SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0380/2021-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0380/2021-S4

Sucre, 3 de agosto de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    René Yván Espada Navía

Acción de libertad

Expediente:                 35191-2020-71-AL

Departamento:           Tarija

En revisión la Resolución 28/2020 de 22 de agosto, cursante de fs. 78 a 81 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Reynaldo Álvarez Calla, contra Claudia Gamarra Hoyos, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.

I.   ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de agosto de 2020, cursante de fs. 25 a 30, el accionante, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de abuso sexual agravado, desde el 27 de octubre de 2019 se encuentra indebidamente detenido, pese a las constantes solicitudes de cesación a la detención preventiva que presentó ante el juez que ejercía el control jurisdiccional.

Así, el 7 de agosto de 2020, después de 8 meses de estar detenido preventivamente, reiteró solicitud de cesación ante la Jueza de Sentencia Penal Sexta del departamento de Tarija; autoridad ante la cual alegó que con la entrada en vigencia la Ley 1173, el 4 de noviembre de 2019, en cuya disposición transitoria décimo segunda establece la conminatoria al Ministerio Público, respecto al plazo de duración de la detención preventiva; el 21 de febrero de 2020, la Fiscalía se había pronunciado solicitando 6 meses de ampliación para la detención preventiva, sin fundamentar con relación al segundo presupuesto, referido a los actos investigativos que faltarían realizar; razón por la cual la Jueza de instrucción Penal de San Lorenzo del mismo departamento, mediante Proveído de 27 de febrero del referido año, declaró no ha lugar la ampliación, en lugar de señalar audiencia para considerar el control jurisdiccional de la detención preventiva, confundiendo la ampliación con los plazos establecidos para la etapa preparatoria; y desde entonces no se pidió ampliación de la detención por lo que se encontraba ilegalmente detenido; aspectos que permitieron realizar un análisis integral de los antecedentes y dar lugar a la emisión del Auto Interlocutorio 09/2020 de 11 de agosto concediendo la cesación a la detención preventiva.

Sin embargo, mediante Auto de Vista de 19 de agosto de 2020, dictado por Claudia Gamarra Hoyos, Vocal de Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija –ahora demandada–, revocó el Auto Interlocutorio 09/2020, disponiendo mantener su detención preventiva, incurriendo en una indebida aplicación de la Ley 1173 e inadecuada valoración de la prueba, apartándose de los marcos legales establecidos, dando lugar a una resolución con vicios de motivación, llena de incongruencias y contradicciones, y sin sustento probatorio objetivo alguno.

