SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0013/2021-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0013/2021-S4

Sucre, 22 de febrero de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    René Yván Espada Navía

Acción Popular

Expediente:                  34489-2020-69-AP

Departamento:            Beni

En revisión la Resolución 03/2020 de 4 de junio, cursante de fs. 39 a 41, pronunciada dentro de la acción popular interpuesta por Jerjes Párraga Salazar contra Helen Gorayeb Callejas, Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Guayaramerín del departamento de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 29 de mayo de 2020, cursante de fs. 12 a 16 vta., y, de subsanación de 2 de junio del mismo año ( fs. 22 a 24 vta.), el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como consecuencia de la pandemia del coronavirus disease 2019 (COVID-19), y lo rápido que esta se propago, el Gobierno Nacional emitió el Decreto Supremo (DS) 4196 de 17 de marzo de 2020; por el que, declaró emergencia sanitaria nacional, constituyéndose el departamento de Beni hasta esa fecha, en uno de los más afectados. Por otro lado, mediante DS 4200 de 25 del mismo mes y año, declaró cuarentena nacional desde el 23 de igual mes hasta el 31 de mayo del mismo año; sin embargo, como consecuencia del incremento del número de enfermos y muertos; y, tomando en cuenta que las autoridades no hicieron absolutamente nada para prepararse y enfrentar la enfermedad; es decir, no previeron la infraestructura adecuada, no adquirieron ropa de bioseguridad para el personal de salud ni tampoco se organizaron salas de terapia intensiva, como tampoco instalaron un laboratorio para realizar las pruebas correspondientes de los pacientes con sospechas de haber contraído el virus, se pudo advertir el mal uso del tiempo de la cuarentena, y ante el panorama mundial que se está viviendo a causa de la propagación de dicha enfermedad, su persona en condición de vecino y adulto mayor de Guayaramerín del departamento de Beni, por el grupo colectivo de los de la tercera edad, habiendo observado el contagio acelerado de los casos de esta enfermedad en el determinado lugar y tomando en cuenta que las pruebas que se toman tienen que ser enviadas a la ciudad de la Santísima Trinidad del referido departamento, lugar donde se concentran todas la muestras de las demás poblaciones, tardando alrededor de cinco a diez días para conocer los resultados de las mismas; a ello sumado, el hecho que por motivos climatológicos, la avioneta que transporta las pruebas pueda retrasarse, se tiene como consecuencia el retraso excesivo para conocer los resultados de las mismas, tiempo en que la enfermedad puede agravarse, hasta incluso comprometer la vida del paciente, pues mientras no se conozca los resultados de la prueba, impide al médico tratar al paciente correctamente, motivos por lo que, se requiere un laboratorio y reactivos en dicha localidad, pues el personal médico y por el riesgo que corren los pacientes, se encuentran enfrentando a ciegas la pandemia.

Bajo ese antecedente, sostuvo que son varias las normas que establecen las obligaciones del Estado y de los Gobiernos Autónomos Municipales, que se deben tomar en cuenta para este fin como ser: a) El art. 302.28 de la Constitución Política del Estado (CPE), dispone que es competencia exclusiva de los gobiernos autónomos municipales, en su jurisdicción: “Diseñar, construir, equipar y mantener la infraestructura y obras de interés público y bienes de dominio municipal, dentro de su jurisdicción territorial”; por otro lado, el art. 299.II de la citada Norma Suprema, que refiere “Las siguientes competencias se ejercerán de forma concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas” “2.Gestión del sistema de salud y educación”; b) La Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD) –Ley 031 de 19 de julio de 2010– que en su “…art. 81.I) II).1) incisos b), k) y ñ…” que establece que los Gobiernos Autónomos Departamentales, cuentan con competencia de ejercer la rectoría del sistema de salud en el departamento; c) De igual forma, el Gobierno Autónomo Municipal, de conformidad al art. 81.III.2 incs. a), c), e), g) y j) de la LMAD, cuenta con competencia entre otras, de dotar equipos necesarios a los establecimientos de salud de segundo y tercer nivel, como también de ejecutar las acciones de vigilancia y control para garantizar la salud colectiva en concordancia y concurrencia con la instancia departamental de salud; y, d) El DS 4174 de 4 de marzo de 2020, que tuvo por objeto “…autorizar al Ministerio de Salud, a las entidades territoriales autónomas, y a las entidades de la Seguridad Social de Corto Plazo, de manera excepcional, efectuar la contratación directa de medicamentos, dispositivos médicos, insumos, reactivos, equipamiento médico, y servicios de consultoría de personal en salud, para la prevención, control y atención de la ‘emergencia de salud pública de importancia internacional ‛ provocada por el coronavirus (COVID-19)”; De igual forma, la Ley de Gestión de Riesgos –Ley 602 de 14 de noviembre de 2014– estableció en su art. 1 en concordancia con el 21 de igual norma, dispone que “…La presente Ley tiene por objeto regular el marco institucional y competencial para la gestión de riesgos que incluye la reducción del riesgo a través de la prevención, mitigación y recuperación y; la atención de desastres y/o emergencias a través de la preparación, alerta, respuesta y rehabilitación ante riesgos de desastres ocasionados por amenazas naturales, socio-naturales, tecnológicas y antrópicas, así como vulnerabilidades sociales, económicas, físicas y ambientales”, siendo su finalidad, la establecida en el art. 2 de igual norma que señala: “La presente Ley tiene por finalidad definir y fortalecer la intervención estatal para la gestión de riesgos, priorizando la protección de la vida y desarrollando la cultura de la prevención con participación de todos los actores y sectores involucrados”, estando obligado el municipio de Guayaramerin a acatar dicha disposición legal, por mandato de lo previsto por el art. 4 de la señalada norma: “La presente Ley tiene como ámbito de aplicación a las entidades del nivel central del Estado, entidades territoriales autónomas, instituciones públicas, privadas y personas naturales y/o jurídicas, que intervienen o se relacionan con la gestión de riesgos”.

De lo señalado, y amparándose en la normativa legal señalada, se demuestra que el Gobierno Autónomo Municipal de Guarayamerin, tiene la competencia y la obligación de dotar de equipos, remedios, reactivos, insumos y demás suministros necesarios a los centros hospitalarios de primer y segundo nivel de su municipio, esto, al margen de las competencias obligatorias que le otorgan las normas precedentemente señaladas, siendo el DS 4174, que le faculta excepcionalmente a las entidades territoriales autónomas a efectuar la contratación directa de medicamentos, dispositivos médicos, insumos, reactivos, equipamiento médico y servicio de consultoría de personal en salud para la prevención, control y atención de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19.

I.1.2..Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció como lesionados sus derechos a la salud, en conexitud con el derecho a la vida y la salubridad pública, citando al efecto los art. 8, 9.5, 15.I, 18.I, 35.I., 36.II. y 37 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, teniendo la parte demandada, la autorización legal en estos casos, de poder disponer recursos del municipio, se ordene a la misma, que en el plazo de setenta y dos horas, proceda a la adquisición del laboratorio y los reactivos para Guayaramerín del departamento de Beni, y así poder realizar en el lugar las pruebas para el COVID-19.

