SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0105/2021-S3
Fecha: 26-Abr-2021
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0105/2021-S3
Sucre, 26 de abril de 2021
SALA TERCERA
Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
Acción de amparo constitucional
Expediente: 33699-2020-68-AAC
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 22/2020 de 20 de enero, cursante de fs. 261 a 263 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gabriel Junior Mallea Mango contra Oscar Bruno Mercado Céspedes, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 10 y 24, ambos de diciembre de 2019, cursantes de fs. 86 a 99, y de 103 a 109 el accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Por memorando de Incorporación-Personal Permanente, de 30 de enero de 2017, fue designado en el cargo Responsable del Área de Administración de Personal de la Unidad de Gestión del Talento Humano de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) como resultado de la Convocatoria Pública Externa realizada en el marco del Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001 (Normas Básicas del Sistema En el plazo previsto por el DS 26319 de 15 de septiembre de 2001 (Procedimiento para Recursos de Revocatoria y Jerárquico), planteó recurso de revocatoria contra tal determinación, alegando al efecto una destitución sin proceso ni causal alguna establecida en la Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- y las NBSAP, además de la falta de motivación y respaldo técnico legal sobre la reestructuración interna acorde a lo previsto por los arts. 43 del EFP y 32 inc. h) de la NBSAP; y, que gozaba de estabilidad laboral según lo dispone el Habiendo planteado el recurso jerárquico, citando al efecto los arts. 43 de la La referida RM 526/19 señala que, su desvinculación está sujeta a lo previsto por el art. 32 inc. h) de las NBSAP, sin observar el cumplimiento de un procedimiento previo o condiciones como la modificación de las competencias o restricciones presupuestarias de la entidad, y si bien se alude a la RA-ANH-DJ 0132/2018 de 29 de junio -la cual desconoce porque no se le notificó ni forma parte de los antecedentes- que dispone el cambio de denominación y reubicación de ítems, la misma no establece el cambio de su ítem o cargo, sino el movimiento de una unidad organizacional a otra; además, la reorganización de la ANH debió ser aprobada por Resolución Bi-Ministerial como dispone el art. 7.I de la RM 1320 de 29 de diciembre de 2017, emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas en su condición de ente rector.
I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados
El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo, I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada disponiendo: a) La revocatoria de la I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
Celebrada la audiencia pública el 20 de enero de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 253 a 260 vta., con la presencia del peticionante de tutela asistido por su abogado, los representantes legales de la autoridad accionada, así como los apoderados legales del tercero interesado -Luis Fernando Valverde-; y, ausente Gary Andrés Medrano Villamor, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó los argumentos de su demanda constitucional, y ampliándolos manifestó que: 1) De acuerdo con la Dando respuesta a las preguntas efectuadas por el Tribunal de garantías, la parte impetrante de tutela señaló que, prestó servicios por cinco meses en la Agencia para el Desarrollo de Macro Regiones y Zonas Fronterizas, debido a que no puede estar sin trabajo, ya que las impugnaciones son demoradas, existen casos, donde muchos cobraron rentas y tuvieron que devolver cuando se dispone el pago de sueldos devengados, en su caso, la reincorporación no tendrá ningún problema porque actualmente no está trabajando, dado que lo hizo de forma eventual por un tiempo de “4” meses, debiendo tenerse en cuenta que fue privado de su derecho al trabajo; por otra parte, respecto a solicitar una medida cautelar, no corresponde en materia administrativa de acuerdo con el art. 32 del DS 26319 “…podemos solicitar que mientras no se da suspensión del Acto Administrativo…” (sic); además la destitución se hizo efectiva de manera arbitraria, acudiendo a los mecanismos establecidos por ley para restituir sus derechos, no siendo su responsabilidad el incumplimiento de plazos.