Finalmente, denuncia la incorrecta aplicación de la previsión del art. 221 del Código de Procedimiento Penal (CPP), que establece que los derechos y garantías de las personas, solo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley; extremos que no fueron demostrados, para justificar su privación de su libertad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos a la libertad y debido proceso, legalidad, seguridad jurídica y presunción de inocencia, sin identificar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, en consecuencia: a) Se restituya su derecho a la libertad; y, b) Ordenar la emisión de un nuevo Auto de Vista que disponga la cesación a la detención preventiva.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 22 de agosto de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 76 a 81 vta., presente el solicitante de tutela asistido de su abogado y ausente la autoridad ahora demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó los términos de su demanda de acción de libertad y ampliándolos señaló que: 1) La disposición transitoria de la Ley 1173, establece que en el plazo de quince días de promulgada la Ley, los Jueces conminarán de oficio al Ministerio Público para que en el plazo de noventa días se pronuncie sobre la necesidad de cautela de mantención de la detención preventiva o solicitar la ampliación de la misma; 2) El Ministerio Público, de oficio se pronunció solicitando la ampliación de la detención preventiva; empero sin fundamentar su requerimiento; circunstancia que motivó el rechazo de la solicitud por la Jueza de Instrucción Cautelar de San Lorenzo, quien confundió el plazo establecido para la etapa preparatoria y el de la detención preventiva, concluyendo que aún estaba vigente el plazo de la etapa preparatoria y que al no haber referido cuáles eran los actos investigativos faltaban realizar, no dio lugar a lo requerido; demostrando con ello que la Jueza que ejercía el control jurisdiccional, incumplió la disposición transitoria referida, vale decir que no conminó a la Fiscalía y tampoco dispuso la cesación a la detención preventiva; 3) Consta en antecedentes que recién el 21 de febrero de 2020, la Fiscalía solicitó la ampliación y luego del rechazo, el 14 de marzo del mismo año presentó acusación, sin reiterar la solicitud de ampliación a la detención preventiva; y, 4) La Jueza de Sentencia Penal Sexta del departamento de La Paz, en virtud del art. 235 del CPP, modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres –Ley 1173 de 3 de mayo de 2019– de oficio efectuó el control jurisdiccional y emitió resolución disponiendo la aplicación de medidas sustitutivas; sin embargo, en grado de apelación la autoridad ahora demandada, sin efectuar una valoración integral de todos los antecedentes revocó la Resolución de instancia, disponiendo la detención preventiva, sin establecer cuál sería el plazo que debe cumplir.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Claudia Gamarra Hoyos, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante informe presentado el 22 de agosto de 2020, cursante de fs. 34 a 35 vta., señaló que: i) Ante la apelación incidental planteada por el Ministerio Público, contra el Auto Interlocutorio 09/2020, llevó a cabo la audiencia virtual el 19 de agosto de 2020, en la que se emitió la Resolución correspondiente, respondiendo cada uno de los agravios expresados, enlazando las circunstancias fácticas con el respaldo jurídico de la convicción determinativa, con argumentos claros y coherentes acordes a las particularidades del caso; ii) Efectuando una revisión ponderada al test de convencionalidad, y de conformidad a los arts. 13.IV, 256 y 14 de la Constitución Política del Estado, que insta la aplicación de estándares internacionales, para el juzgamiento penal con perspectiva de género; determinó mantener la medida extrema cautelar, considerando que la resolución impugnada no se apegaba a los presupuestos contendidos en el “Art. 239 del CPP modificado”, soslayando que al no haberse cumplido con la aportación de elementos suficientes para demostrar el debilitamiento o inexistencia de los peligros procesales, no correspondía hacer cesar la detención preventiva del imputado; desatendiendo los parámetros o cánones de coherencia, legalidad y fundamentación, en desmedro del derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima menor de edad, hija del imputado, debiendo denegarse la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por Resolución 28/2020 de 22 de agosto, cursante de fs. 78 a 81 vta., denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: a) Respecto a la Sentencia 16/2020 pronunciada por la misma Sala Constitucional, se advierte que los hechos esgrimidos son totalmente diferentes a los del caso concreto, en el que se trata de una menor de once años de edad, su presunto agresor es el padre de la víctima; y que según la imputación y la acusación presentadas, no fue objeto de una sola agresión, sino de varias, efectuadas en diferentes fechas, siendo la primera cuando la niña tenía nueve años; y si bien la defensa alega que la declaración de la menor no sería creíble, corresponde recordar que de acuerdo al art. 193 inc. c) del Código Niño, Niña y Adolescente, la declaración de las niñas, niños y adolescentes gozan de presunción de verdad, en tanto no se demuestre lo contrario; b) Por otro lado, resulta evidente que la autoridad ahora demandada no se pronunció sobre la ausencia de solicitud de ampliación de detención preventiva que debió realizar el Ministerio Público y que la que hubo presentado no estaba fundamentada; sin embargo, de la propia versión de la parte accionante se advierte que dicha solicitud había sido denegada en el mes de febrero de 2020 y que posteriormente se presentó la acusación formal, sin solicitar la ampliación del plazo establecido para la medida cautelar; se debe hacer referencia a la prevalencia de los derechos de la presunta víctima del hecho; decisión asumida de conformidad a lo desarrollado en la SCP 836/2019-S3 de 26 de diciembre, en referencia al peligro efectivo para la víctima o el denunciante, establecido en el art. 234.10 del CPP, hoy modificado por la Ley 1173 art. 234.7; criterio jurisprudencial vinculante y que, en observancia a dicho criterio, lo argüido por el impetrante de tutela en cuanto a la afectación a la presunción de inocencia y debido proceso, carece de asidero legal, tomando en cuenta la situación de vulnerabilidad en que se encuentra la víctima frente a su agresor, que es su padre biológico; y, c) La autoridad hoy demandada, amparada en la protección a niñas, puntualiza que debe ejercer protección reforzada de conformidad al art. 60 de la CPE, que establece la primacía del interés superior de la niña, niño y adolescente; y, d) En el caso en análisis, la madre de la víctima presentó desistimiento, sin que se pueda emitir pronunciamiento alguno sobre dicho acto; empero, considerando el criterio de la autoridad ahora demandada, existe una marcada desventaja de la niña, que se encuentra en situación de vulnerabilidad frente a su presunto agresor, pues la cesación a la detención preventiva involucraría una suerte de revictimización para la niña.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante Auto Interlocutorio 09/2020 de 11 de agosto, la Jueza de Sentencia Penal Sexta del departamento de Tarija, declaró con lugar la solicitud de cesación a la detención preventiva impetrada por Reynaldo Álvarez Calla –ahora solicitante de tutela–, disponiendo la aplicación de detención domiciliaria con escolta policial, arraigo nacional y departamental, entre otras medidas (fs. 62 a 65 vta.).