I.2. Audiencia y resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 4 de junio de 2020, conforme consta en el acta cursante a fs. 38 y vta., presentes el solicitante de tutela asistido de su abogado, ausente la autoría demandada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogado, ratificó los términos expuestos en su memorial de acción popular, y ampliándolos señaló que la autoridad hoy demandada, no estaría cumpliendo lo estipulado en el art. 132 de la CPE, que dispone que el accionar de todo funcionario público debe estar enmarcado en dos hechos, la responsabilidad y la racionalidad, pues no se adquirió un laboratorio para que se procesen las pruebas de los posibles enfermos de COVID-19, lesionándose el derecho a la vida, pues “…la gente se está muriendo…” (sic).

I.2.2. Informe de la autoridad de demandada

Helen Gorayeb Callejas, Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Guayaramerín del departamento de Beni, no asistió a la audiencia de consideración de esta acción de defensa ni presento informe alguno, pese a su citación de fs. 33 vta.

I.2.3. Intervención del Ministerio Publico

El representante del Ministerio Público, no se presentó a la audiencia de consideración de esta acción de defensa ni presento informe alguno, pese a su notificación de fs. 33.

I.2.4. Resolución

La Jueza Pública Mixta Civil y Comercial y de Familia Segunda de Guayaramerín del departamento de Beni, constituida en Jueza de garantías, a través de la Resolución 03/2020 de 4 de junio, cursante de fs. 39 a 41, denegó la tutela impetrada, bajo los siguientes fundamentos: 1) De conformidad a las normas legales dirigidas a mitigar las propagación del COVID-19 en todo el territorio nacional, se establece que los gobiernos autónomos municipales tienen la atribución excepcional, conforme establece el DS 4174 , de realizar la contratación directa de medicamentos, dispositivos médicos, insumos, reactivos, equipamientos médicos, no comprendiendo esta disposición los laboratorios para detección y diagnóstico del COVID-19, pues estos no se encuentran previstos por el mencionado Decreto, siendo el Ministerio de Salud el que cuenta con las facultades de dotar y equipar los laboratorios para la detección y diagnóstico de COVID-19, conforme al mecanismo contenido en el “DS 420 de 25 de marzo,” que prevé la adquisición de medicamentos, dispositivos médicos, insumos, reactivos y equipamiento médicos para el tratamiento y diagnóstico del COVID-19, a través de la Central de Abastecimiento y Suministros de Salud (CEASS); de lo cual se tiene, que es atribución y responsabilidad del Ministerio de Salud, la dotación del laboratorio para el diagnóstico del COVID-19; consecuentemente, el Gobierno Autónomo Municipal de Guayaremerín del departamento del Beni, carece de legitimación pasiva en la presente acción tutelar; y, 2) En cuanto a la falta y dotación de reactivos para el COVID-19, si bien fue solicitado por el impetrante de tutela, fue un extremo no fundamentado ni evidenciado como tampoco existe un medio probatorio que demuestre la omisión alegada, no demostrando que los actos asumidos por la parte demandada hubiera amenazado ni lesionado los derechos colectivos alegados.

En cuanto a la solicitud de complementación, explicación y enmienda, solo modificó el número de resolución que se equivocadamente había asignado.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados. se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Ley Autónoma Municipal 0229/2020 de 25 de mayo, ley de Declaratoria de Desastre Sanitario por la Propagación del Coronavirus en el municipio de Guayaramerín del departamento de Beni, en el cual que constan los arts. del 1 al 6; y, la compensación que hizo el  40 de la misma norma, así como las disposiciones adicionales (fs. 6 a 8).

II.2.  Consta Resolución del Comité de Operaciones de Emergencia Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Guayaramerín (COEM) 09/2020 de 11 de mayo, que resolvió entre otros, el cierre de fronteras aéreas, terrestres, fluviales y lacustres, así como la suspensión de vuelos nacionales (fs. 57 a 61).

II.3.  Mediante Resolución COEM del Gobierno Autónomo Municipal de Guayaramerín 13/2020 de 29 de mayo (fs. 62 a 66).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El solicitante de tutela denuncia como lesionados sus derechos a la salud en conexitud con el derecho a la vida y la salubridad pública; toda vez que, su persona en su condición de vecino y adulto mayor, por el grupo colectivo de los de la tercera edad, habiendo observado el contagio acelerado del COVID-19, que se estaría dando en el municipio de Guayaramerín, y considerando que los resultados de las pruebas recabadas tardarían demasiado en llegar al municipio (cinco a diez días), poniendo en riesgo la salud y la vida del paciente, pues las mismas se las procesan en Trinidad del referido departamento; y, siendo que la parte demandada, no se preparó para enfrentar la enfermedad, (falta de infraestructura adecuada, ropa de bioseguridad para el personal de salud, salas terapia intensiva) como tampoco se instaló un laboratorio en dicho municipio para realizar las pruebas directamente en ese lugar, pese a que cuenta con competencia para ejercer la rectoría del sistema de salud en su jurisdicción, de acuerdo a lo establecido por los arts. 299.II y 302.28 de la CPE; “…art. 81.I) II).1) incisos b), k) y ñ…”(sic) de la LMAD, además del 81.III.2 incs. a), c), e), g) y j) de igual norma; el DS 4171; de igual forma, la Ley 602 en sus arts. 1, 2 y 4, es que solicita que el Gobierno Autónomo Municipal de Guayaramerìn del mencionado departamento cumpla con su obligación constitucional y legal de dotar un laboratorio, reactivos y demás suministros necesarios a efectos de que sea en dicho municipio, se procesen directamente las pruebas para COVID 19.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza jurídica y ámbito de protección de la acción popular

La acción popular ha sido instituida por el constituyente como un mecanismo de defensa extraordinario destinado a proteger y garantizar el goce efectivo de los derechos e intereses colectivos, cuando estos sean restringidos, suprimidos o amenazados de serlo; en este contexto, su configuración procesal, se encuentra destinada a evitar cualquier daño emergente de la violación de los derechos protegidos, como también a detener el peligro que amenace a estos derechos y cesar la amenaza de su restricción; y, la consumación de cualquier lesión contra derechos colectivos e intereses difusos.

Ahora bien, de acuerdo al entendimiento jurídico-doctrinal-jurisprudencial, construido por este Tribunal, a partir de una interpretación teleológica del art. 136 de la CPE, se ha llegado a establecer que los derechos colectivos y difusos, conforman una misma unidad y que por ende son promovibles a través de la acción popular; es así que la SC 1018/2011-R de 22 de junio, señaló que: “El texto transcrito nos plantea dos problemas esenciales para la determinación del ámbito de protección de la acción popular: a) La definición de los intereses y derechos colectivos, y b) La aparente exclusión en su ámbito de protección, de los intereses y derechos difusos .…

(…)

Los intereses colectivos y los difusos tienen varias similitudes: En ambos existe una pluralidad de personas y tienen como características el ser transindividuales e indivisibles, debido a que los intereses incumben a una colectividad y la lesión o satisfacción de uno de los interesados incumbe a los demás; sin embargo, se distinguen en que los colectivos son intereses comunes a un grupo o colectividad, cuyos miembros tienen una vinculación común; colectividad que, por ello, se encuentra claramente determinada; en tanto que son difusos los intereses cuya titularidad no descansa en un grupo o colectividad determinada, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad (OVALLE FAVELA, José, acciones populares y acciones para la tutela de los intereses colectivos, en similar sentido, SABSAY, Daniel Alberto, El ‘Amparo Colectivo’).