I.2.2. Informe de la autoridad accionada
Oscar Bruno Mercado Céspedes, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de sus representantes legales, por informe escrito cursante de fs. 247 a 252, y en audiencia, solicitando se deniegue la tutela impetrada, manifestaron que: i) La Dirección General de Servicio Civil, dependiente del precitado Ministerio, está integrada -entre otras- por la Unidad de Régimen Laboral e Impugnación encargada de resolver denuncias de servidores públicos de carrera administrativa o aspirantes a esa condición y demás situaciones relacionadas a las afectaciones de sus derechos, debido a la sobrecarga las denuncias se resuelven de manera cronológica; ii) De antecedentes, se tiene que por memorando UTH 0926/2018, se comunicó al ahora peticionante de tutela la decisión de prescindir de sus servicios, determinación impugnada en revocatoria que fue resuelta por RA/ANH/DJ 0168/2018 confirmando el memorando señalando que obedece a razones de reestructuración organizacional; iii) Una vez planteado el recurso jerárquico se tomó en cuenta, respecto a la reestructuración organizacional, lo establecido por los arts. 40, 41 inc. g) y 43 del EFP, así como 32 inc. h) del DS 26115; con base a dicho marco normativo, se tiene que la reestructuración institucional de la ANH emerge de la RA-ANH-DJ 0089/2017 de 4 de mayo que aprueba su estructura organizacional, que entrará en vigencia a partir de la aprobación de la escala salarial por reordenamiento administrativo con supresión de oficinas regionales y unidades organizacionales; igualmente, por acta de 26 de abril de 2018, se coordinó la reubicación y fusión de las unidades “…UGT a DTIC, UN y ULGR a DJ, UTH a DAF…” (sic) y la creación de la Unidad de Estadística; la RA-ANH-DJ 0095/2018 que aprueba la nueva estructura e instruye a las unidades competentes gestionar dicha transición; el Informe Legal DJ-ULJA 0083/2018 de 29 de junio; los Informes Técnicos UTH 0137/2018 de 28 de junio, UTH 0138/2018 de 29 de junio; RA-ANH-DJ 0132/2018 de igual fecha; e Informe Técnico UTH 0176/2018 de 10 de agosto, que evidencian que el ítem de Responsable del Área de Administración de Personal dependiente de la Unidad del Talento Humano de la DAF, fue suprimido y por efecto de la reestructuración, se creó el cargo de Profesional de Proceso Sancionatorios, siendo una de las exigencias para su ejercicio la formación académica de Licenciado en Derecho o Ciencias Jurídicas conforme la Programación Operativa Anual Individual (POAI); iv) Sobre la comunicación con treinta días de anticipación, el accionante enmarca su pretensión en el art. 32 inc. h) del DS 26115, pero debe tomarse en cuenta que, según la RA-ANH-DJ 0132/2018 se suprimieron puestos, entre ellos el de Responsable del Área de Administración de Personal dependiente de la Unidad de Talento Humano, creándose el cargo de Profesional de Procesos Sancionatorios, misma que fue de conocimiento de toda la institución para su respectivo cumplimiento en formato digital conforme la aplicación del Sistema de Gestión de Normativas (SISGEN); v) Respecto a la desvinculación de su fuente laboral sin un debido proceso ni causal legal, como ya se tiene manifestado, dicha desvinculación deviene de lo previsto por el art. 32 inc. h) del DS 26115, habiéndose suprimido además varios cargos; vi) Con relación a que no existe una Resolución I.2.3. Intervención de los terceros interesados
Luis Fernando Valverde Ferrufino, Director Ejecutivo a.i. de la ANH, a través de su representante legal, en audiencia se adhirió a los argumentos expresados por la Dirección General de Servicio Civil, solicitando se deniegue la tutela impetrada.
Gary Andrés Medrano Villamor, ex Director Ejecutivo de la ANH, no asistió a la audiencia de esta acción tutelar ni presentó informe alguno, pese a su notificación de fs. 115.
1.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 22/2020 de 20 de enero, cursante de fs. 261 a 263 vta., denegó la tutela solicitada; determinación asumida con base en los siguientes fundamentos: a) De acuerdo con el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), la acción de amparo constitucional procede contra actos u omisiones ilegales o indebidas de servidores públicos o de particulares, que supriman restrinjan o amenacen suprimir o restringir derechos fundamentales o garantías constitucionales; b) De acuerdo con lo previsto por el art. 128 de la CPE, el Tribunal de garantías no puede ingresar a evaluar el fondo, siendo su carácter reconductivo, orientador y enmendador de una situación jurídica que puede parecer gravosa, existiendo autorestricciones según señala la SCP “0410/2103”, entre ellas, no ingresar a analizar la legalidad ordinaria ni revalorizar prueba; c) Se tiene que en la pretensión existe un fumus bonus juris que debe evaluarse en su real magnitud, pues debe reconocerse que la administración tiene una mayor carga sobre las decisiones que asume; así, un memorando es un acto administrativo, al igual que un contrato, como lo es la potestad reglamentaria del Estado; las tres formas de manifestación de la voluntad de la autoridad administrativa deben procurar observar las reglas preestablecidas, siendo su voluntad por lo general en desmedro del administrado, como acontece en el caso en concreto; d) De inicio se advierte que entre el reajuste de la estructura interna y la reorganización administrativa existe diferencia, ya que -se entiende la última-, tiene que ver con unidades operacionales; e) No se pueden crear situaciones jurídicas que no estén establecidas previamente “…si para el administrado no le está absolutamente permitido de derecho inclusive de informalidad material o formal, para la administración le está absolutamente prohibida la verificación informal de cualquiera de sus actos…” (sic) debiendo regirse por la legalidad y las formas;
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante memorando UTH 0081/2017 de 30 de enero, el Director Ejecutivo a.i. de la ANH, designó a Gabriel Junior Mallea Mango -hoy impetrante de tutela- en el cargo de Responsable del Área de Administración de Personal en la Unidad de Gestión del Talento Humano de dicha entidad (fs. 2); y, según los resultados de evaluación y confirmación, fue ratificado en el cargo por memorando UTH 0425/2017 de 4 de mayo (fs. 14).