II.2. A través del Auto de Vista 102/2020-SP1, de 19 de agosto, Claudia Gamarra Hoyos, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija –hoy demandada–, declaró “CON LUGAR” (sic) el recurso de apelación incidental formulado por el Ministerio Público, manteniendo incólume la detención preventiva del hoy accionante (fs. 71 vta. a 75 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, al debido proceso, legalidad, seguridad jurídica y presunción de inocencia; toda vez que la autoridad hoy demandada, mediante Auto de Vista 102/2020-SP1, revocó el Auto Interlocutorio 09/2020, disponiendo mantener su detención preventiva, incurriendo en una indebida aplicación del art. 221 de CPP modificada por la Ley 1173 e inadecuada valoración de la prueba, apartándose de los marcos legales establecidos, dando lugar a una resolución con vicios de motivación, llena de incongruencias y contradicciones, y sin sustento probatorio objetivo alguno.

En consecuencia, corresponde verificar si lo alegado es evidente, y en su caso, si corresponde conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales en las que se analice la situación jurídica del imputado. Jurisprudencia reiterada

Tomando en cuenta que las medidas cautelares, ostentan los caracteres de excepcionalidad, instrumentalidad, provisionalidad, temporalidad y variabilidad, provocando que su aplicación y vigencia esté regida por determinados requisitos procesales, cuya verificación de cumplimiento está a cargo de la autoridad jurisdiccional competente que conoce la causa en cada una de las etapas del proceso penal, conlleva la obligación de las mismas de fundamentar y motivar suficiente y debidamente la decisión de imponer, modificar o revocar una medida cautelar.

Entonces, todas las autoridades jurisdiccionales en general y, específicamente los jueces, tribunales y salas de la justicia ordinaria, que conozcan una solicitud de aplicación de medidas cautelares, deben fundamentar suficientemente sus decisiones, en ese entendido se pronunció la SCP 0759/2010-R de 2 de agosto, con el siguiente razonamiento: “…la jurisprudencia constitucional ha dejado establecido que el derecho al debido proceso, entre su ámbito de presupuestos exige que toda resolución sea debidamente fundamentada; es decir, que cada autoridad que dicte una resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma. Consecuentemente, cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión.

En ese entendido, ‘…toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución, tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso sino que también la decisión está normada por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra manera de resolver los hechos juzgados, sino de la forma en que se decidió.

Al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia, por lo mismo se tienen los canales que la Ley Fundamental le otorga para que, en búsqueda de la justicia, acuda a este Tribunal como contralor de la misma, a fin de que dentro del proceso se observen sus derechos y garantías fundamentales y así pueda obtener una resolución que ordene la garantía del debido proceso, que faculta a todo justiciable a exigir, del órgano jurisdiccional a cargo del juzgamiento, una resolución debidamente fundamentada, así se ha entendido en varios fallos de este Tribunal, entre ellos, las SSCC 1369/2001-R, 0752/2002-R…

(…) Finalmente, cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aún siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas’ (SC 1365/2005-R de 31 de octubre)” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes y mujeres. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SCP 0033/2021-S4 de 16 de abril, reiterando la SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero, precisó que: “El art. 60 de la CPE, sostiene que: es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Conforme a dicha norma, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños; y, las y los adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la Policía Boliviana, entre otros.