(…)

Por su parte, en los intereses de grupo (o intereses individuales homogéneos) si bien existe una pluralidad de personas; empero, el interés que persigue cada una de ellas es individual, no colectivo ni difuso; es decir, se trata de derechos o intereses individuales que tienen un origen común, por ello han sido denominados como intereses accidentalmente colectivos.

(…)

Consiguientemente, a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris ‘Derechos Colectivos’”.

En cuanto a su ámbito de protección, de lo previsto por las normas contenidas en el art. 135 de la CPE, se establece que la acción popular protege derechos e intereses colectivos comprendidos como aquellos que incumben a una colectividad y cuya lesión o satisfacción de uno de los interesados atañe a los demás; en este sentido, la normativa precitada establece como derechos colectivos específicos, al patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza, que determina su carácter público o colectivo y que se constituyen en presupuestos para la activación de la acción popular.

Por su parte, el Código Procesal Constitucional en su art. 68, determina lo siguiente: “La Acción Popular tiene por objeto garantizar los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, espacio, seguridad y salubridad pública, medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución Política del Estado, cuando ellos por acto u omisión de las autoridades o de personas naturales o jurídicas son violadas o amenazados”.

III.2.  El Estado, sus obligaciones y competencias respecto al derecho a la salud

Al respecto, la SCP 0326/2019 S2 de 29 de mayo sostuvo que: “Por la problemática planteada, conviene inicialmente establecer que la Constitución Política del Estado, determina que:

Art. 9.5: “Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley: 5. Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo”.

Art. 18.II: “El Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas, sin exclusión ni discriminación alguna”.

Art. 35.I: “El Estado, en todos sus niveles, protegerá el derecho a la salud, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso gratuito de la población a los servicios de salud”.

Art. 36.II: “El Estado controlará el ejercicio de los servicios públicos y privados de salud, y lo regulará mediante la ley”.

Art. 37: “El Estado tiene la obligación indeclinable de garantizar y sostener el derecho a la salud…”.

Art. 38.II: “Los servicios de salud serán prestados de forma ininterrumpida”.

Corresponde establecer que a partir de los artículos precedentes, se establece un mandato constitucional de aplicación directa; más aún cuando el art. 299.II de la CPE, establece que: “Las siguientes competencias se ejercerán de forma concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas:

(…)

2. Gestión del sistema de salud y educación” (el énfasis nos corresponde).

 

En tal virtud según establece el art. 297.3 de la CPE en materia salud, no obstante a que la legislación corresponde al sistema central del Estado, los otros niveles ejercen simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva; de la forma establecida por el art. 81 de la LMAD; en virtud a cuyo contenido, cabe resaltar que el Estado en su nivel central tiene la competencia de ejercer la rectoría del Sistema Único de Salud en todo el territorio nacional y garantizar su funcionamiento (art. 81.I.4 y 5 de la LMAD). Por su parte, los Gobiernos Autónomos Departamentales ejercen rectoría en salud en el departamento para el funcionamiento del Sistema y tienen las facultades de monitorear, supervisar y evaluar el desempeño de los directores, equipo de salud, personal médico y administrativo del departamento en coordinación y concurrencia con el municipio; y, ejercer el control en el funcionamiento y atención con calidad de todos los servicios públicos, privados, seguridad social, y prácticas relacionadas con la salud art. 81.III.1 incs. b), k) y ñ). Mientras que los Gobiernos Autónomos Municipales, cuentan con la competencia de ejecutar el componente de atención de salud y ejecutar las acciones de vigilancia y control para garantizar la supervisión colectiva en concordancia y concurrencia con la instancia departamental de salud art. 81.III.2 incs. e) y j).

Por su parte, la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 1104/2017-S2 (por citar alguna en razón a que dicho fallo fue aludido de forma reiterada por las partes dentro de ésta acción de defensa), que señaló: ‘Consiguientemente, es el Estado a través del Ministerio de Salud, el directo responsable de asegurar que la población pueda acceder a las prestaciones básicas y necesarias mínimas, que conlleven una vida saludable, como el de acceso a los servicios de salud, a cuyo efecto, la norma contenida en el art. 27 del DS 304 de 16 de septiembre de 2009, dispuso que las unidades desconcentradas e instituciones descentralizadas, estarán bajo la dependencia o tuición del nombrado Ministerio, como unidades desconcentradas, señalando entre otras, a la Caja Nacional de Salud (CNS), Caja Petrolera de Salud (CPS), Caja de Salud del Servicio Nacional de Caminos y Ramas Anexas (CSSNCA), Caja Bancaria Estatal de Salud, Caja de Salud de la Banca Privada, Caja de Salud CORDES, Seguros Sociales Universitarios, y Seguro Integral de Salud (SINEC)’” .

III.2.1.   Sobre el contenido mínimo del derecho a la salud (núcleo) y la extensión de las obligaciones del Estado

Sobre el particular, la SCP 0326/2019-S2 de 29 de mayo, sostuvo que: “Resulta trascendental en este análisis, considerar el contenido de las Observaciones del CDESC[1], acerca del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en tal sentido, el Comité reconoce que los Estados tienen tres tipos de obligaciones, derivadas de los derechos reconocidos, obligaciones de respetar, obligaciones de proteger y obligaciones de garantizar[2].

Cabe destacar que el más amplio desarrollo acerca del derecho a la salud, su alcance y significado (núcleo), lo ha realizado el CDESC, en la Observación General 14 acerca de “el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”. Así de manera clara y categórica, la Observación precitada establece que ‘…la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos’, en tal sentido el Comité fue enfático en sostener la indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos; bajo tal razonamiento se ha referido de forma específica a los derechos a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Para el Comité, ‘…esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud’[3].

El Comité advierte que ‘todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente’[4] y observa que dicho concepto, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’; sin embargo sí está obligado a garantizar ‘toda una gama de facilidades, bienes y servicios’ que aseguren el más alto nivel posible de salud[5]. Bajo tales consideraciones, concluyó -el Comité- que ‘…el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud…’ (las negrillas fueron añadidas); entre ellos ‘la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano’[6]. Por su parte, el art. 12 del PIDESC[7], contempla ámbitos de protección específicos del derecho a la salud, los cuales -como se tiene previamente señalado- son precisados por el Comité en su Observación General 14, que desarrolló lo que implica: 1) Garantizar ‘la salud infantil, materna y reproductiva’[8]; 2) El deber de mejorar ‘la higiene ambiental e industrial’[9]; 3) La ‘lucha contra las enfermedades’, en especial las epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole[10]; y, 4) El derecho a que se ‘creen las condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’. Este derecho -según estableció el Comité- contempla: i) El acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como a la educación en materia de salud; ii) Programas de reconocimientos periódicos; iii) Tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; y, iv) El suministro de medicamentos esenciales, el tratamiento y atención apropiados de la salud mental.