II.2. Por memorando UTH 0926/2018 de 31 de julio, el Jefe de la Unidad de Gestión del Talento Humano de la ANH, comunicó al peticionante de tutela que se prescindía de sus servicios considerando la identificación de necesidades de reajuste de la estructura interna de las unidades organizacionales; así como la delegación de funciones otorgada mediante Resolución Administrativa RA-ANH-DJ 0023/2018 de 30 de enero (fs. 19).
II.3. Planteado el recurso de revocatoria, por RA-ANH-DJ 0168/2018 de 17 de agosto, se confirmó el memorando UTH 0926/2018, señalando entre otros aspectos, que mediante RA-ANH-DJ 0089/2017 de 4 de mayo se aprobó la estructura organizacional de la ANH que entraría en vigencia a partir de la aprobación de la escala salarial emergente del reordenamiento administrativo con supresión de oficinas regionales y Unidades Organizacionales; asimismo, que la nueva estructura organizacional fue aprobada por RA-ANH-DJ 0095/2018 de 3 de mayo; también se cita el Informe UTH 0176/2018 de 10 de agosto, que establece la necesidad de reforzar las áreas sustantivas con profesionales que permitan cumplir con la misión institucional (fs. 20 a 25).
II.4. Impugnado la RA-ANH-DJ 0168/2018, mediante recurso jerárquico, se hace constar como motivos de reclamo -entre otros- que la reestructuración organizacional no constituye causal legal de desvinculación, así como la decisión de retiro por supresión del cargo debe comunicarse con treinta días de anticipación, el mismo fue resuelto por el entonces Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante RM 526/19 de 10 de junio de 2019, que confirmó la RA-ANH-DJ 0168/2018, respaldándose en el art. 41 inc. g) del EFP, así como refirió las bases jurídicas y técnicas que dan soporte a la reestructuración organizacional contenidas en la RA-ANH-DJ 0089/2017, el Acta de 26 de abril de 2018, por el que se acordó la reubicación y fusión de las Unidades “…UGT a DTIC, UN y ULGR a DJ, UTH a DAF…” (sic), la creación de la Unidad de Estadística, la RA-ANH-DJ 0095/2018 que aprueba la nueva estructura organizacional instruyendo a las diferentes Unidades y Direcciones ejecutar la transición, Informe Legal DJ-ULJA 0083/2018 de 29 de junio relacionado a la movilidad de personal y su viabilidad, Informes Técnicos UTH 0137/2018, II.5. Cursa Formulario de Búsqueda del Sistema de Declaración Jurada de Bienes y Rentas de la Contraloría General del Estado, donde consta el nombre del impetrante de tutela como funcionario de la Agencia para el Desarrollo de las Macro Regiones y Zonas Fronterizas, con fecha de presentación de 20 de diciembre de 2019 (fs. 244 a 245)
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Los actos consentidos como causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional
La SCP 0347/2020-S3 de 23 de julio, efectuando una sistematización de la jurisprudencia emitida sobre este tópico que conlleva una causal de improcedencia reglada por el Código Procesal Constitucional, señala: “El Al respecto la SCP 0198/2012 de 24 de mayo, entre otras, refirió que: ‘En este orden, implica que el legislador ha considerado que al ser el consentimiento una expresión de la libre voluntad, no existe causa para dar curso a la tutela cuando se advierte este supuesto en los hechos denunciados, de modo que resulta lógico jurídicamente razonar negándose la tutela, en sentido de que el acto aún se considere lesivo, si ha sido admitido y consentido por el interesado en un primer momento, aun cuando después lo denuncie y pretenda la protección, pues este Tribunal no puede estar a disposición de la indeterminación de ninguna persona, dado que ello sería provocar una incertidumbre en los actos jurídicos, que conforme al ordenamiento jurídico sustantivo como procesal tienen sus efectos inmediatos, los mismos que no pueden estar sujetos a los caprichos y ambivalencias de ninguna de las partes intervinientes, por lógica consecuencia no pueden estas actitudes ser motivo de concesión de tutela alguna’.
