SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1065/2021-S3

El peticionante de tutela, por la menor de edad representada, denuncia la lesión a los derechos a la vida, a la integridad física y psicológica -también invocados en riesgo-, a la salud, a la dignidad y a la libertad; por cuanto, el 19 de agosto de 2021 al promediar las 10:50 aproximadamente, cuando fue a dejar los medicamentos de la indicada menor y llevarla al pediatra, sus abuelos maternos -hoy coaccionados- le comunicaron que la madre -ahora accionada- inmediatamente de citada con la demanda incidental de revocatoria de guarda presentada de su parte -ante el evidente abandono
y descuido en el que se encuentra su hija, ahora representada- se la había llevado de la ciudad, pese a que el Auto Interlocutorio 33/2021 -de admisión- de forma expresa al providenciar el Otrosí 2° estableció la prohibición de traslado de la niña fuera de la ciudad; empero, no cumplió con esta orden jurisdiccional que era de su pleno conocimiento, ni comunicó a la autoridad judicial que conoce la causa sobre dicho traslado, menos aún contó con la autorización de viaje firmada por su persona como padre, como tampoco consideró la restricción de horarios de circulación por la pandemia del COVID-19, descuidando con este accionar la salud de la menor, poniendo en peligro su vida, al estar delicada por las constantes infecciones y resfriados que padece, trasladándola a un lugar desconocido para ella, con aquiescencia y complicidad de los referidos abuelos hoy coaccionados, toda vez que, presenciaron la citación con la señalada demanda incidental, estuvieron en contacto permanente con la ahora accionada, y conociendo que se la llevaría coadyuvaron con su entrega y traslado en horario peligroso, sabiendo con precisión su destino final; incurriéndose de esta manera en actos reñidos con ley al exponer a la niña hoy representada, cuando se desconoce con certeza donde fue llevada, existiendo incluso la posibilidad de que haya sido trasladada a la República Federativa de Brasil ante el escaso o nulo control migratorio o al interior del país porque no existe un control estricto sobre la salida de menores.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad

En cuanto al marco de protección de la acción de libertad, la SCP 1003/2020-S3 de 18 de diciembre, señaló que: «El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, analizando la esencia de esta acción de defensa y los presupuestos que deben concurrir para su activación, señaló, en lo más sobresaliente, que: “…Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo
y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva
de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción
en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción;
c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida”».

III.2. Alcance y dimensión sustantiva del principio del interés superior de    la niña, niño y adolescente

Respecto a este axioma especializado, la SCP 0818/2018-S1 de 5 de diciembre, sostuvo: «Sobre el particular y realizando un desarrollo normativo constitucional como de instrumentos supra nacionales, la SCP 1074/2015-S3 de 5 de noviembre, señala: “La Constitución Política del Estado en cuanto a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, establece:

‘Artículo 58. Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’”.

“Artículo 60. Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

La normativa legal precedente, emerge de un proceso paulatino de modificación a la legislación nacional, para garantizar los derechos de la niñez y adolescencia reconocidos en instrumentos internacionales; cuyo hito trascendental, surge a partir de la aprobación por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la “Convención sobre los Derechos del Niño” Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de Noviembre de 1989, (ratificada por el Estado boliviano el 14 de mayo de 1990 mediante Ley 1152); a través de la cual, se estableció un cambio de paradigma en la concepción de la niñez y adolescencia, al reconocer a los menores como sujetos de derechos y partícipes de su propio desarrollo, bajo la premisa del respecto por el “interés superior del niño”, constituyéndose en la esencia reguladora de la normativa a desarrollarse en torno a los derechos de la niñez y adolescencia, traduciéndose en la responsabilidad de protegerlos a través de una efectiva tutela legal y judicial.

La Convención sobre los Derechos del Niño estipuló -entre otros aspectos-:

“Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

(...)