 

También advierte el Comité que se debe mejorar y fomentar la participación de la población en la prestación de servicios médicos preventivos y curativos, como la organización del sector de la salud, el sistema de seguros y, en particular, la participación en las decisiones políticas relativas al derecho a la salud, adoptadas en los planos comunitario y nacional.

Bajo estos parámetros, el CDESC, considera que el derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles, abarca cuatro elementos esenciales e interrelacionados: Disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. En tal sentido: a) Cada Estado debe tener disponibles ‘un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas’; b) Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, en cuatro dimensiones superpuestas: 1) No discriminación; 2) Accesibilidad física[11]; 3) Accesibilidad económica[12]; y 4) Acceso a la información; c) Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser (aceptables) respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate’; y, d) Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también de buena calidad, apropiados desde el punto de vista científico y médico[13].

Cabe remarcar que con relación al número suficiente de establecimientos, bienes, servicios públicos de salud y centros de atención de la salud con los que debe contar cada Estado, la ya mencionada Observación General 14, señala que ‘… esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.

Para el CDESC ‘…ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas’ (en la Observación General 14, acerca de ‘el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud’).

Así establecido el contenido del derecho a la salud; se han desarrollado las obligaciones que este derecho les impone a los Estados, en tal contexto, el Comité resaltó obligaciones inmediatas como: i) La garantía de que será ejercido sin discriminación alguna (art. 2.2 del PIDESC); y, ii) La obligación de adoptar medidas (art. 2.1 del mismo cuerpo legal) en aras de la plena realización del art. 12 del PIDESC), indicando que las medidas deben ser deliberadas y concretas, y su finalidad debe ser la plena realización del derecho a la salud. Asimismo, se tiene que la ‘realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado período’ implica la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia el objetivo de la plena realización del derecho a la salud; por lo que, la Observación General 14 remarcó la obligación de no adoptar medidas deliberadamente regresivas en cuanto a la plena realización del derecho a la salud, salvo que se demuestre que se optó por ellas tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado parte.

Finalmente, el Comité concluyó que -al igual de lo que ocurre con los demás derechos-, el derecho a la salud supone obligaciones de tres tipos: a) De respeto; b) De protección; y, c) De cumplimiento (denominadas también de garantizar).

La obligación de proteger ‘requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías prevista en el artículo 12’ (PIDESC, 1966); y, de acuerdo con la Observación General 14, las obligaciones de proteger: ‘…incluyen, entre otras, las obligaciones de los Estados de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud; controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación, experiencia y deontología. Los Estados también tienen la obligación de velar por que las prácticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia; impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales, por ejemplo a la mutilación de los órganos genitales femeninos; y de adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, en particular las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas mayores, teniendo en cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de género. Los Estados deben velar asimismo porque terceros no limiten el acceso de las personas a la información y los servicios relacionados con la salud’.

III.2.2.     Sobre el derecho y garantía de acceso a los servicios de salud pública, como componente del derecho a la salud en su dimensión difusa

Siguiendo el razonamiento establecido por la SCP 0326/2019 S2 de 29 de mayo, la misma sostuvo: “…es importante diferenciar la noción de salud como derecho subjetivo del concepto de salud como servicio público. Ambos enfoques ciertamente son interdependientes; y, esto significa que el sistema que garantiza los servicios de salud, no puede desconocer la existencia y prevalencia del derecho a la salud; más bien, el servicio público de salud constituye una estrategia institucional (del Estado en sus diferentes niveles), encaminada a materializar dicho derecho. Bajo éste enfoque, se tiene que muchos de los derechos y obligaciones que conforman el contenido del derecho a la salud, pueden entenderse bajo la lógica de la salud como servicio público; y, uno de ellos es el derecho y garantía a la continuidad en la prestación de servicios de salud, que deriva de la necesidad de un suministro constante y permanente del correspondiente servicio público.

Este aspecto además, resulta coincidente con los pronunciamientos del CDESC (Observación General 3 sobre la índole de las obligaciones de los Estados partes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)[14] y Observación General 14 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud[15]; que establecen obligaciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, calidad, respeto, protección, de cumplimiento inmediato y de cumplimiento progresivo -entre otras-.

Ahora bien, habiéndose establecido que el Estado en sus diferentes niveles tiene el deber de asegurar el acceso a los servicios de salud, a favor de todos los bolivianos y las bolivianas; por lo tanto, resulta natural establecer que aunque son personas concretas las que a la larga acceden a éstos servicios o resultan afectadas con los daños que se puedan ocasionar ante la privación de dicho acceso; sin embargo, también es evidente que ante una privación o restricción de éste acceso con afectación a una colectividad surge un derecho difuso de acceso a los servicios de salud, cuya titularidad no descansa en un grupo o colectividad determinada, sino que se encuentra difundida o diseminada entre todas las bolivianas y bolivianos; por cuanto, la titularidad del derecho de acceder al servicio público de salud descansa en todas y cada una de las personas; consecuentemente, no existe un grupo o una colectividad claramente determinada. Bajo tales razonamientos; concierne establecer que los derechos pueden ser entendidos también a partir de la doctrina de la doble dimensión; es decir, su alcance de derecho subjetivo y, por otra parte, su dimensión objetiva[16].

De lo expresado, se tiene que el derecho de acceso a los servicios de salud, puede estar relacionado con la asistencia sanitaria de cada individuo; pero también, puede presentar una dimensión que contiene otros elementos vinculados a la salud pública, como servicio público que debe ser entendido, no solo como prestación del servicio de salud en caso de enfermedad, sino también como una medida de promoción de la salud y prevención de las enfermedades, en el marco de lo previsto por el art. 37 de la CPE y el principio de interculturalidad[17].

III.2.3. El derecho de acceso a los servicios de salud como parte del derecho a la salubridad pública

En la misma línea, la Sentencia Constitucional, precedentemente señalada, al respecto refirió lo siguiente: “Concierne establecer que el derecho a la salubridad pública sólo puede ser entendido integralmente a partir de las ideas de ‘calidad de vida’ que permite consolidar el ‘vivir bien’ de las y los bolivianos, así como viabiliza el disfrute de una ‘vida digna’, nociones que -además- permiten consolidar una relación íntima del precitado derecho y el acceso; consecuentemente, resulta evidente que existe una relación de interdependencia o conexitud del derecho de acceso a la salud como servicio público; y, la salubridad pública. Asimismo lo entendió la SCP 1560/2014 de 1 de agosto, que desarrolló el contenido mínimo de éste último derecho -con la aclaración de que las prestaciones mínimas enunciadas no significan la negación de otras y no deben tomarse como un parámetro limitativo del campo de protección que abarca éste derecho en razón a los requerimientos siempre cambiantes de las nuevas necesidades de la sociedad-: ‘A partir del paradigma del ‘Vivir Bien’ (art. 8 de la CPE), el derecho a la salubridad pública supone el derecho de todos los habitantes de una comunidad a pedir y recibir por parte del Estado las siguientes prestaciones básicas y necesarias mínimas, que conlleven una vida saludable, como son, entre otras: 1) La garantía de acceso a los servicios de salud (art. 18 de la CPE); 2) Condiciones saludables y seguras de todo espacio público o privado en el que los habitantes desarrollan su vida cotidiana, ya sea trabajo (arts. 46 de la CPE), educación (arts. 88 y 89 de la CPE ), recreación (art. 104 y ss. de la CPE), servicios y consumo (art. 75 de la CPE); 3) Condiciones de salubridad en el hábitat, es decir, del medio en el que vive, (art. 19 de la CPE) y la prohibición de contaminación ambiental hídrica, atmosférica, acústica, etcétera; 4) Saneamiento básico, que incluye el acceso a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario (art. 20 de la CPE); 5) Vivienda adecuada (art. 19 de la CPE); 6) Alimentación sana (art. 16 de la CPE); y, 7) Centros penitenciarios con ambiente adecuado para personas privadas de libertad (art. 74 de la CPE); entre otros’ (el resaltado nos corresponden).