Por su parte, la SC 0366/2011-R de 7 de abril, señaló que el acto consentido: ‘debe entenderse objetivamente como cualquier acto o acción que el titular del derecho fundamental realice ante la autoridad o particular que supuestamente lesionó el mismo, como también ante otra instancia, dejando advertir o establecer claramente que acepta o consiente de manera voluntaria y expresa la amenaza, restricción o supresión a sus derechos y garantías fundamentales…’.
Señalando igualmente la SCP 0041/2015-S1 de 6 de febrero, que ‘la integración de la doctrina del consentimiento de los actos reclamados, en el juicio de garantías, conduce a formular estas nítidas proposiciones: 1) Hay consentimiento expreso del acto reclamado, cuando directamente se exterioriza que se está de acuerdo o conforme con dicho acto; 2) Hay consentimiento expreso, también, del acto reclamado, cuando media una manifestación de voluntad que entrañe ese consentimiento’” (las negrillas son ilustrativas).
III.2. Análisis del caso concreto
El accionante denuncia su indebida desvinculación laboral como Responsable del Área de Administración de Personal de la Unidad de Gestión del Talento Humano de la ANH, dado que pese a ser aspirante a servidor de carrera administrativa, y sin explicarle la causa o respaldo normativo que justifique ello, se prescindió de sus servicios, y ante el procedimiento administrativo de reclamo que siguió, se emitieron las Resoluciones del recurso de revocatoria RA-ANH-DJ 0168/2018 que confirmó el memorando de despido añadiendo como argumento razones de reestructuración organizacional; y la RM 526/19 dictada por la autoridad accionada, introduciendo como sustento la previsión del art. 41 inc. g) del EFP, desconociendo el procedimiento que debe seguirse para la reestructuración organizacional, para la supresión del cargo y para su comunicación previa.
Conocida la problemática constitucional que se pretende sea resuelta por este Tribunal, es necesario efectuar una breve síntesis de los supuestos fácticos de los cuales emerge la presente reclamación; en ese sentido, se tiene que el 30 de enero de 2017, el hoy impetrante de tutela fue designado como Responsable del Área de Administración de Personal en la Unidad de Gestión del Talento Humano de la ANH; siendo ratificado en el cargo según proceso de evaluación y confirmación por memorando UTH 0425/2017 de 4 de mayo (Conclusión II.1); sin embargo, bajo el argumento de reajuste de la estructura interna de las unidades organizacionales y de la delegación de funciones, por memorando UTH 0926/2018 de 31 de julio, se le comunicó que se prescindía de sus servicios (Conclusión II.2); por lo que, impugnó la decisión mediante recurso de revocatoria emitiéndose la RA-ANH-DJ 0168/2018 que confirmó el memorando de desvinculación laboral alegando que por RA-ANH-DJ 0089/2017 ya estaba aprobada la estructura organizacional de la ANH, entrando en vigencia a partir de la aprobación de la escala salarial emergente del reordenamiento administrativo con supresión de oficinas regionales y Unidades Organizacionales, nueva estructura que fue aprobada por RA-ANH-DJ 0095/2018 de 3 de mayo; citando también el Informe UTH 0176/2018 de 10 de agosto, que establece la necesidad de reforzar las áreas con profesionales que posibiliten cumplir la misión institucional (Conclusión II.3), Resolución que motivó el planteamiento del recurso jerárquico concluyendo con la emisión de la RM 526/19 confirmatoria, sustentada en el art. 41 inc. g) del EFP, en la RA-ANH-DJ 0089/2017, en el Acta de 26 de abril de 2018, en En ese contexto, se tiene a prima facie que la pretensión del accionante es que se revise el sustento normativo y las razones expresadas para desestimar los reclamos efectuados a través de los recursos administrativos que interpuso a efecto de revertir su despido de la ANH, solicitando la revocatoria de la RM 526/19, y así dejar sin efecto el memorando Los parámetros fácticos referidos precedentemente, evidencian la concurrencia de un presupuesto de inactivación de la acción de amparo constitucional, y que se halla previsto en el art. 53 núm. 2) del CPCo, referido a la improcedencia por actos consentidos libre y expresamente, como ocurre en el presente caso, pues el accionante una vez que tomó conocimiento de la Resolución Ministerial ahora impugnada, decidió ejercer funciones como servidor público en otra institución estatal, denotando con ello su conformidad con la decisión contenida en el memorando Conforme a las razones ampliamente expuestas, este Tribunal se halla impedido de ingresar a resolver el fondo de lo denunciado ante la concurrencia de un acto consentido, en tal sentido, corresponde denegar la tutela solicitada aclarando que no se ingresó en el análisis de fondo del reclamo constitucional.