Por su parte, los estándares de protección existentes en el ámbito internacional, que constituyen fuente de obligación para el Estado, y que a partir de los principios contenidos en los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de manera preferente, si son más favorables a las normas contenidas en nuestra Norma Suprema. En ese sentido, existen una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.

Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes encuentra su sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la CADH, que establece que los mismos, tienen derecho a las medidas de protección, que su condición de menores, requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños, de igual modo, la Declaración de los Derechos del Niño incorpora entre sus principios, el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños, niñas y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros de la Convención sobre los Derechos del Niño; a través de lo cual, se consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección, se circunscribe a las personas menores de 18 años de edad.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: ‘Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño’.

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, acuerda medidas especiales de protección o adicionales, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez, que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4 del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.

Descritas las normas internas e internacionales sobre la protección de niñas, niños y adolescentes, cabe hacer referencia a las similares normas vinculadas a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes.

Así, el art. 15 de la CPE, señala:

I.         Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. (…)

II.      Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.

III.   El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional (…), tanto en el ámbito público como privado (las negrillas son nuestras).

De este modo, se puede ver que el constituyente boliviano, sobre el problema de la violencia contra la mujer, fue preciso en reconocerle un derecho específico del que deriva la obligación para el Estado, en todos sus niveles, no solo de investigar y sancionar actos de violencia contra la mujer, sino, de actuar en las distintas etapas y manifestaciones de este fenómeno, así como de ofrecer reparación y socorro a las víctimas a fin de preservar su integridad; por tanto, cualquier inacción resultaría desde el punto de vista jurídico, reprochable.

Asimismo, el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación; es decir, actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer, de cualquier forma, que atente contra su integridad o propiedad; establecer procedimientos legales, justos y eficaces para aquella que fue sometida a violencia, que incluyan medidas de protección, juicio oportuno y acceso efectivo a esos procedimientos.

En tal sentido, las obligaciones consignadas en los instrumentos jurídicos de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que fueron anotados precedentemente, se complementan y refuerzan para aquellos Estados Partes de los mismos, con las obligaciones de la Convención de Belém Do Pará, dotando de contenido a la responsabilidad estatal de aplicar políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer con perspectiva de género. Así, el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable.

Ahora bien, entre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, cabe mencionar a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que es una de las más relevantes en temas de violencia; afirmándose en ella, que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que ésta goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. La Recomendación también señala que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal, no solamente, por actos violentos cometidos por agentes estatales, sino por particulares, cuando el Estado no implementa los mecanismos necesarios para protegerlas de este tipo de violencia; y, cuando no adopta medidas con la diligencia debida, para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.

(…).

Asimismo, la Decisión del Comité de la CEDAW, en el Caso, LC vs. Perú -octubre 2011- basado en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, resulta un importante precedente en el ámbito de protección de los derechos de las mujeres y niñas, por cuanto el Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual.

(…).

Por su parte, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, a través de la Corte IDH, al tiempo de pronunciarse sobre los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, en el Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala -Sentencia de 19 de mayo de 2014 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas-, sostiene en el párrafo 133, que:

(…) en relación con niñas, los derechos y obligaciones antedichos deben observarse en el marco del acatamiento del artículo 19 de la Convención Americana y siendo pertinente, atendiendo a lo dispuesto en la Convención Belém do Pará. El artículo 19 de la Convención establece, como se ha dicho en otras oportunidades, el derecho de ‘los y las niñas a (…) medidas especiales de protección que deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto’. El Tribunal ha indicado, asimismo, que ‘…la adopción de tales medidas (…) corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que el niño o niña perteneceʹ. Además, la Corte ha reiterado que revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a derechos humanos son niñas y niños quienes en razón de su nivel de desarrollo y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado”. En ese sentido, ‘han de ceñirse al criterio del interés superior del niño las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechosʹ. Por otra parte, el artículo 7 de la Convención de Belem do Para, sobre el que el Tribunal es competente (…) instituye deberes estatales para ‘prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer que especifican y complementan las obligaciones que tiene el Estado respecto al cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención Americana, tales como los establecidos en los artículos 4, 5 y 7.