Bajo tales parámetros, a partir del desarrollo jurisprudencial contenido en la SCP 0169/2014-S1 de 19 de diciembre, se estableció la posibilidad -a partir de la interpretación del contenido del art. 135 de la CPE- de integrar al ámbito de protección de la acción popular “c) También pueden ser objeto de protección otros derechos e intereses colectivos o difusos, por estar relacionados o vinculados con: 1) los explícitamente previstos como son: el patrimonio, el espacio, la seguridad pública, la salubridad pública y el medio ambiente ….

(…)

La previsión constitucional respecto al supuesto (C), es decir, que puedan ser objeto de protección otros derechos e intereses colectivos o difusos, por estar relacionados o vinculados con los explícitamente previstos en el art. 135 de la CPE, o con los integrados según la parte final de dicha norma, guarda plena armonía con el principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos previstos en el art. 13.I de la CPE y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, que reafirma que todos los derechos son indivisibles, interrelacionados e interdependientes, en razón a que el avance de uno facilita el avance de los demás y de la misma manera, la privación de un derecho afecta negativamente a los demás” (las negrillas fueron añadidas).

En tal sentido, cuando una población o colectividad requiere la tutela del acceso al servicio público de salud, es posible activar la acción popular, al tratarse de un derecho que se encuentra comprendido en el derecho a la salubridad pública; cabe añadir, que el mencionado servicio, debe ser accesible a todos y con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población sin discriminación alguna (art. 18.II de la CPE), en este ámbito, también puede protegerse a las colectividades de la discriminación en el acceso a los servicios de salud en su dimensión colectiva, bajo el entendido que cuando no se presentan las condiciones que hacen posible la disponibilidad de los servicios de salud, los principales perjudicados son los sujetos de especial protección constitucional; en tales circunstancias, cuando se restringe el acceso a los servicios públicos de salud de la gran mayoría de la población (como en el caso de análisis), las personas en situación de debilidad (vulnerabilidad) serán quienes enfrenten mayores obstáculos para satisfacer sus necesidades de acceso a tal servicio (aspecto que inevitablemente debe ser considerado a efectos de emitir el pronunciamiento de este Tribunal Constitucional Plurinacional).

De lo señalado, es posible colegir que el derecho de acceso a los servicios de salud, puede extralimitar el interés de una persona; y, toda vez que, su protección, implica a su vez, la protección y materialización del derecho a la salubridad pública; consecuentemente, cuando se configura como derecho difuso, se tutela mediante la acción popular; que puede ser presentada por cualquier persona cuando se alegue lesión a derechos difusos, conforme se determinó en la SC 1018/2011-R.

Finalmente, cabe destacar que la SCP 0229/2015-S3 de 5 de marzo, aunque fue pronunciada en una acción de libertad, se emplea en el presente caso como jurisprudencia indicativa, para desarrollar el concepto y marco normativo del principio de continuidad del servicio de salud como garantía; en tal sentido el precitado fallo, determinó -a partir del contenido del art. 38.II de la CPE- que: ‘Esta disposición constitucional contempla el principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud, el cual supone la garantía de las personas que reciben determinada atención médica o iniciaron un tratamiento médico respecto de una determinada enfermedad, no se vean afectados con la privación del mismo, pues en ambos casos se tiene que dicha interrupción implicaría un potencial riesgo de su derecho a la vida.

Entonces, el principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud conlleva una obligación inexcusable que debe ser cumplida por parte del Estado, y que a la vez constituye en una garantía de los usuarios de salud de que el servicio no será interrumpido, menos aún si de dicha prestación depende la continuación de un tratamiento médico especializado que compromete su propia subsistencia física, como es el caso de los pacientes diagnosticados con insuficiencia renal crónica, que por su grado de vulnerabilidad física requieren del tratamiento permanente del servicio de hemodiálisis para mantenerse con vida.

La vigencia de este principio determina a su vez, la obligación del Estado de evitar cualquier situación que ponga en peligro los derechos de los usuarios del servicio de salud, como el de no verse privados de una eficaz y continua atención médica’”.

III.3.  Análisis del caso concreto

Se evidencia que en su calidad de vecino y adulto mayor, por el grupo colectivo de la tercera edad, el impetrante de tutela, formula la presente acción popular, denunciando la vulneración del derecho a la salud en conexitud con los derechos a la vida y a la salubridad pública; bajo el argumento que la autoridad ahora demandada estaría omitiendo cumplir con su obligación constitucional y legal de dotar un laboratorio, reactivos y demás suministros necesarios a efectos de que sea en dicho municipio, en el que directamente puedan recabarse y procesarse las pruebas para el COVID-19, esto, en cumplimiento a los  9.5, 18.II, 35.I, 36.II, 37, 38.II, 297.3, 299. II y 302.28 de la CPE; “…art. 81.I) II).1) incisos b), k) y ñ…” (sic) de la LMAD, además del art. 81.III.2 inc. a), c), e), g) y j) de igual norma y el DS 4171 de 4 de marzo de 2020.

Inicialmente corresponde referir que, de acuerdo a la propia naturaleza jurídica de esta acción tutelar, establecida en el art. 135 de la CPE, se halla destinada a la protección de derechos colectivos y difusos, identificados por el texto normativo como: el derecho al patrimonio, al espacio, a la seguridad y a la salubridad pública, al medio ambiente y otros de similar naturaleza que, por su alcance colectivo, puedan ser reclamados mediante la presente de defensa; de tal manera, que cuando una población o colectividad requiere la tutela del acceso al servicio público de salud, es posible activar la acción popular, al tratarse de un derecho que se encuentra comprendido en el derecho a la salubridad pública, debiendo ser accesible a todos, y con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población sin discriminación alguna, pudiendo protegerse a una colectividad en el acceso a los servicios de salud en su dimensión colectiva, bajo el entendido, que cuando no se presentan las condiciones que hacen imposible la disponibilidad de los servicios de salud, los principales perjudicados son los sujetos de especial protección constitucional; en tales circunstancias, cuando se restringe el acceso a los servicios públicos de salud de la gran mayoría de la población, debe ser considerado a momento de emitir el pronunciamiento.