En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 22/2020 de 20 de enero, cursante de fs. 261 a 263 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada aclarando que no se ingresó en el análisis de fondo de la problemática conforme los entendimientos desarrollados precedentemente.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori
MAGISTRADO
de Administración de Personal [NBSAP]), cargo ratificado según proceso de evaluación de confirmación de desempeño mediante memorando UTH 0425/2017 de 4 de mayo, contando así con la condición de aspirante a la carrera administrativa, incluso en la evaluación de 20 del mismo mes y año, obtuvo un puntaje excelente; sin embargo de ello, el 31 de julio de 2018, sin comunicación previa, se le entregó memorando de desvinculación laboral UTH 0926/2018, señalando que desde el 1 de agosto del citado año cesarían sus funciones bajo el argumento de una posible reestructuración organizacional interna, sin explicar la causal aplicable o el respaldo normativo que justifique la supresión del cargo.
art. 41 inc. e) de la Ley 2027 concordante con el art. 32 inc. f) del DS 26115; siendo confirmado el memorando de retiro mediante Resolución Administrativa (RA)-ANH-DJ 0168/2018 de 17 de agosto, argumentando razones de reestructuración organizacional, supuesto que no se halla tipificado como causal de despido de un servidor de carrera o aspirante según dispone el precitado art. 41, más al contrario conforme el art. 44, ambos de EFP rige la prohibición de retiro discrecional.
Ley 2027 y 32 inc. h) de las NBSAP; que establecen que la reestructuración no constituye causal de desvinculación; que la Resolución impugnada no demuestra ni evidencia la planificación y programación de auditorías gubernamentales respecto a la supresión del cargo; y, que durante el periodo de prueba demostró que su despido no obedece a ninguna causal establecida en los arts. 41 de la Ley 2027 y 32 de las NBSAP; dicho recurso fue resuelto mediante Resolución Ministerial (RM) 526/19 de 10 de junio de 2019, confirmando la RA-ANH-DJ 0168/2018 y el memorando de desvinculación UTH 0926/2018, apartándose no solo de los principios constitucionales que protegen los derechos laborales, sino desconociendo los preceptos y precedentes administrativos generados por la ahora Dirección General de Servicio Civil, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social -SSC/IRJ/002/2002 que señala que el retiro por supresión del cargo debe estar establecido en el cargo administrativo, y comunicado con treinta días de anticipación; la SSC/IRJ/109/2003; y, la SSC/IRJ/052/2004 que refiere que para aplicar el retiro por supresión del cargo por reestructuración, debe efectuarse según las Normas Básicas del Sistema de Organización Administrativa-.
a la estabilidad laboral vinculado a la salud y a la seguridad social, así como
a la garantía del debido proceso “e indemnización”, citando al efecto los arts. 35, 37, 38.II, 45, 46.I.1 y 2, 48, 49.III, 113 y 115 de la Constitución Política
del Estado (CPE).
RM 526/19; b) La nulidad del memorando de desvinculación UTH 0926/2018;
c) Se disponga su reincorporación a su fuente laboral en el mismo cargo que ocupaba, restituyéndose sus derechos como funcionario de carrera; y, d) Se disponga el pago de salarios devengados y derechos laborales conexos como el seguro social a corto y largo plazo.