En consecuencia, es de notar que estos instrumentos jurídicos visibilizan la vulnerabilidad a la que está expuesta la niñez, la cual se acentúa por la condición de mujer, ello exige por su importancia, mayor diligencia de parte de los actores políticos como el Estado y otros de carácter social como la familia y la sociedad, cuando se trata de proteger y asegurar el ejercicio de los derechos de las niñas y adolescentes, frente al hecho o posibilidad de vulneración de los mismos, en los que subyacen actos de violencia, con el fin de erradicarlos.

En el marco de dichas normas internacionales, el Estado boliviano promulgó el Código Niña, Niño y Adolescente, mediante Ley 548 de 17 de julio de 2014, cuyo objeto es garantizar el ejercicio pleno e integral de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando el Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente (SPINNA), para garantizar la vigencia plena de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado, a través de todas sus instituciones públicas y privadas, en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Este nuevo instrumento legal se basa en once principios; cuales son, interés superior, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, equidad de género, desarrollo integral, corresponsabilidad, ejercicio progresivo de derechos y especialidad.

En el Capítulo VIII del citado Código, se desarrolla el derecho a la integridad personal y la protección contra la violencia a las niñas, niños y adolescentes, priorizando el resguardo contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual; disponiendo se diseñen e implementen políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz. Así, el art. 145.I, establece que: «La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual».

Por su parte, el art. 148.II inc. a) del Código Niña, Niño y Adolescente (NN), respecto a este sector poblacional, prevé el derecho de ser protegidas y protegidos contra la violencia sexual; la cual es definida como: «…toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente». Asimismo, el art. 157 del CNNA, en el marco del derecho de acceso a la justicia, establece:

I.         Las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a solicitar la protección y restitución de sus derechos, con todos los medios que disponga la ley, ante cualquier persona, entidad u organismo público o privado (…)

IV.   La preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, implica también, la garantía del Estado de procurar la restitución y restauración del derecho a su integridad física, psicológica y sexual. Se prohíbe toda forma de conciliación o transacción en casos de niñas, niños o adolescentes víctimas de violencia.

El art. 15 de la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual -Ley 2033 de 29 de octubre de 1999-, indica:

La víctima de delitos contra la libertad sexual tendrá, además de los derechos y garantías reconocidas en la Constitución Política del Estado, en el Código de Procedimiento Penal y demás leyes, los siguientes derechos:

(…).

10. A la seguridad, por lo que la autoridad investigadora y la jurisdiccional están obligadas a ordenar las medidas necesarias para la protección de la víctima, sus familiares, dependientes y testigos de cargo, de su domicilio y posesiones cuando se pongan en peligro por el probable responsable o sus cómplices mediante actos de intimidación o represalias;

11. A la renuncia del careo con el imputado. En caso de aceptación de la víctima este debe realizarse en presencia de su defensor (…).

En esta misma línea, se promulgó la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- con el objeto de establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia; en ella se indica, que su aplicación es preferente respecto a cualquier otra norma, debiendo ser utilizada de forma inmediata para salvaguardar la vida, las integridades física, psicológica y sexual de las mujeres en situación de violencia.

De la misma manera, la referida Ley implementó el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE), con el fin de garantizar a las mujeres, una vida digna en el ejercicio de sus derechos; de igual forma, modificó los artículos referentes a delitos que atentan la libertad sexual, contenidos en el Código Penal.

El art. 6.1 de la citada Ley, conceptualiza la violencia como: «…cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer».

Por lo que, si dicha conducta omisiva o de abstención, causare sufrimiento psicológico para la mujer u otra persona, constituiría un acto de violencia, lo cual, puede darse en los distintos ámbitos en los que se desarrolla, incluidos el educativo y judicial. Dada la gravedad e intensidad de la violencia contra las mujeres, se visibiliza a la mujer como sujeto afectado en los contenidos de las tipificaciones penales, buscando así la prevención de estos delitos, sumado a que el Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad, la erradicación de la violencia contra las mujeres:

ARTÍCULO 3. (PRIORIDAD NACIONAL).