En este comprendido, el accionante alega que al haberse incrementado el número de enfermos y muertos; y, tomando en cuenta que las autoridades no hicieron absolutamente nada para prepararse y enfrentar la enfermedad –infraestructura adecuada, indumentaria de bioseguridad para el personal de salud, salas de terapia intensiva–, además de la ausencia de un laboratorio para realizar las pruebas correspondientes de los pacientes sospechosos; debido al mal uso del tiempo de la cuarentena, y ante el panorama mundial a causa de la propagación de dicha enfermedad, su persona, por el grupo colectivo de las personas de la tercera edad-, habiendo observado el contagio acelerado de los casos de esta enfermedad en dicho lugar y advirtiendo que las pruebas que se toman deben que ser enviadas a Trinidad del departamento de Beni, lugar donde se concentran todas la muestras de las demás poblaciones; es la razón, para que se tarde al alrededor de cinco a diez días para conocer los resultados de las mismas; a ello sumado, el hecho que por motivos climatológicos, la avioneta que transporta las pruebas pueda retrasarse, se tiene como consecuencia el retraso excesivo para conocer los resultados de las pruebas, tiempo en que la enfermedad puede agravarse que incluso llegue a comprometer la vida del paciente.

Por ello, reclama que mediante esta vía, la autoridad ahora demandada dé cumplimiento de los preceptos legales, establecidos tanto en la Constitución Política del Estado; Ley de Medio Ambiente; Ley 602, y el DS 4171, y proceda a la implementación de un laboratorio más los reactivos necesarios, para que sea en el municipio de Guayaramerín del citado departamento donde se tomen y procesen las muestras del COVID-19.

Dicho ello, corresponde a continuación ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, es así que de la revisión de los preceptos legales señalados por el ahora impetrante de tutela, y de los acontecimientos producidos a raíz de la pandemia ocasionada por el COVID-19, que viene provocando una crisis de salud mundial en estos últimos tiempos, desde su descubrimiento en Asia a fines de 2019 y que se ha extendido a todos los continentes; una vez que, ingresó a nuestro Estado el costo humano como consecuencia del COVID-19 ha sido devastadoramente claro y trágico; razón por la cual, el gobierno nacional implementó una serie de medidas para evitar el contagio masivo, con el fin de proteger la salud de sus habitantes. De esta manera, en su obligación de asegurar el derecho a la salubridad pública, y en búsqueda de proveer los medios de salud necesarios para combatir esta enfermedad y dada la situación de emergencia nacional, de conformidad con las disposiciones legales mencionadas por el ahora solicitante de tutela Constitución Política del Estado en sus arts. 9.5, 18.II, 35.I, 36.II, 37, 38.II, 297.3, 299. II y 302.28 de la CPE; “…art. 81.I) II).1) incisos b), k) y ñ…”(sic); y 81.III.2 inc. a), c), e), g) y j) de la LMAD; se establece que, los Gobiernos Autónomos Municipales, tienen la atribución conforme el DS 4174, de: “… autorizar al Ministerio de Salud, a las entidades territoriales autónomas, y a las entidades de la Seguridad Social de Corto Plazo, de manera excepcional, efectuar la contratación directa de medicamentos, dispositivos médicos, insumos, reactivos, equipamiento médico, y servicios de consultoría de personal en salud, para la prevención, control y atención de la “emergencia de salud pública de importancia internacional” provocada por el coronavirus (COVID-19) ’’.

De otro lado, si bien, de manera posterior, el 25 de marzo del referido año, se emitió el DS 4201; por el cual, la potestad de adquirir medicamentos, dispositivos médicos, insumos, reactivos y equipamiento médico, hubiera sido otorgada a la CEASS, instancia que además tenía la facultad de establecer los procedimientos y mecanismos ágiles y oportunos para la contención, diagnóstico, atención y tratamiento de la enfermedad del COVID-19 dentro del territorio nacional, el 29 de diciembre del mismo año, se pronunció el DS 4432; por el que, nuevamente se autorizó a las entidades competentes –la norma abarca al Ministerio de Salud y Deportes, a las Entidades Territoriales Autónomas, a las entidades de la Seguridad Social de Corto Plazo, CEASS y a la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico (AISEM)–, bajo los principios de transparencia y legalidad, la contratación directa de vacunas, pruebas diagnósticas, medicamentos, dispositivos médicos, insumos, reactivos, equipamiento médico, así como otros bienes, obras y servicios, para la contención, diagnóstico y atención de la COVID-19; de lo cual, se tiene que a partir de la Constitución Política del Estado, Ley de Medio Ambiente y la emisión de este Decreto Supremo, los Gobiernos Municipales, cuentan con la potestad exigida por el ahora accionante, misma que se encuentra respaldada de acuerdo a lo dispuesto por el DS 4451 emitido el 13 de enero de 2021, que en su art. 5.II inc. a) establece que: “Los Gobiernos Autónomos son responsables de la realización de pruebas de diagnóstico Antigénica y RT-PCR, y vacunación contra la COVID-19 de manera gratuita…”; de lo cual, se tiene que evidentemente el ahora demandado, cuenta, por un lado, con legitimación para ser demandado mediante esta vía, además de la obligación de aunar esfuerzos para dar cumplimiento a lo exigido por el accionante, pues se tiene claramente establecido conforme la Norma Suprema y demás normas señaladas, que es deber del Estado, garantizar el acceso de las personas a la salud, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso gratuito de la población a los servicios de salud”, pues de acuerdo a lo dispuesto por el art. 302.I.28 de la CPE: “Son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción (…) Diseñar, construir, equipar y mantener la infraestructura y obras de interés público y bienes de dominio municipal, dentro de su jurisdicción territorial’’.

Por las razones expuestas, y teniendo claramente establecido que la parte demandada, cuenta con legitimación para ser demandada, corresponde conceder la tutela, pues se tiene demostrado del objeto procesal, que el planteamiento de esta acción tutelar tiene como objetivo la protección y materialización del derecho a la salubridad pública no solo de un sector vulnerable, al que pertenece el impetrante de tutela, sino también tiene un efecto ultra aparte; y por lo tanto, también a la toda la población de Guayaramerín del departamento de Beni en su totalidad, pues la falta de acceso al servicio requerido por el solicitante de tutela, puede ocasionar un daño irremediable e irreparable en la salud de los habitantes de dicho municipio; por lo tanto, la parte demandada deberá asumir todas las medidas y acciones que garanticen el derecho a la salud y salubridad pública tanto del accionante, así como de los integrantes de los grupos vulnerables y todo el municipio, debiendo poner en práctica todas sus competencias y promover las actuaciones necesarias, para evitar poner en riesgo la salud y bienestar de la población, como consecuencia de la actual emergencia sanitaria ocasionado por la pandemia del COVID-19, debiendo adoptar las medidas necesarias inmediatas para agilizar la toma de muestras y procesamiento de las pruebas recabadas de los pacientes con sintomatología de COVID-19 en dicho municipio, debiendo extremar esfuerzos para dicho fin; considerando tanto las condiciones biológicas como socioeconómicas esenciales de las personas, así como los recursos con los que cuenta el mismo; ya sea adquiriendo, en la medida de sus posibilidades presupuestarias, el laboratorio exigido por el ahora impetrante de tutela, o en último caso, optando por una solución alternativa de toma de nuestras y obtención de resultados, mediante otro tipo de pruebas permitidas por las normas de este país, siempre asegurando el disfrute del más alto nivel posible de salud que permita a su población, vivir dignamente; respetando, protegiendo y garantizando el servicio de toma de muestras, así como su procesamiento y resultados, de manera eficaz, segura y oportuna, asegurando la continuidad en la prestación de los servicios de salud. Lo contrario implicará una grosera vulnera del derecho colectivo a la salubridad pública y conllevará responsabilidad de las autoridades municipales.