SC 0508/2003-R de 13 de abril y el art. 61 de la Ley 2027, el aspirante a carrera administrativa tiene los mismos derechos que el funcionario de carrera, no siendo óbice la falta de registro en la Superintendencia de Servicio Civil; 2) Se alertó en el recurso de revocatoria, que en un caso similar resuelto por la misma autoridad, por RA/ANH/DJ 037/2018 de 20 de febrero, se revocó el despido injustificado ordenándose la reincorporación del funcionario; 3) Al margen de confirmar el memorando de desvinculación, la Resolución del recurso revocatorio añade un elemento al señalar que su despido obedece a razones de reestructuración organizacional; 4) La Resolución Ministerial dictada por la autoridad accionada, arrogándose atribuciones de la ANH, cita el art. 41 inc. g) de la Ley 2027 adecuando el memorando de desvinculación a la RA 089/2017 de 4 de mayo que aprueba la reestructuración organizacional de la ANH que entra en vigencia con la aprobación de la escala salarial; empero, la misma no está vigente por no estar refrendada mediante una Resolución Bi-Ministerial -aprobación de escala salarial e ítems por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas-; asimismo, hace referencia a informes legales y técnicos internos; sin embargo, no se tomó en cuenta que se adjuntó la nota interna 1806/2018 emitida por el Director Administrativo de Finanzas -se entiende de la ANH- señalando que “‘…a la fecha el cargo de responsable de la administración se encuentra acéfalo…’” (sic); 5) La Resolución “132” refiere el cambio de denominación de ítems, no de supresión; 6) La Directora General del Sistema de Gestión de Información Fiscal, a través del SIGMA, solicitó la planilla presupuestaria de la ANH, presentándose las que corresponden a las gestiones 2018 y 2019, evidenciándose que en esta última gestión constaba el ítem 159 de Responsable del Área de Administración de Personal de la Unidad de Gestión del Talento Humano, que supuestamente fue suprimido; 7) La SCP “029/2018” de 13 de junio, sentó jurisprudencia sobre estos actos ilegales en un caso de un funcionario provisorio, ni siquiera de carrera administrativa; así, establece la nulidad del acto cuando se introducen elementos en instancia revocatoria; también está la
SCP 0086/2018-S3 de 28 de marzo, donde se despidió al funcionario por evaluación de rendimiento, y en el jerárquico se añadió la Ley de transición de prefectura a gobernación; 8) La SCP “0177/2014” de 14 de mayo, refiere el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que reafirma el derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios públicos, las causas para la culminación de la relación laboral, la garantía de dicho derecho; por otra parte, la Sentencia 44/2006 de 3 de mayo dictada por la “…Sala Plena, Sala Social Administrativa…” (sic) establece que la supresión del cargo debe responder a la reducción presupuestaria, y a la eliminación de competencias, ambas respaldadas según procedimientos mediante una Resolución Bi-ministerial y comunicada con treinta días de anticipación; y, 9) Se vulneró el debido proceso en su vertiente “tipicidad” al no establecerse una causal de destitución; empero, en el revocatorio se añade la reorganización y en el jerárquico introducen que es la establecida en el art. 41 inc. g) del EFP.
Bi-Ministerial, cabe aclarar que el proceso de reestructuración se dio inicio con la emisión de la Resolución Bi-Ministerial 002/-15 de 4 de septiembre de 2015 que aprueba la escala salarial ajustada emergente del reordenamiento administrativo con la creación de ítems de la ANH; vii) El hoy impetrante de tutela, adquirió la condición de aspirante a la carrera administrativa al aprobar la Convocatoria 014/2016; y, cumplido el periodo de prueba recibió el memorando de ratificación en el cargo UTH 0425/2017, siendo el requisito tener el título de Licenciado en Administración de Empresas, Economía, Ingeniería Comercial o Contaduría Pública, pero por la reestructuración se creó el ítem de Profesional de Procesos Sancionatorios que exige un profesional formado en Derecho o Ciencias Jurídicas de acuerdo al POAI gestión 2018, vii) La Sentencia 44/2006 “…del Proceso Contencioso Administrativo, emitido por Sala Plena…” (sic) establece que al haberse suprimido el cargo, no corresponde la reincorporación pero sí el pago del salario correspondiente a los treinta días posteriores a la comunicación con el memorando de desvinculación, situación similar a la resuelta por la Sentencia 064/2005 de 11 de julio, pronunciada por la “…Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia…” (sic) que señala que solo procede la cancelación de salarios correspondiente a los treinta días siguientes al retiro, siendo contradictorio disponer la restitución a un cargo inexistente por supresión; viii) En lo concerniente a los derechos al debido proceso, al trabajo y a la salud, puede evidenciarse que la RM 526/19 no afectó los mismos; ix) Según nota interna MPTDPSICOP de “4 de abril” emitida por la Jefatura de Función Pública y Registro Plurinacional, se establece que el peticionante de tutela no está registrado como servidor de carrera administrativa; x) El Informe Técnico de la ANH UHT 0137/2018, en el que se cita la Resolución Bi-Ministerial 002/-15 que aprueba la escala salarial emergente del reordenamiento administrativo, también contenido en el Informe UHT 0138/2018, que sustentó el marco normativo con base en el cual se realiza la reestructuración interna de la ANH; xi) Las Resoluciones RA/ANH/DJ 0095/2018, 089, 0023 y los informes técnicos parten de la citada Resolución Bi-Ministerial sobre la reestructuración; así, en la primera se aprueba una “fusión” de unidades, derivando en la modificación de la estructura que conlleva no solo el cambio de denominación, sino también de funciones reflejados en el POAI; xii) Si bien el accionante tenía la condición de aspirante a la carrera administrativa, de acuerdo con el reporte de la Contraloría General del Estado de 20 de enero de 2020, desempeñó funciones como servidor público provisorio en la Agencia para el Desarrollo de Macro Regiones y Zonas Fronterizas, presentando su declaración jurada por dejación del cargo el 20 de diciembre de 2019, desnaturalizado el hecho de que persistiría su derecho en la ANH; por lo que, desapareció el objeto de la acción de amparo constitucional; xiii) Enfatizar que, cuando el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, efectúa la aprobación de su escala salarial, debe ser aprobada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, por ello se habla de una Resolución Bi-Ministerial; empero, la ANH no tiene esa calidad de entidad pública del nivel central; por tal razón, no se requiere de una resolución Bi-Ministerial; y, xiv) Las Sentencias Constitucionales citadas tienen un objeto distinto al caso en examen; por lo que, no son vinculantes.