I.        El Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad la erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género.

II.      La declaratoria de prioridad nacional, implica que todas las instituciones públicas deben adoptar las medidas y políticas necesarias para erradicar la violencia contra las mujeres, asignando recursos económicos y humanos suficientes, con carácter obligatorio. Asimismo, la Ley 348 que acoge el contenido de las disposiciones nacionales e internacionales, define como tareas específicas, coordinar y articular la realización de instrumentos, servicios, acciones y políticas integrales de prevención, atención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres, tanto en el nivel central del Estado como en las Entidades Territoriales Autónomas (ETA). Rompiendo progresivamente las tradicionales prácticas, procedimientos y decisiones, que revelan sesgos de género que relativizaban los hechos de agresión hacia la mujer, y por ende, su vida e integridad.

En este entendido, el art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, establece que en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos.”ʹ (las negrillas corresponden al texto original).

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso; toda vez que Claudia Gamarra Hoyos, Vocal de la Sala Penal Primera del departamento de Tarija –hoy demandada–, mediante Auto de Vista 102/2020-SP1 de 19 de agosto de 2020, revocó el Auto Interlocutorio 09/2020 de 11 del mismo mes y año, disponiendo mantener su detención preventiva, incurriendo en una indebida aplicación de la Ley 1173 e inadecuada valoración de la prueba, apartándose de los marcos legales establecidos, dando lugar a una resolución con vicios de motivación, llena de incongruencias y contradicciones, y sin sustento probatorio objetivo alguno.

De la compulsa de los antecedentes, se tiene que, dentro del proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de violación con agravante, mediante Auto Interlocutorio 09/2020, el Juzgado de Sentencia Penal Sexto del departamento de Tarija, declaró “CON LUGAR” la solicitud de cesación a la detención preventiva impetrada por el ahora solicitante de tutela (Conclusión II.1); resolución que fue apelada por el Ministerio Público, ante la autoridad ahora demandada, quien a través del Auto de Vista 102/2020-SP1, determinó “CON LUGAR” el recurso de apelación incidental y determinó mantener incólume la detención preventiva del imputado (Conclusión II.2).

Ahora bien, ingresando al análisis de fondo de la problemática deducida mediante la presente acción de defensa, a efectos de determinar la existencia o no de vulneración de derechos respecto a una presunta falta de fundamentación y motivación, así como la incorrecta aplicación de la Ley 1173 e inadecuada valoración de la prueba, corresponde exponer los argumentos en los que fue cimentado el Auto de Vista ahora impugnado, que determinó revocar la resolución del juez de instancia y mantener firme la detención preventiva del accionante; así, en el CONSIDERANDO II, estableció que: 1) De antecedentes se advierte la presentación de anteriores audiencias de cesación a la detención preventiva, donde se aportó una entrevista de la víctima en la cámara Gessell y con las mismas connotaciones se realiza una nueva pretensión de cesación, alegando que no resultaba creíble el relato de la víctima, aparejando una pericia psicológica; sin embargo, la autoridad a quo señala que no puede pronunciarse ni emitir criterio porque ataca al fondo del proceso y puede ser objeto de exclusión probatoria, dejando constancia de un alejamiento del marco de legalidad, al no cumplir con la tarea fundamentativa; asimismo, afirma que no se desvirtuó la probabilidad de autoría y en cuanto a los riesgos procesales, si bien aborda algunos aspectos, deja de lado la obligación legal de apreciación lógica y coherente respecto a los elementos aportados para la cesación a la detención preventiva, tampoco efectúa consideración concreta al nuevo elemento aportado consistente en la pericia psicológica, dejando expresa mención que persisten los peligros procesales, consignando que no se desvirtuaron. Aspectos que hacen entender que pese a existir una aparente fundamentación, ésta no cumple con la exigencia que manda la ley, al no establecer los motivos de hecho o derecho en los que basó su decisión, determinando el valor que se asigna a los medios de prueba, prescindiendo de la taxatividad de la ley, evitando cuestiones subjetivas, debiendo declarar con lugar el primer agravio; 2) En cuanto a la aplicación errónea del art. 239 del CPP, modificado por la Ley 1173, al invertirse la carga de la prueba, corresponde a la autoridad judicial efectuar el análisis apegado a lo que establece la norma en vigencia; y, considerando que como nuevo elemento fue presentada la pericia psicológica que había dado por resultado la no credibilidad al relato de la víctima; fueron considerados como insuficientes por la jueza de instancia, para determinar la variación de la situación procesal, habida cuenta que el fundamento no era nuevo y que había sido analizado en una anterior audiencia. La pericia debía ser valorada en juicio oral, en el momento oportuno y una vez judicializada, será utilizada para emitir el fallo respectivo; de ninguna manera se le asignará una valoración anticipada en instancia cautelar; y la sola presentación no asegura una valoración positiva; en ese sentido es que se asume el razonamiento por el tribunal ad quem, verificando que en el caso en análisis se trata de una audiencia de cesación a la detención preventiva; 3) Al haberse dejado establecida la ausencia de modificación en los presupuestos que han devenido en la imposición de la medida extrema, no corresponde modificar la medida dispuesta al imputado, resultando a todas luces una resolución incongruente y no apegada a la normativa en vigencia, por cuanto permaneciendo la situación inicial inmodificable o firme, no corresponde pues, hacer modificación de la naturaleza que ha sido realizada por la juez de instancia; que se apartó del deber de ajustar la decisión no solo al marco legal vigente, sino también al marco de convencionalidad y al test de proporcionalidad que manda la ley, teniendo en cuenta que pese que el imputado no cumplió con acreditar medios suficientes e idóneos para determinar la viabilidad de la cesación impetrada, la Juez a quo tampoco valoró los intereses comprometidos y los derechos en juego que involucra a una víctima menor de edad, agredida sexualmente por su progenitor, mereciendo una atención preferente y reforzada, y por otro lado, la libertad del imputado se halla restringida en virtud de una orden emitida por autoridad competente; 4) No puede perderse de vista la determinación del art. 233 del CPP, lo referente a la etapa de juicio y recursos, que en función a la –Ley 1226 de 18 de septiembre de 2019– modificatoria de la Ley 1173, expresa que cuando se trate de la etapa de juicio oral y recursos, la detención preventiva procederá cuando se acrediten los riesgos procesales; norma que deberá ser contextualizada con el art. 239 del CPP modificado por la Ley 1173, que conlleva interpretar la inversión de la carga probatoria respecto de los riesgos procesales para desvirtuarlos; por consiguiente para la cesación de la medida extrema en etapa de juicio corresponde analizar si el accionante cumplió con acreditar objetivamente las circunstancias nuevas que modifican la situación inicial, sin que exista alguna otra exigencia más, denotando de este modo que la Jueza de mérito no sujetó su decisión a lo que manda el art. 14.2 de la CPE, es decir la prohibición de discriminación en función de género, que conllevan al menoscabo del ejercicio de derechos de la víctima en un plano de igualdad, tratándose de una menor de edad, mujer, que exige protección reforzada conforme a lo que determina el art. 256 de la misma norma, en concordancia a lo establecido en Tratados y Convenios internacionales de protección de víctimas de violencia sexual, velando por el interés superior de la mujer menor de edad, en el caso una niña cuyos derechos merecen un trato preferencial; 5) En ese contexto, resultan insuficientes los elementos aportados por el imputado para hacer variar su situación procesal, sin perder de vista que es evidente que la jueza tiene la obligación de oficio, de efectuar el control de la duración de la medida extrema, no obstante no puede disfuncionalizarse la audiencia de cesación a la detención preventiva, donde es al imputado a quien corresponde acreditar que variaron las circunstancias para mantener la detención preventiva, y no que el juez asuma cuestiones apartadas de la lógica; 6) De la revisión de la resolución impugnada, se advierte que no existe documento idóneo para considerar el aspecto relacionado con la salud, porque no está respaldado al ser un documento de laboratorio y un recetario, insuficientes para acreditar el supuesto estado malogrado de su salud, que ponga en riesgo inminente la salud y vida del impetrante de tutela.