III.4.  Efecto extensivo de la presente acción popular para la efectivización del derecho colectivo vulnerado

En cuanto a la legitimación procesal en las acciones populares, cabe resaltar que su faceta activa es amplia, al punto de permitirse que cualquier persona natural o jurídica a título individual o en representación de la colectividad, sin necesidad de presentar poder notariado, pueda interponer la acción, siempre y cuando el objeto de la demanda sea la lesión de derechos e intereses difusos y colectivos; en el primer caso, pudiendo ser presentada por cualquier persona sin restricción alguna; y en el segundo; es decir, cuando se pretende una tutela de derechos e intereses colectivos, la presentación deberá efectivizarla cualquier persona que pertenezca a la colectividad afectada, o por otra a su nombre, sin necesidad de mandato expreso. En ese sentido se explicó en la SC 1018/2011- de 22 de junio.

        En cuanto a la legitimación pasiva, la normativa procesal constitucional estableció de manera general que es posible activar la acción popular contra la autoridad pública que asume el acto, resolución u omisión ilegal que amenaza, restringe o suprime los derechos o intereses colectivos o difusos; o contra la persona particular que incurre en los hechos ilegales, acciones y omisiones que amenazan que restringen los señalados derechos.

Si bien la legitimación pasiva es la coincidencia que se da entre las autoridades públicas que asumieron el acto, resolución u omisión ilegal o personas individuales o colectivas que incurrieron en acciones u omisiones ilegales, que restringen o suprimen los derechos colectivos o intereses difusos, y aquellas contra las que se dirige la acción; sin embargo, en este mecanismo constitucional popular revestido de carácter informal, se concibe una legitimación pasiva flexible, debido que no es infrecuente encontrarse ante supuestos de difícil y confusa identificación de los responsables en la violación a derechos colectivos e intereses difusos desde el inicio del proceso, en cuyo caso, es suficiente la exposición clara de los hechos en la demanda; a partir de la cual, el juez o tribunal de garantías y las salas constitucionales así como este Tribunal podrá deducir desde el inicio del proceso hasta el último momento de la fase de ejecución de sentencia, quiénes son las autoridades o personas responsables de la vulneración de derechos difusos y colectivos; y por tanto, los legitimados pasivos; por lo que, no está permitido en ningún caso, inadmitir, rechazar o suspender la audiencia de acción popular por falta de precisión de la legitimación pasiva; permisión que responde a que la amenaza o lesión de derechos o intereses colectivos o difusos, que son objeto de protección de esta acción tutelar, tiene un interés social relevante; por lo que, es deber de la justicia constitucional reconducir la legitimación pasiva, determinando qué servidores públicos son responsables a partir de sus competencias establecidas en la Constitución Política del Estado y la ley. En ese sentido se comprendió en la SCP 0707/2018-S2 de 31 de octubre.

A partir de dichos postulados, y analizada como fue la problemática planteada en la presente acción de defensa, si bien, no en calidad de legitimados pasivos y tampoco como terceros interesados; sin embargo, resulta necesario aplicar un efecto extensivo en el cumplimiento de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional para poder materializar la protección de los derechos colectivos demandados de vulnerados.

En ese sentido y partiendo de lo previsto por el art. 9.5 de la CPE, el Estado en sus diferentes niveles, tiene obligaciones y competencias respecto al derecho a la salud, al establecer que sus fines y funciones esenciales, además de los que determina la Constitución Política del Estado y la ley, son las de garantizar el acceso de las personas a la educación, salud y trabajo; y es por esa razón que dicho ente se encuentra en el deber de garantizar la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas, sin exclusión ni discriminación alguna; y, en algunos casos inclusive al extremo de tener que aplicar, cuando corresponda, acciones afirmativas, otorgando una tutela reforzada a integrantes de grupos de atención prioritaria; esto por imperio de lo previsto por el art. 18.II de la CPE; tarea que deberá cumplir, como se señaló en los Fundamento Jurídicos precedentes, a través de todos sus niveles, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso gratuito de la población a los servicios de salud, ante la obligación indeclinable de garantizar y sostener este derecho que debe ser satisfecho de forma ininterrumpida, continuada y progresiva; y de manera concurrente entre el nivel central y las entidades territoriales autónomas; para asegurar el cumplimiento de los cuatro elementos esenciales de este derecho que se encuentran interrelacionados entre sí, tal como lo estableció el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como son, la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la calidad.

En ese sentido y en el comprendido que los derechos a la salud en conexitud con los derechos a la vida y la salubridad pública, resultan ser competencias concurrentes del nivel central, departamental y municipal, se entiende que todos estos tienen la atribución y obligación de coadyuvar al respeto, protección y garantía de los mismos, más aún a efectos de enfrentar la emergencia sanitaria que viene atravesando el país desde hace algún tiempo, lo que viene provocando un efecto devastador en la salud y en la vida de toda la población de Bolivia como consecuencia de la pandemia provocada por la COVID-19; lo que importa una atención inmediata y prioritaria.

Por estas extremas razones, el país emitió una serie de normativas destinadas a la protección de los derechos a la salud y a la vida en su faceta individual o subjetiva, así como a la salubridad pública en su faceta objetiva como derecho difuso que afecta a toda la población; lo que implica la garantía de acceso a la salud; entre ellas, se pronunció, que tomando en cuenta lo previstos en los arts. 35I, 37, 108. 11 de la CPE; 2, 5 núm. 1, 32, 36 inc. e), 39 núm. 1 inc. a) de la Ley 602; y el 100.I de la LMAD; declaró la situación de emergencia nacional ante la presencia del brote de COVID-19 y fenómenos adversos reales e inminentes provocados por amenazas: naturales, socio-naturales y antrópicas, en el territorio nacional, autorizando a las instituciones, entidades públicas y las entidades territoriales autónomas, en el marco de sus atribuciones y competencias, realizar los ajustes presupuestarios correspondientes para la atención de tal emergencia, disponiendo además, que las instituciones, entidades del nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas, cuando corresponda, soliciten al Ministerio de Defensa, a través del Viceministerio de Defensa Civil, el apoyo y soporte correspondiente, en el marco del art. 5.4 de la Ley 602; y que para el cumplimiento de dicho Decreto Supremo, los Ministerios que conforman el CONARADE, podrán solicitar al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la asignación de recursos en el marco del Plan Nacional de Emergencia 2020, debiendo además, las y los Ministros de Estado en sus respectivas Carteras, para que en el marco de sus atribuciones y competencias puedan adoptar las medidas necesarias de prevención y atención para evitar la expansión de COVID-19.