f) Dentro de las aparentes sinonimias, llama la atención no haberse consignado una situación de base legal establecida en el art. 41 del EFP que debería señalarse en
un documento por el que se desvincula a una persona, lo que hace a la seguridad jurídica, ello significa que se impugna una situación típica de la norma administrativa frente a la decisión de la Administración, ocurre que en el recurso jerárquico, se inserta una de las previsiones de la citada normativa, extremo que en efecto lesiona derechos fundamentales y garantías constitucionales, de haber estado contenido en el memorando de desvinculación UTH 0926/2018, el impetrante de tutela hubiese “recaído” sobre la forma de desvirtuar o postular una situación conveniente a sus derechos, por ello se dice que existe un humo de buen derecho, ante una situación como esa, un Tribunal de garantías no puede quedar inerte y omitir la decisión de fondo, pero en el caso, no “opera la jurisprudencia”; g) Otro aspecto que llama la atención es la modificación del estatus jurídico del peticionante de tutela, pues se dijo que como aspirante a servidor de carrera administrativa, tiene un respaldo legal de beneficio; sin embargo, esta situación puede mutar por causas inoperables, provocadas o sobrevinientes, y en el presente caso, en apariencia, la administración emitió una “actitud constrictiva” en contra de los derechos del prenombrado, que este Tribunal de garantías estaría de acuerdo con tutelar; empero, conforme el argumento del accionado que fue reconocido por el accionante, él mismo mutó su situación jurídica de ser aspirante al servicio público en la ANH decidiendo voluntariamente convertirse en técnico de la Agencia para el Desarrollo de las Macro Regiones y Zonas Fronterizas; h) Existe una analogía con la Ley laboral, así cuando un trabajador acude ante una autoridad para su reincorporación, si se decide por su restitución y resulta que durante el trámite procesal trabaja en otra institución o empresa, su situación jurídica cambia por mutación voluntaria, analogía que tiene que ver con lo que se denomina disponibilidad de los derechos; y, i) Existe la teoría de los hechos superados y actos consentidos por el que nadie puede alegar en su defensa un daño propiciado por sí mismo, así el impetrante de tutela al ser un aspirante al servicio público y volverse un servidor público provisorio, cambió su estatus jurídico, y en el fondo en derecho cambia su situación de oponibilidad a la decisión de la administración, ello deviene de su propia actitud, de no haberlo hecho, el escenario sería distinto; al haber cambiado su situación, ya sea por necesidad o por lo que fuese, dejó de ser un aspirante a servidor público para adquirir la calidad de funcionario provisorio; por lo que, el Tribunal de garantías se encuentra impedido de retrotraer actos procesales administrativos cuando la última situación fue provocada por su persona.
UTH 0138/2018, UTH 0176/2018 y la RA-ANH-DJ 0132/2018; por otra parte, respecto a la comunicación previa del retiro, sostuvo que las comunicaciones se realizarían mediante la difusión en formato digital en aplicación del Sistema de Gestión de Normativas - SISGEN; en tal sentido, la desvinculación se sujetaría a lo previsto por el art. 32 inc. h) del DS 26115 (fs. 32 a 34 vta.). Resolución notificada al accionante el 11 de junio de 2019 (fs. 31)
art. 53 núm. 2 del CPCo, ha dispuesto que la acción de amparo constitucional no procederá contra actos consentidos libre y expresamente, o cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado; en cuanto al consentimiento del acto, la jurisprudencia emitida por este Tribunal ha sido uniforme al establecer que el núcleo de esta causal de improcedencia radica en esencia en la manifestación de voluntad sobre la aceptación de lo denunciado como vulnerado, expresión o acto que refleje de manera expresa e inequívoca que se está de acuerdo con los actos considerados como lesivos a los derechos que eventualmente están siendo reclamados mediante la tutela del amparo; causal que responde al derecho que tiene toda persona a obrar como mejor le parezca con el sólo limite de no desconocer los derechos de las demás personas, conforme ya lo estableció la SCP 0198/2012 de 24 de mayo, al indicar que: ‘ …se entiende que toda persona tiene la absoluta libertad de ejercer sus derechos de la forma que más convenga a sus intereses, con la sola condición de no lesionar el interés colectivo o los derechos de las demás personas; por lo mismo, frente a una eventual lesión o restricción de su derecho fundamental o garantía constitucional la persona tiene la libertad de definir la acción a seguir frente a dicha situación, ya sea reclamando frente al hecho ilegal, planteando las acciones pertinentes o, en su caso, de consentir el hecho o llegar a un acuerdo con la persona o autoridad que afecta su derecho, por considerar que esa afección no es grave y no justifica la iniciación de las acciones legales correspondientes’.