Por lo expuesto, este Tribunal no evidencia que las denuncias efectuadas por el solicitante de tutela mediante la presente impugnación resulten ciertas, debido a que el Auto de Vista ahora cuestionado, con una debida fundamentación plasmó los razonamientos; por los que, considera que en el caso presente corresponde mantener la medida de detención preventiva del imputado y que la resolución del a quo no había cumplido con la obligación de establecer los motivos de hecho y derecho en que basaban su decisión, resultando atentatoria a los derechos de la víctima; así mismo, señaló que el impetrante de tutela no había presentado nuevos elementos probatorios suficientes que desvirtúen los riesgos procesales que fundaron la aplicación de la medida cautelar extrema; y, corrigiendo la omisión en la que incurrió la autoridad de instancia, de manera enfática y clara, con respaldo en la Norma Fundamental y lineamientos constitucionales, afirmó que no es posible desconocer la situación de vulnerabilidad de la víctima menor, quien se encuentra inmersa dentro de un grupo de prioritaria atención, circunstancia por la que tomando en cuenta la calificación provisional del delito atribuido al imputado –violación del infante niña, niño, adolescente con agravante–, y que el sindicado de la agresión es el progenitor de la menor, la situación obligaba activar la protección reforzada de la que goza la víctima, haciendo prevalecer la prioridad del interés superior de ésta, mérito por el que resultaba necesario precautelar que no se halle en un estado de vulnerabilidad o desventaja que trascienda en una posible revictimización; por lo que, bajo un enfoque interseccional emergente de un test de proporcionalidad entre el carácter reglado de las medidas cautelares y la obligación a la que se hallan circunscritos este tipo de casos, la Vocal demandada, llegó al convencimiento de mantener vigente la determinación de la detención preventiva, dejando sin efecto la cesación otorgada por el a quo; extremo que desvirtúa la denuncia de falta de motivación y fundamentación.

El análisis efectuado por la autoridad hoy demandada en virtud a la facultad de revisión que les corresponde; por lo que, advertida del razonamiento errado en el que incurrió la Jueza a quo, de manera fundamentada, motivada y congruente, expuso bajo una perspectiva diferenciada la necesidad de la detención preventiva del procesado, actuación que se encuentra conforme a las exigencias internas y convencionales, contenidas en el precedente constitucional; glosado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional; por lo que, corresponde denegar la tutela solicitada al no resultar evidentes las reclamaciones efectuadas por el accionante.

Finalmente, en cuanto a las denuncias referidas a la incorrecta aplicación de la norma e inadecuada valoración de la prueba; corresponde señalar que en la acción de libertad planteada por el ahora impetrante de tutela no se expresó con claridad y precisión cuáles serían esas pruebas que hubieren sido valoradas de manera inadecuada; circunstancia que impide efectuar un pronunciamiento de fondo al respecto; sin embargo, con relación a la denuncia de errónea aplicación del art. 221 del CPP, corresponde señalar que, de los argumentos desarrollados precedentemente, se advierte que la autoridad ahora demandada, a tiempo de resolver la apelación incidental de cesación de la detención preventiva refirió que las medidas cautelares tienen carácter instrumental conforme establece el art. 221 de la norma adjetiva, cuya naturaleza jurídica se encontraría inserta en el art. 222 del mismo cuerpo legal, teniendo como objeto asegurar la presencia del imputado para aplicar la ley, marco normativo sobre el que el art. 239.1 del citado código, señala dos parámetros, el primero referido a los nuevos elementos de juicio que determinen que no concurren los motivos que fundaron la detención preventiva y en la segunda parte, que se torne conveniente sustituir la extrema medida por otra; postulados que evidencian que la autoridad hoy demandada a momento de emitir el Auto de Vista ahora cuestionado, pronunció una resolución coherente y ordenada, lo que descarta la existencia de falta de fundamentación o incorrecta aplicación de la norma procesal penal, puesto que luego de ingresar a compulsar los antecedentes del caso, justificó razonablemente su decisión en base a una adecuada fundamentación de hecho y derecho respecto a la no viabilidad de las circunstancias que dieron lugar a la detención preventiva del accionante , no advirtiéndose, en consecuencia, lesión alguna, correspondiendo en denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 28/2020 de 22 de agosto, cursante de fs. 78 a 81 vta., emitida por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, y en consecuencia DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.