Los lineamientos de estos instrumentos internacionales universales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando:

La Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, adherida por Decreto Supremo (DS) 16575 de 13 de junio de 1979 (elevado al rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993), establece:

“ARTÍCULO 19

Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Así, conforme este plexo jurídico-normativo interno como del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-.» (las negrillas nos corresponden)

En esta misma línea de hermenéutica constitucional, la SCP 0088/2021-S3 de 20 de abril, resaltó que: «...otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

(...)

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…”».

III.3.  Análisis del caso concreto

Precisado como se tiene precedentemente el objeto procesal, en virtud al marco de reclamación planteado y posibilidad de actuación protectiva que le pudiere corresponder ejercer a este Tribunal, es necesario efectuar una consideración previa.

En este sentido, resulta importante como razonamiento preliminar señalar que, si bien para que la acción de libertad abra su ámbito de tutela debe cumplirse con la subsidiariedad excepcional ante situaciones en las que dentro del marco normativo aplicable se regulen mecanismos procesales idóneos, eficaces y oportunos para restablecer la lesión de derechos que se encuentre dentro del alcance de protección, debiendo ser agotados previamente; con relación a la problemática formulada al estar involucrada la posible afectación de derechos de una menor de edad -hoy representada (Conclusión II.1.), relacionada con una situación de urgencia que se advierte del sustento fáctico deducido dentro de esta acción tutelar, no es posible bajo el marco de resguardo reforzado del que gozan los grupos vulnerables exigir el agotamiento previo de las vías intra procesales familiares u otras que pudiesen considerarse adecuadas para denunciarse y resolverse el presunto acto lesivo reclamado, por lo que corresponde ingresar a examinar el fondo de la denuncia constitucional formulada, máxime si se considera que la connotación de reclamo constitucional no converge sobre la guarda en sí, y el eventual derecho de los padres de la menor de ejercer la misma, sino más bien radica en la situación fáctica y de integridad física y emocional de la menor involucrada en el presente caso.

Efectuada esta necesaria apreciación previa y con la finalidad de contextualizar la problemática planteada, es conveniente conocer las actuaciones procesales y jurisdiccionales inherentes a la misma desarrolladas en sede familiar.

Así, se tiene que, dentro del proceso de homologación de asistencia familiar seguido por el hoy accionante contra la ahora accionada, por Sentencia 10/2020 de 3 de septiembre, la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial y de Familia Segunda de Guayaramerín del departamento de Beni, dispuso la homologación del acuerdo transaccional suscrito entre las partes, modificado en audiencia de conciliación respecto al derecho de visita, por el cual voluntariamente ambos progenitores acordaron que la guarda de la menor de edad -hoy representada- quedaba a favor de la madre -ahora accionada- y obligando al progenitor a otorgar asistencia familiar, así como manteniendo el derecho de visita a su favor, para su recojo a horas 10:00 y devolución 16:50, día por medio, es decir, que un día pasará con la madre y el siguiente con el padre y/o abuelos conforme al referido Acuerdo y su modificación (Conclusión II.2.), posteriormente, por memorial presentado el 16 de julio de 2021, ante la referida Jueza de la causa, el hoy impetrante de tutela demandó en la vía incidental la revocatoria de la guarda de la niña -ahora representada- en desvinculación familiar y designación de nuevo guardador, por su descuido y abandono; dirigiendo su pretensión contra la antes mencionada madre, solicitando, entre otros aspectos, se declare probada la misma y que se disponga que quede bajo su guarda y custodia (Conclusión II.4.), emergente de lo cual dicha autoridad judicial emitió Auto Interlocutorio 33/2021 de 13 de agosto, que en lo central, reponiendo el decreto dictado con anterioridad de 20 de julio de 2021, determinó admitir la demanda incidental de revocatoria de guarda; y, en el otrosí 2°, expresamente señaló: “...se dispone la medida cautelar de prohibición de trasladar a la menor [AA], fuera de esta ciudad, notifíquese a la DNA. Para [que] no otorgue ningún permiso de viaje, debiendo oficiarse a todas las líneas de transporte terrestre, fluviales y aéreos para que no vendan pasaje a nombre de la menor...” (sic [Conclusión II.5.]).