La Ley 602, tiene por objeto regular el marco institucional y competencial para la gestión de riesgos que incluye la reducción del riesgo a través de la prevención, mitigación y recuperación y; la atención de desastres y/o emergencias a través de la preparación, alerta, respuesta y rehabilitación ante riesgos de desastres ocasionados por amenazas naturales, socio-naturales, tecnológicas y antrópicas, así como vulnerabilidades sociales, económicas, físicas y ambientales (art. 1); y, tiene por finalidad definir y fortalecer la intervención estatal para la gestión de riesgos, priorizando la protección de la vida y desarrollando la cultura de la prevención con participación de todos los actores y sectores involucrados; normativa que en su art. 6, establece definiciones, y en cuanto a la amenaza sostiene lo siguiente: “Es la probabilidad de que un evento de origen natural, socio-natural o antrópico, se concrete y se produzca en un determinado tiempo o en una determinada región”, entendiéndose por riesgo socio-natural, aquella circunstancia que genera la probabilidad de que una amenaza natural entre las que se encuentran las biológicas que son de origen orgánico, incluye la exposición a microorganismos patógenos, toxinas y sustancias bioactivas que pueden ocasionar la muerte, enfermedades u otros impactos a la salud.

En tal sentido, le corresponde al Estado, tener disponibles un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención médica, así como de programas; debiendo éstos ser accesibles a todos sin discriminación alguna; esto en razón a que el derecho a la salud genera obligaciones inmediatas y mediatas para el Estado, como la obligación de adoptar medidas en aras de la plena realización del referido derecho, ahora, si bien el Estado en sus diferentes niveles tiene el deber de asegurar el acceso a los servicios de salud a favor de todos los bolivianos y las bolivianas, siendo personas concretas quienes a la larga acceden a estos servicios o resultan afectadas con la lesión a dicho derecho; también es evidente que ante una privación o restricción del acceso con afectación a una colectividad surge un derecho difuso de acceso a los servicios de salud, cuya titularidad, tal como se señaló precedentemente, no descansa en un grupo o colectividad determinada, sino que se encuentra difundida o diseminada entre todas las bolivianas y bolivianos; por cuanto, la titularidad del derecho de acceder al servicio público de salud descansa en todas y cada una de las personas; consecuentemente, no existe un grupo o una colectividad claramente determinada.

De todo lo mencionado, es posible concluir que es atribución del Estado a través de sus tres niveles, de manera concurrente, atender de manera inmediata y eficiente el derecho a la salud en su faceta colectiva, conectado íntimamente con la vida y la salubridad de toda la población; por lo tanto, resultaría vano emitir un fallo que conceda la tutela impetrada, únicamente disponiendo que el gobierno municipal ahora demandado cumpla lo dispuesto; cuando como se demostró, el derecho colectivo demandado corresponde ser protegido por los tres niveles de coordinación; pues la actuación única del ente municipal resultará insuficiente para la satisfacción del citado derecho, dado que de manera independiente, no cuenta con capacidad de respuesta ante la magnitud de la pandemia.

En virtud a lo manifestado y en aplicación de lo previsto por el art. 18 de la CPE, todas las personas tienen derecho a la salud; en consecuencia, el Estado se encuentra en la obligación de garantizar la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas sin exclusión ni discriminación alguna, y por esta razón, el sistema único de salud se encuentra revestido de las características de ser universal, gratuito, equitativo, intracultural, intercultural, participativo, con calidad, calidez y control social, se basa en los principios de solidaridad, eficiencia y corresponsabilidad y se desarrolla mediante políticas públicas en todos los niveles de gobierno; dado que el modelo económico boliviano está orientado a mejorar la calidad de vida y el vivir bien de todas las bolivianas y los bolivianos, tal como establece el art. 306 de la Norma Suprema.

En ese orden de ideas, y teniendo presente que entre los principios que rigen la organización territorial y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas se encuentran el de solidaridad, bien común, igualdad, complementariedad reciprocidad, subsidiariedad, coordinación y provisión de recursos económicos; se comprende que cuando una atribución es conferida tanto al nivel central, como al departamental y al municipal; sin embargo, la exigencia rebasa la capacidad de uno de ellos, entonces los demás niveles están llamados a trabajar de manera coordinada, para lograr el fin común, como en el caso sería la satisfacción del derecho difuso a la salubridad pública.

En virtud a lo manifestado, dimensionando los efectos del presente fallo constitucional, se dispone la notificación con el presente fallo constitucional al Ministerio de Salud como a la Gobernación del departamento de Beni, a efectos de que, de manera coordinada y aplicando los principios señalados precedentemente, tratándose de competencias concurrentes, coadyuven al cumplimiento de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional determinando previa realización de análisis de factibilidad correspondientes, la dotación de los equipos requeridos por el accionante, considerando los recursos económicos disponibles para dicho rubro; y si en caso no fuera posible dicha adquisición y entrega, mínimamente debe asegurarse la efectivización de otras alternativas para la detección del virus, de manera garantizada, segura y continuada, que permita el ejercicio del más alto nivel posible de salud, en Guayamerín del departamento del Beni.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela impetrada, no efectuó un correcto análisis de los antecedentes del caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 03/2020 de 4 de junio, cursante de fs. 39 a 41, pronunciada por la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial y de Familia Segunda de Guayaramerín del departamento de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada; disponiendo:

1° Que la Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Guayaramerín del departamento de Beni, demandada, o quien se encuentre desempeñando el cargo, adopte las medidas inmediatas, necesarias para agilizar la toma de muestras y procesamiento de las pruebas recabadas de los pacientes con sintomatología de COVID-19 en dicho municipio, debiendo extremar esfuerzos para el referido fin; considerando tanto las condiciones biológicas como socio-económicas esenciales de las personas, así como los recursos con los que cuenta el mismo; ya sea adquiriendo, en la medida de su posibilidades presupuestarias, el laboratorio exigido por el ahora accionante, o en último caso, optando por una solución alternativa de toma de muestras y obtención de resultados, mediante otro tipo de pruebas permitidas por las normas de este país, siempre asegurando el disfrute del más alto nivel posible de salud que permita a su población, vivir dignamente; respetando, protegiendo y garantizando el servicio de toma de muestras, así como su procesamiento y resultados, de manera eficaz, segura y oportuna, asegurando la continuidad en la prestación de los servicios de salud y cumpliendo con la gestión necesaria ante los demás niveles concurrentes. Lo contrario implicará vulneración del derecho colectivo a la salubridad pública y conllevará responsabilidad de su parte.

2° Notifíquese con el presente fallo, a las partes procesales, como al Ministerio de Salud y Deportes y al Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a efectos de que, de manera coordinada y aplicando los principios señalados precedentemente, tratándose de competencias concurrentes, coadyuven al cumplimiento del presente fallo constitucional, determinando previa realización de análisis de factibilidad correspondientes, la dotación de los equipos requeridos por el impetrante de tutela, considerando los recursos económicos disponibles para dicho rubro; y, si en caso no fuera posible dicha adquisición y entrega, mínimamente debe asegurarse la efectivización de otras alternativas para la detección del virus, de manera garantizada, segura y continuada, que permita el ejercicio del más alto nivel posible de salud, en la población de Guayamerín del referido departamento.

CORRESPONDE A LA SCP 0013/2021-S4 (viene de la pág. 23).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO