente en función a la estrategia de su defensa, no pudiéndose acoger la alegada mención de la intencionalidad de dejársele en indefensión por las actuaciones cuestionadas, cuando se tiene acreditado el ejercicio de este derecho, teniendo además a su alcance los medios procesales para su activación, los cuales no se evidencia le fueran sido negados u obstaculizados en su uso, por lo que necesariamente debieron ser agotados y solo en caso de que la presunta lesión a sus derechos persista, recién acudir a esta jurisdiccional a través de la acción de amparo constitucional, que es la vía idónea cuando se denuncia presuntas irregularidades al debido proceso que no cumplan con los analizados presupuestos.

         En tal sentido, al no verificarse la concurrencia simultánea de las condicionantes establecidas por la jurisprudencia constitucional antes identificadas, no es posible ingresar a analizar el fondo de la problemática formulada en este punto de análisis constitucional; por lo que, corresponde denegar la tutela impetrada.

         En relación al Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz -accionado-

         La parte accionante cuestiona la actuación del Vocal accionado en la emisión del Auto de Vista 425/2020 (Conclusión II.3), alegando que si bien revocó en parte la Resolución 20/2020, corrigiendo la arbitraria valoración de la prueba en cuanto al elemento del domicilio, inducido por las falencias procesales de la Jueza inferior no cumplió con el debido sustento para mantener la medida extrema ni corrigió su accionar, en función a lo cual incurrió en actuaciones presuntamente lesivas, mismas serán analizadas infra dentro de la delimitación de las problemáticas planteadas e identificadas con anterioridad en relación a cada riesgo procesal cuestionado; en ese sentido:

         Sobre el art. 234.1 del CPP, modificado por la Ley 1173, en su elemento trabajo y/o actividad -punto b.i) del objeto procesal-

El impetrante de tutela alega que, el Vocal accionado mantuvo la persistencia de este peligro de fuga pese a que denunció que la Jueza inferior introdujo elementos de prueba no presentados por su defensa y que se basó en argumentos irrazonables, por lo que no existía contradicción ni confusión en cuanto a su actividad lícita.

Al respecto, en el Auto de Vista 425/2020 -hoy impugnado- en relación a este peligro de fuga y componente de concurrencia, sostuvo que, se menciona que se presentó un contrato suscrito con el ciudadano “Jesús Humerez”, el Número de Identificación Tributaria (NIT) y otra documentación en relación a que trabajaría en calidad de ayudante de ventas; sin embargo, existe otra certificación en la que el contrato de trabajo a futuro firmado el 27 de febrero de 2020, por el procesado fue disuelto, no encontrándose autorizado a hacer uso de dicho documento de la empresa “killman”; el abogado de la defensa sostiene que es otra certificación que corresponde a esta empresa y no la que presentó; no obstante, se establece que no es una documentación idónea, porque si se presentó el NIT, documentación suscrita por el antes mencionado ciudadano y otra certificación donde se declaró disuelto ese contrato, debe verificarse con mayor objetividad si efectivamente la indicada persona tiene relación con dicha empresa, ello para que se despeje cualquier objeción y se adopte una decisión objetiva y no se ingrese a pretender incurrir en error judicial, por lo que se encuentra vigente el elemento de actividad.

Ahora bien, del análisis a los argumentos que respaldan la decisión de persistencia del peligro de fuga del art. 234.1 del CPP, en su elemento de trabajo y/o actividad, se advierte que el Vocal accionado partiendo de una clara identificación del componente procesal que estaba siendo analizado efectuando un relación de la documentación presentada por el procesado -peticionante de tutela- y de otra que la contrapondría, de forma escueta pero suficientemente clara expresó los motivos por los cuales esa considerada contradicción le impedían tener la necesaria objetividad sobre la desacreditación de este componente del riesgo procesal de fuga, respaldado que esta posibilidad debe ser verificada a partir de evidenciar si el ciudadano antes mencionado tiene relación con la empresa identificada.

Constituyendo este un andamiaje con sustento argumentativo-fáctico y probatorio que en constatación del cumplimiento de los parámetros del debido proceso de la fundamentación y motivación con implicancia en la valoración de la prueba vinculados con la libertad, permiten evidenciar su observancia dentro de las exigencias de su validez, conforme se tiene glosado en el Fundamento Jurídico III.4. de este fallo constitucional; por lo que, no corresponde acoger favorablemente la intentada tutela sobre este reclamo.

En cuanto al art. 234.2 del CPP, modificado por la Ley 1173 -punto b.ii) del objeto procesal-

Sobre el referido riesgo procesal, el accionante reclama que en el fallo de alzada -hoy impugnado- no se fundamentó sobre su persistencia.