Ahora bien, tal cual se tiene delimitado supra el objeto procesal de esta acción tutelar converge en la presunta lesión y riesgo de los derechos de la menor invocados, en razón a que el peticionante de tutela -por su representada- alega que de forma extraña, el 19 de agosto de 2021 al promediar las 10:50 aproximadamente, cuando fue a dejar los medicamentos para la menor de edad y llevarla al pediatra, sus abuelos maternos -hoy coaccionados- le comunicaron que la madre -ahora accionada- inmediatamente de citada con la demanda incidental de revocatoria de guarda se la había llevado de la ciudad, pese a que el Auto Interlocutorio 33/2021 -de admisión de la demanda incidental- de forma expresa al providenciar el Otrosí 2° estableció la prohibición de traslado de la niña fuera de la misma; empero, no cumplió con esta orden jurisdiccional que era de su pleno conocimiento, ni comunicó a la autoridad judicial que conoce la causa de esa situación, menos aún contó con la autorización de viaje firmado por su persona como padre, como tampoco consideró la restricción de horarios de circulación por la pandemia del COVID-19, descuidando con este accionar la salud de la menor, poniendo en peligro su vida, al estar delicada por las constantes infecciones gastrointestinales y resfriados que sufre, trasladándola a un lugar desconocido para ella, con aquiescencia y complicidad de los referidos abuelos maternos; toda vez que, presenciaron la citación con la señalada demanda incidental, estuvieron en contacto permanente con la ahora accionada, y conociendo que se la llevaría coadyuvaron con su entrega y traslado en horario peligroso, sabiendo con precisión su destino final; incurriéndose de esta manera en actos reñidos con ley al exponer a la menor -hoy representada-, cuando se desconoce con certeza donde fue llevada, existiendo incluso la posibilidad de que haya sido trasladada a la República Federativa de Brasil ante el escaso o nulo control migratorio o al interior del país, porque no existe un control estricto sobre la salida de menores.

         Bajo este alcance de reclamación constitucional, resulta importante traer a colación lo manifestado en audiencia por la abuela materna -hoy coaccionada- quien a tiempo de brindar el informe respectivo, expresamente sostuvo que: “...a las 3 de la tarde me apareció mi hija yo no sabía que ella estaba de venida, cuando fue y miró ese papel prendido me dice que pasa yo le dije no se ahí está ese papel, fue a ver a su abogado y le dice que está pidiendo la custodia de su hija, mi hija enloqueció y me dijo mamá la voy a cambiar a la niña y voy a salir, a las 6:30 a 07:00 fue cuando ella cogió y se fue y cuando yo la llamo estaba aparca[ga]do su celular, la llamó nuevamente índice [y dice] que se está yendo con su hija, no estaba su Padre estaba yo solita, de ahí que más voy hacer yo” (sic); y, ante la pregunta del Juez de garantías respecto a dónde se encontraría la niña, refirió que: “No sé Señor, me dijo que estaba con rumbo a la paz y eso fue lo que yo le dije a él” (sic).