la RA-ANH-DJ 0095/2018, e informes legales y técnicos relacionados a la reestructuración organizacional, a las nuevas denominaciones de Unidades y viabilidad de la movilidad del personal; así como el procedimiento para las notificaciones conforme el SISGEN (Conclusión II.5) Resolución que fue notificada al peticionante de tutela el 11 de junio de 2019.
UTH 0926/2018 de desvinculación, con la consecuente reincorporación al mismo cargo que desempeñaba en dicha entidad; al efecto, previamente es de necesaria consideración un elemento de relevancia y que hace a la situación fáctica, como es el reporte de búsqueda del Sistema de Declaración Jurada de Bienes y Rentas de la Contraloría General del Estado, donde se evidencia que el impetrante de tutela desempeñó funciones -aun cuando en condición de provisorio- como servidor público en la Agencia para el Desarrollo de las Macro Regiones y Zonas Fronterizas, entendiéndose que culminó dichas funciones en diciembre de 2019, y que de acuerdo a la respuesta otorgada por el abogado del peticionante de tutela en la audiencia de acción de amparo constitucional, la prestación de sus servicios fue por cuatro o cinco meses, denotándose de ello que ejerció las referidas funciones, entre julio y agosto a diciembre del citado año; es decir, que ya en conocimiento de la RM 526/19, que le fue notificada el 11 de junio del referido año, y que resolvió su recurso jerárquico, el prenombrado desempeñó funciones como servidor público –se reitera aun cuando provisorio- en la referida entidad estatal, dependiente del Ministerio de Planificación del Desarrollo, percibiendo un salario proveniente del Estado, funciones que al momento de interponer la presente acción de defensa aún estaría ejerciendo o en su caso acaba de cesar en sus funciones, intentando a la vez ser restituido en su antiguo cargo en la ANH mas el pago de sus salarios devengados y demás beneficios, como expone en el petitorio de la presente acción tutelar.
UTH 0926/2018, sobre su despido y la consecuente desaparición de su condición como aspirante a servidor público de carrera en la ANH, al asumir de propia voluntad la decisión de ejercer labores como funcionario público provisorio en otra entidad estatal; es más, conforme se tiene de antecedentes no fueron negados por el prenombrado, ante la conclusión del periodo de servicios por el que fue contratado en la Agencia para el Desarrollo de las Macro Regiones y Zonas Fronterizas y sabiendo con antelación que la RM 526/19 le era adversa a sus intereses, interpuso la presente acción de defensa, pretendiendo la nulidad de todo el procedimiento administrativo, supeditando a la jurisdicción constitucional
-según su forma de obrar- a la revisión de una situación que ya había dejado de tener efectos al haber sido consentida por el propio impetrante de tutela, no siendo válido ni razonable el señalar -como lo hizo al responder a las preguntas del Tribunal de garantías- que el ejercicio de funciones en la Agencia para el Desarrollo de las Macro Regiones y Zonas Fronterizas fue eventual y que -a su criterio- no existiría problema con su reincorporación pretendida a través de esta acción de defensa, pues en la actualidad -se entiende cuando se celebró la audiencia de la presente acción tutelar- ya no ejercía funciones en dicha repartición estatal, debiendo aclararse al peticionante de tutela que esa situación no es viable, pues la activación del amparo constitucional responde a un proceso expedito y extraordinario que por su alcance y connotación conlleva el resguardo de derechos y garantías que estén siendo suprimidos o su lesión continúe al momento de la activación de esta acción de defensa, pues la vigencia de esa situación conlleva la eficacia de la eventual tutela, no pudiendo pretenderse como lo hace el prenombrado, que por voluntad propia asuma una decisión que conlleve consentir los actos reclamados cambiando la situación fáctico administrativa que ahora cuestiona, para luego de ello y al no responder la nueva situación a sus pretensiones, nuevamente asuma que el acto primigenio de presunta vulneración de derechos se mantenga incólume y no hubiese variado por los actos consentidos asumidos de mutuo propio.