En cuanto a este cuestionamiento constitucional de la revisión del Auto de Vista 425/2020, se denota que en el CONSIDERANDO III, se identificaron los puntos de agravio que habrían sido deducidos por el apelante -impetrante de tutela, entre los cuales no se advierte una reclamación expresa y concluyente en instancia de apelación sobre el núcleo central del antes señalado peligro de fuga, circunstancia de barrera en la dinámica procesal asumida que inhibe a que este Tribunal efectúe análisis alguno respecto a la alegada falta de fundamentación del mismo, cuando -se reitera- este punto no fue agotado en su reclamación en sede ordinaria.

De igual manera, cabe precisar que, si bien en el POR TANTO del supra referido actuado procesal se estableció: ”...la PROCEDENCIA EN PARTE de la cuestiones planteadas y REVOCA EN PARTE la Resolución N° 92/2020 de 19 de octubre de 2020, y queda desvirtuado el artículo 234 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal en relación al domicilio y está vigente el artículo 234 numeral 1 y su vertiente de actividad y por ende el artículo 234 numeral 2 del Código de Procedimiento Penal y también los artículos 234 numerales 7 y 235 numeral 2 del procedimiento penal, se mantiene la situación jurídica del imputado” (sic [Conclusión II.3.]), se advierte que, la incorporación del peligro de fuga -cuya falta de fundamentación es cuestionada en esta vía constitucional- responde a la secuencia de necesaria correlación que debe contener toda resolución judicial de medidas cautelares, a partir de la cual se pueda conocer con exactitud el alcance de la concurrencia y/o persistencia de los riesgos procesales, a fin de que a posteriori el procesado bajo esta certeza pueda activar el mecanismo de la cesación de la detención preventiva, de considerar pertinente; en este comprendido la mención de dicho peligro de fuga en la parte resolutiva concatenada a la vigencia del art. 234.1 del adjetivo penal, en su elemento de actividad, no puede ser considerada como carente de fundamento en su persistencia.

Bajo tales razonamientos y dentro del alcance de reclamación planteada por el peticionante de tutela, no corresponde conceder la tutela impetrada, en este punto de análisis constitucional.

Respecto al art. 234.7 del CPP, modificado por la Ley 1173 -punto b.iii) del objeto procesal-

En esta acción tutelar, se alega que el Vocal accionado debió considerar que aún de existir jurisprudencia constitucional relacionada con el enfoque interseccional y la protección de sectores vulnerables de la sociedad, ello no proscribe la cesación de la detención preventiva, toda vez que la misma no hace referencia a que debe considerarse el delito para la aplicación de la medida cautelar personal, sino que deben atenderse las circunstancias anteriores y posteriores al hecho, así como la existencia de una sentencia condenatoria anterior, como tampoco determinó la imposibilidad de imponer una medida menos gravosa, sino que las que vayan a aplicarse aseguren que la víctima no sufrirá hostigamiento o agresiones; lo cual, no fue fundamentado al no establecerse cuáles serían estas circunstancias anterior y posteriores, a más de que la minoridad de edad de la supuesta víctima por sí misma no puede dar lugar a la subsistencia de la detención preventiva, siendo necesario una explicación respecto a los hechos verificables y materiales que definan la persistencia de este peligro de fuga, lo contrario implicaría pretender que desvirtúe la edad de la misma o la existencia del hecho.

Sobre este peligro de fuga, en el Auto de Vista impugnado se sostuvo que, en varias Sentencias Constitucionales y la SCP 0185/2019-S3, que es pertinente para el asunto que se está ventilando en juicio, al ser análoga a los hechos fácticos sobre delitos contra la libertad sexual, así como las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0394/2018-S2 y 0001/2019-S2, enseñan sobre la vulnerabilidad de la víctima, que en el caso, trazando a groso modo los hechos por los cuales ya se está en juicio, y en sentencia se determinará si son ciertos o no los hechos acusados por el Ministerio Público y la acusación particular, al tratarse de una víctima de quince años, siendo una persona vulnerable, se debe tomar en cuenta a la referida SCP 0394/2018-S2, la ventaja del sujeto activo respecto al sujeto pasivo, la vulnerabilidad en su condición de mujer y otros lineamientos que son pertinentes, por lo que persiste este riesgo -procesal-.

A partir de este respaldo argumentativo y jurisprudencial abordado por la autoridad judicial de alzada -accionado- se constata que de forma suficientemente razonable, dentro del marco de acción normativa del actual art. 234.7 del CPP, desarrolló un contenido explicativo sucinto pero comprensible en cuanto la persistencia de este peligro de fuga, sosteniéndola en las circunstancias fácticas concretas vinculadas a la condición de vulnerabilidad de la víctima -como mujer y menor de edad- conforme a lo cual advirtió que las mismas devienen en una situación de ventaja del sujeto activo respecto a la indicada menor como sujeto pasivo -entiéndase del hecho ilícito-, constituyendo este un contenido de sustento argumentativo en base a la normativa analizada que a contrario de lo denunciado en esta acción de defensa cumple con los parámetros de la exigida fundamentación y motivación como vertientes del debido proceso.

De igual manera, el marco de componentes de razonamientos asumidos en el fallo de alzada cuestionado, no pueden ser interpretados como inhibitorios de acceder al cese de la detención preventiva -como se reclama por el accionante-, por ello, esta posibilidad procesal de modificación de su situación jurídica se encuentra reconocida; empero, este debe responder al análisis de la persistencia o no de los peligros procesales que la fundaron en base a la circunstancias fácticas de cada problemática en concreto, mismo que aconteció en el caso de análisis, por cuanto el sustento de la subsistencia del peligro efectivo a la víctima se centró en su condición de vulnerabilidad en razón de edad y género, lo cual condice con la necesaria consideración y utilización en la labor de la administración de justicia -penal- del enfoque de interseccionalidad, que se constituye: “...en una herramienta útil para analizar la vulneración de los derechos, en especial de la igualdad, cuando se presentan múltiples factores de discriminación que se entrecruzan y que influyen en el ejercicio y goce de los derechos de las personas. A partir de ello, es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación” (las negrillas son nuestras)” (SCP 0296/2021-S3 de 8 de junio), conforme es posible efectuar un examen o revisión jurídica de las categorías de vulnerabilidad que permiten identificar situaciones específicas sobre la cuales sea necesaria la protección reforzada, a partir de un conocimiento de la complejidad y diversidad de las fuentes que generan estas categorías, en tal sentido, esta herramienta dentro de su pragmática conlleva por una parte identificar y establecer factores de discriminación en distintas categorías, verbigracia, género y edad; y al mismo tiempo considerar criterios de vulnerabilidad que deben ser valorados a momento de dilucidar aquellos asuntos donde uno de los involucrados pertenezca a un grupo que requiera especial atención o protección, atendiendo siempre las circunstancias fácticas que las circunden.

En tal sentido, al no advertirse que el Vocal accionado a tiempo de determinar la persistencia del peligro de fuga analizado, hubiese lesionado el invocado derecho al debido proceso en sus componentes de fundamentación y motivación relacionado con la libertad del impetrante de tutela, no corresponde conceder la tutela solicitada.

En cuanto al art. 235.2 del CPP, modificado por la Ley 1173 -punto b.iv) del objeto procesal-

El peticionante de tutela, alega que la autoridad judicial accionada  convalidó la no permitida modificación por incremento e introducción de circunstancias fácticas realizadas en la Resolución apelada, toda vez que, a momento de disponerse su detención preventiva se determinó la concurrencia de este peligro de obstaculización por faltar la declaración informativa de la supuesta víctima en la cámara Gesell, pero una vez cumplida esta declaración e incluso presentada la acusación fiscal, la Jueza inferior refirió que aún está vigente este riesgo procesal al encontrase el proceso penal en actos preparatorios de juicio, debiendo declarar los testigos.

Al respecto, de la revisión del Auto de Vista cuestionado, se tiene que dentro de los argumentos desarrollados sobre el peligro de obstaculización sostuvo, es evidente que en la etapa preparatoria se mencionó a la falta la declaración de la víctima en la cámara Gessel, la cual ya se ha producido, pero no es menos cierto como bien manifestó el abogado de la defensa que se está ingresando al desarrollo del juicio y el Ministerio Público también sostiene que la parte acusada planteó excepciones o incidentes y que aún no declararon los testigos; al respecto, cuando se realizan los actos preparatorios de juicio conforme el art. 340 del CPP, se hace conocer a la parte acusada cuales son los elementos de prueba que va a producir la representación fiscal o la acusación particular, sean testificales, documentales, periciales, inspecciones oculares, etc., y efectivamente se ofrece como testigo a la víctima bajo las condiciones que establece la Ley, en tal razón, el hecho de que la prenombrada haya declarado en la cámara Gessel y en la etapa preparatoria, no desvirtúa este riesgo -procesal-, porque van a declarar testigos y se producirán las demás pruebas en el desarrollo del juicio, por lo que está vigente el mismo, y no se puede interpretar como si se estuviesen aumentando otros riesgos a la primigenia Resolución, sino se debe adoptar una decisión con relación a la etapa en la cual se encuentra la causa penal que es de juicio, ya no está en la etapa preparatoria, ni de probabilidad de autoría, sino en una en la que el Ministerio Público debe demostrar obligatoriamente los hechos acusados que son la base de la acusación, verificándose en sentencia lo positivo  o negativo de estos, si son evidentes o no, bajo el ofrecimiento y producción de los medios de prueba.