         De esta importante relación de antecedentes fáctico procesales, la identificación del acto lesivo central y lo expuesto por una de las accionadas, se puede inicialmente advertir que emergente de una determinación jurisdiccional -Sentencia 10/2020- asumida por la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial y de Familia Segunda de Guayaramerín del departamento de Beni, se dispuso la homologación del acuerdo transaccional suscrito entre las partes procesales, modificado en audiencia de conciliación, que en lo esencial determinó la guarda de la menor de edad AA -hoy representada- a favor de la  progenitora -ahora accionada- y también el derecho a visitas del padre; con este antecedente y al considerar el mencionado progenitor que existiría una situación de descuido y abandono de dicha menor, en lo esencial respecto a su salud, demandó en la vía incidental revocatoria de la referida guarda, de cuya pretensión devino el Auto Interlocutorio 33/2021 -hoy alegado como incumplido-, el que como se tiene precisado con anterioridad, a tiempo de admitir la demanda incidental estableció expresamente la medida cautelar de prohibición de su traslado fuera de la ciudad, para lo cual instruyó la notificación a la DNA y se oficie a las empresas de transporte terrestre, fluvial y aéreo; vale decir que, no obstante que la hoy accionada judicial y legalmente tenía la guarda de la niña -ahora representada-, esta tuición, a partir de la decisión de la misma autoridad judicial que en principio la reconoció, se encontraba a su vez restringida en su amplio ejercicio emergente de la medida cautelar asumida, por cuanto por su efecto subsecuente esta disposición judicial le inhibía de movilizar y/o trasladar a la referida niña fuera de la ciudad, misma que no se puede considerar le fuera desconocida, por cuanto del antes indicado informe presentado por su madre -abuela materna coaccionada- se puede denotar que conocido el actuado y consultado a su abogado, la referida accionada y madre de la menor, se llevó a la niña -presuntamente- rumbo a la ciudad de La Paz.

En este contexto, se puede afirmar que, la ahora accionada, aún de conocer esta limitación a la guarda por una decisión jurisdiccional provisional, desconoció e inobservó la misma, abstrayéndose de la vigencia de la determinación de dicha medida cautelar judicial-familiar que se entiende fue adoptada por las situaciones fácticas propias de la causa familiar que se venía tramitando y velando siempre por el interés superior de la menor de edad, que conforme se tiene glosado en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en coherencia al marco de protección regulado por la normativa constitucional y convencional se constituye en un principio rector y básico para garantizar el efectivo cumplimiento de sus derechos, resguardo y socorro, al considerarla un sujeto de derechos y partícipe de su propio desarrollo y derivando en un cúmulo de responsabilidades, no solo judiciales sino de los propios progenitores, a través de su protección, por una parte mediante una tutela legal y judicial efectiva; y, por otra parte de cumplimiento de las decisiones judiciales por los progenitores, esto a fin de precautelar su desarrollo integral y seguro; exigencias de validez axiomática que, tal cual se tiene evidenciado, de forma alguna fueron observadas por la hoy accionada, quien al decidir trasladar a la niña -ahora representada- no solo -como se tiene afirmado- incumplió una orden judicial sino que se apartó de todo el enfoque protectivo que conlleva la medida cautelar dispuesta que se comprende fue determinada bajo el tópico del interés superior de la menor de edad, consecuentemente, desarrolló una actuación de hecho contraria a la prevalencia del tratamiento jurídico y judicial proteccionista en relación a los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a la niña -hoy representada- emergente de la demanda incidental de revocatoria de la guarda instaurada por el ahora accionante, y al contrario con probabilidad asumió esta indebida decisión a fin de evitar eventuales efectos y/o cumplir determinaciones jurisdiccionales que no le podrían beneficiar como encargada de su guarda.

En esta misma línea de exegesis constitucional, es importante reforzar el razonamiento desarrollado reiterando el lineamiento jurisprudencial abordado en la SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, que sostuvo que:  “…en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad -sea por acuerdo homologado o resolución judicial de guarda- mediando en consecuencia la intervención del juez especializado, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda apartarse de esa decisión judicial, casos en los cuales el progenitor que considere que esa decisión no es la más adecuada en relación al bienestar físico y psicológico del menor involucrado, debe acudir ante el Juez que conoció el conflicto familiar...”, conforme a lo cual queda reconocida la necesaria intervención judicial ordinaria, misma que con relación a la situación de la menor de edad -hoy representada- fue activada por su progenitor -hoy impetrante de tutela- de cuya dinámica procesal y en la secuencia de actuación jurisdiccional se estableció la medida cautelar que fue inobservada e infringida por la accionada.

Ahondado aún más esta actuación indebida de la ahora accionada, se debe considerar el antecedente fáctico cursante en obrados, relativo al Certificado Médico extendido el 5 de julio de 2021 por Sebastián Condori Condori, que en relación a la menor de edad -ahora representada- estableció como diagnóstico: enfermedad diarreica aguda con signos de deshidratación (Conclusión II.3), el cual si bien, da cuenta de la condición de salud de la mencionada con anterioridad al momento de su traslado, su análisis en la vía constitucional debe ser compatibilizado con los argumentos esgrimidos por el peticionante de tutela, que dentro de su relato de lo acontecido hizo referencia a que el día 19 de agosto del citado año, acudió a la casa de los abuelos maternos -hoy coaccionados- a llevarle medicamentos y concurrir a una consulta pediátrica porque se encontraba nuevamente enferma, aspectos que no fueron desvirtuados ni rebatidos de forma alguna por la mencionada accionada, ante su incomparecencia al proceso constitucional, lo que permite concluir dentro de la dimensión alertada en sede constitucional que la menor de edad se encontraba recibiendo atención médica a tiempo de la decisión y ejecución de su traslado efectuado por su madre.

En tal sentido, bajo los argumentos desarrollados y considerando el alcance de protección de esta acción de defensa (Fundamento Jurídico III.1.), se puede afirmar y concluir, que la ahora accionada incurrió en el riesgo a los derechos a la vida, la integridad física y psicológica; y la lesión a la salud de la menor de edad -hoy representada-, debiéndose en su efecto conceder la tutela impetrada respecto a la madre -accionada-.

Por otra parte, habiendo el accionante alegado que los abuelos maternos
-hoy coaccionados- incurrieron en una conducta de aquiescencia y complicidad toda vez que, presenciaron la citación con la señalada demanda incidental, estuvieron en contacto permanente con la ahora accionada, conociendo que se la llevaría coadyuvaron con su entrega y traslado en horario peligroso, sabiendo con precisión su destino final; se debe señalar que, a más de esta denuncia no se pudo evidenciar con certeza y de manera objetiva en el desarrollo del proceso constitucional que los nombrados hubiesen incurrido en un accionar tendiente a posibilitar que su hija -hoy accionada- ejecute el reclamado traslado, considerando además que la abuela materna en audiencia señaló que incluso en un primer momento se había intentado comunicar con la referida pero que el celular sonaba apagado y que ante un nuevo llamado le dijo que se estaba yendo, situación ante la cual no pudo hacer nada porque el abuelo -hoy coaccionado- no estaba; extremos que no permiten asumir por evidente que los abuelos ahora coaccionados habrían incurrido en una actuación ilegal o indebida que hubiese devenido en la conculcación de los derechos de su nieta -ahora representada-, sumado al hecho de que quien ejercía la guarda y cuidado de la niña y respecto a la cual también regía la medida cautelar de no traslado de la menor fuera de la ciudad, ahora extrañada de incumplida, era precisamente la madre de la menor ahora accionada, por lo que en cuanto a los abuelos maternos coaccionados, corresponde denegar la tutela impetrada.

En cuanto a los derechos a la dignidad y a la libertad invocados por el impetrante de tutela, corresponde señalar que el nombrado no expresa de qué forma hubiese existido lesión de los mismos por la accionada en relación a la menor representada, así como tampoco este Tribunal advierte que el incumplimiento de la medida cautelar, objeto del reclamo constitucional, constituya una lesión de los referidos derechos en su núcleo esencial, por lo que al respecto se debe denegar la tutela solicitada. Asimismo, en relación a la solicitud de costas, costos y pago de daños y perjuicios, se debe señalar que ello no corresponde, dada la concesión parcial de la tutela y su alcance.

Finalmente, ante la solicitud de que se remitan antecedentes al Ministerio Público para el inicio de la investigación por el delito de atentado contra la salud de la menor de edad -hoy representada-, desobediencia a órdenes judiciales y los demás que corresponda, el peticionante de tutela tiene la vía expedita para activar este mecanismo del ejercicio punitivo del Estado de considerar pertinente, por lo que no es posible atender favorablemente la petición.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela impetrada, obró en parte de forma correcta.