Del examen a los argumentos contenidos en el Auto de Vista impugnado, se puede afirmar que, a partir del respaldo fáctico y normativo asumido de forma suficiente y compatibilizada con los antecedentes del proceso penal, explicó las razones de hecho y derecho sobre la cuales determinó la subsistencia del art. 235.2 del CPP, modificado por la Ley 1173,  al sostener con el adecuado hilo conductor como base sustancial del criterio jurisdiccional asumido, la circunstancia del momento y/o etapa procesal de la causa penal, en virtud a ello denotó que al estarse ingresando a juicio implicará -en apego a la normativa procesal penal- el desarrollo de una secuencia de actuaciones esenciales como la producción de la prueba dentro de la cual se tiene a la testifical, siendo una de ellas la atestación de la víctima cumpliendo los parámetros legales en función a su condición, en base al mismo su inicial declaración en la etapa preparatoria no inhibe la persistencia de  este riesgo procesal considerando la etapa del proceso penal, concluyendo enfáticamente en que ello no implica una modificación a la Resolución que dispuso la detención preventiva; razonamientos que permiten entender los motivos de orden procesal y fáctico por los que se consideró la subsistencia del peligro de obstaculización y en coherencia con el argumento conclusivo del Vocal accionado, en sede constitucional y siempre dentro del marco de actuación de estrecha verificación de afectación a los derechos invocados dentro de esta acción tutelar, no se evidencia que con este sustento argumentativo-normativo se estuviese incurriendo en una alteración y/o modificación de la primigenia Resolución a partir de la denunciada convalidación de la modificación por incremento e introducción de circunstancias fácticas, al constatarse que el análisis de la instancia de alzada siguió una lógica procesal que tuvo su génesis y enfoque central de contrastación en dicha determinación que fue considerada bajo el tópico del estado actual del proceso penal.

En tal sentido, al cumplirse con el debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación vinculado a la libertad del accionante, no corresponde viabilizar la protección tutelar requerida en este punto de examen constitucional.

Finalmente, ante la solicitud de la Jueza coaccionada de que la tutela impetrada sea denegada con la imposición de costas, es pertinente señalar que: ”...la activación de una acción de defensa constitucional, dogmáticamente responde a una pretensión de protección inmediata de derechos y/o garantías constitucionales o convencionales, al tener un carácter sumario y expedito, precisamente por la naturaleza jurídica protectiva-constitucional de la cual están revestidas; consecuentemente, la denegatoria no puede per se suponer una condenación a costas a la parte accionante; por cuanto, ello implicaría sancionar e incluso limitar que se acuda a la jurisdicción constitucional, desnaturalizando la esencia y finalidad de dichos mecanismos reconocidos y establecidos constitucionalmente, lo cual no imposibilita a que eventualmente y de comprobarse una manifiesta actuación maliciosa o claramente temeraria en la interposición de una acción tutelar, verificada la misma, con la debida motivación, fundamentación y respaldo probatorio asumir una decisión de sanción pecuniaria...” (SCP 0405/2020-S3 de 5 de agosto); parámetros jurisprudenciales que no se advierte concurran en el presente caso, al no tenerse certeza objetiva que haga suponer de una actuación al margen de la lealtad procesal, o una manifiesta actuación maliciosa o temeraria, y que implique la justificación de la imposición de costas requerida.

III.6. Otras consideraciones

Resueltas las problemáticas planteadas, este Tribunal dentro de la atribución establecida en el art. 202.6 del CPE, considera necesario analizar algunas actuaciones y determinaciones jurisdiccionales de la Jueza de garantías.

Al respecto, se advierte que, ante el memorial presentado por el representante sin mandato del impetrante de tutela, cursante de fs. 554 y vta., con la suma “FORMULA QUEJA POR INCUMPLIMIENTO MALICIOSO A SENTENCIA N° 14/21 DE 03 DE ENERO DE 2021” (sic), en la cual, en lo central solicitó que como controladora de garantías constitucionales y conforme al art. 40.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), ingrese a la aplicación directa del art. 231.bis del CPP -modificado por la Ley 1173-, en relación a la situación jurídica del peticionante de tutela, al haber fenecido el plazo por el que se mantuvo su detención preventiva, no habiendo el titular de la acción penal requerido ninguna ampliación a dicho plazo, correspondiendo el cese de la medida extrema; a lo que, la Jueza de garantías emitió el Auto de 13 de enero de 2021, amparada en el art. 17.”1” -lo correcto es I- del precitado CPCo., advirtiendo un continua vulneración de derechos del accionante, mismo que -a su criterio- no habrían sido reestablecidos por la Jueza coaccionada, dispuso aplicar lo determinado en el señalado art. 231 bis del CPP, estableciendo las siguientes reglas y condiciones: detención domiciliaria sin salida laboral, arraigo, presentación de tres garantes solventes, control y vigilancia de funcionarios policiales a solicitud de la víctima o del Ministerio Público, prohibición expresa de comunicación con la víctima y/o terceras personas y garantía a favor de la referida víctima; y, que “Se emitirá el mandamiento de libertad una vez cumplida la disposición por la autoridad constitucional” (sic [fs. 555 y vta.]).

Al respecto, se debe señalar que, ciertamente el art. 17.I del CPCo., regula los aspectos inherentes a la ejecución -en el caso- de la Resolución constitucional, facultando adoptar la medidas que sean necesarias para su acatamiento; sin embargo, se debe entender que estas deben efectuarse dentro del marco de las competencias y atribuciones reconocidas por la norma, lo cual, no implica prima facie que se permita asumir de forma directa decisiones que corresponden a la jurisdicción ordinaria, como ocurrió en la actuación de la Jueza de garantías, quien cual si se tratara de la Jueza a cargo de la causa penal, no solo determinó la imposición de medidas personales distintas a la detención preventiva, que venía cumpliendo el impetrante de tutela, sino que extralimitando más su competencia, expresó la posibilidad de emitir el mandamiento de libertad en su calidad de autoridad constitucional; lo cual, de forma alguna puede ser validado aún de que existir un petitorio expreso del peticionante de tutela en el memorial de acción de libertad ni como consecuencia del requerimiento de aplicación directa del art. 231 bis del CPP, modificado por la Ley 1173, efectuado en el escrito de queja antes descrito.

Así también, y siguiendo con el análisis a las actuaciones procesales de la Jueza de garantías, se tiene que la activación de esta acción tutelar fue a través de la representación sin mandato, en tal circunstancia correspondía que a tiempo del señalamiento de la audiencia pertinente se disponga la notificación del representado, esto a fin de que corroboré la voluntad y consentimiento en la interposición de este proceso constitucional, considerando que: “… la única persona que se encuentra investida de la facultad para activar la acción de libertad, es aquella directamente agraviada con la lesión de su derecho fundamental a la vida o la libertad física; que si bien en atención a la naturaleza y fines de esta acción extraordinaria se prescinde de ciertas formalidades para su formulación como es la representación por una tercera persona sin mandato; empero, tal informalidad no significa que éste deba actuar sin el consentimiento del titular del derecho; vale decir, que la actuación de una tercera persona en representación del directamente afectado en sus derechos, será legítima, siempre que sus acciones estén destinadas a la restitución de los derechos conculcados con la exigencia de que sea de su entero conocimiento, consentimiento y permisibilidad” (SCP 1234/2015-S3 de 2 de diciembre).

Finalmente, se constata que siendo resuelta la presente acción de defensa el 3 de enero de 2021, la misma recién fue remitida ante este Tribunal en revisión el 13 de igual mes y año -conforme constancia de courrier de fs. 240-, es decir, fuera del plazo de veinticuatro horas establecido en el art. 126.IV de la CPE y art. 38 del CPCo.

Por tales razonamientos, corresponde llamar la atención a la Jueza de garantías para que en futuras actuaciones dentro de la jurisdicción constitucional, observé las limitaciones competenciales y cumpla con los parámetros procesales-constitucionales que rigen a este tipo de acciones de defensa.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al “denegar” la tutela impetrada por una parte y respecto a determinada actuación y “otorgar” -lo correcto es conceder-,  la tutela solicitada con relación a otros aspectos, adoptó en parte una decisión incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 14/21 de 3 de enero de 2021, cursante de fs. 234 a 235 vta., pronunciada por la Jueza de Instrucción Penal Segunda de El Alto del departamento de La Paz; y, en consecuencia:

1° DENEGAR en todo la tutela impetrada, conforme a los fundamentos expuestos precedentemente.

2°  Llamar la atención a Milenka Morayma Gutiérrez Antezana, Jueza de Instrucción Penal Segunda de El Alto del departamento de La Paz, por las razones expuestas en el Fundamento Jurídico III.6. de este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO