SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0419/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0419/2021-S3

Sucre, 10 de agosto de 2021

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  35760-2020-72-AAC

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 092/2020 de 7 de septiembre, cursante de fs. 82 a
85 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Joel Yamil Arias Aguilar contra Carmen Soledad Chapetón Tancara, Alcaldesa y Fiorela Benita Quispe Chambi, Directora de la Dirección de Talento Humano, ambas del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de
El Alto del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 11 de agosto de 2020, cursante de fs. 24 a 31, y el de subsanación de 25 del mismo mes y año, cursante de fs. 34 a 37, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue designado mediante memorando DTH-JCTCH/A/0184/18 de 20 de junio de 2018, con el Ítem E-10120402001 en el cargo Jefe C en la Unidad de Mercados dependiente de la Dirección de Ferias y Mercados del GAM de El Alto del departamento de La Paz y ejerciendo sus funciones, sorpresivamente el Control de Personal dependiente de la Dirección de Talento Humano de esa entidad, el 13 de marzo de 2020 procedió a notificarle con el memorando de agradecimiento de funciones DTH-JCTCH/B/056/2020 de 12 de marzo, comunicándole que por las facultades conferidas por el Decreto Municipal 082/17 de 30 de mayo de 2017 y que a partir de esa fecha se agradecían sus servicios en dicho cargo, determinación que fue asumida sin considerar que gozaba de inamovilidad laboral al ser padre progenitor del menor de un año, nacido el 3 de noviembre de 2019; además, que por Decreto Supremo (DS) 4199 de 21 de marzo de 2020, se declaró cuarentena total hasta el 4 de abril de ese año, con suspensión de actividades tanto en el sector público y privado en todo el territorio nacional.

Indica que al no tener respuesta del GAM de El Ato, el 23 de junio de 2020 presentó un memorial sin respuesta “en la actualidad”, en el cual solicita se deje sin efecto el memorando de agradecimiento de funciones, recordándoles la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, a la vida, a la salud y a la seguridad social, no solo de él, sino también de su hijo menor de un año.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia como lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, a los sueldos devengados, a la vida, a la salud y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 15.I, 45.I y 48.II y VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se disponga la restitución de su derecho al trabajo, en su vertiente de inamovilidad y estabilidad laboral, sueldos devengados a partir del memorando de agradecimiento de funciones, así como los derechos conexos a éste como ser a la vida, a la salud y a la seguridad social, al no haberle pagado los subsidios prenatal, natalidad y lactancia “hasta la actualidad”, sea con las formalidades de ley.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 7 de septiembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 74 a 79, en presencia de la parte peticionante de tutela y de las autoridades accionadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional interpuesta.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Carmen Soledad Chapetón Tancara, Alcaldesa del GAM de El Alto del departamento de La Paz, en audiencia de acción de amparo constitucional, a través de su abogado, indicó que: a) El impetrante de tutela indujo en error a la administración pública, al no haber puesto en conocimiento de la Dirección de Talento Humano que tenía un hijo menor de un año, así como debió realizar su afiliación ante las dependencias de la Caja Nacional de Salud (CNS), razón por la cual no se pudo generar el pago de subsidios; asimismo, no presentó el certificado de nacimiento; b) El 20 de junio de 2018, el peticionante de tutela fue contratado como personal de libre nombramiento; en ese sentido, el 13 de marzo de 2020 se le entregó el memorando de agradecimiento de funciones y recién el “21” de junio de dicho año presentó memorial indicando que estaba protegido por leyes laborales, haciendo constar que desde el 22 de marzo al 1 de septiembre del mismo año, la administración pública no estuvo funcionando conforme a decretos nacionales; por lo que, los informes fueron emitidos el 3 de septiembre de ese año, en los que se señalan de forma clara que el accionante no presentó documentación para el subsidio, pretendiendo que se pague un derecho que no fue tramitado; c) El impetrante de tutela el “21” de junio de 2020 generó la vía administrativa que se encuentra en trámite; d) Se debe considerar la mala fe con la que se está actuando pretendiendo salvar su negligencia al no haber presentado sus documentos; por otro lado, se debe igualmente tomar en consideración que fue cesado de sus funciones conforme dispone la Ley de Administración y Control Gubernamentales; entre otras, también indica que existe la responsabilidad penal, en referencia a que si se presentó algún documento falso, como entidad tiene la obligación de iniciar acciones legales; y, e) En base a lo mencionado y la mala fe del peticionante de tutela, por el principio de subsidiariedad y al haber generado la vía administrativa, pide se deniegue la tutela; asimismo, indicaron que si se tiene que restituirlo se actuará conforme a las normas; empero, no se puede a través de la acción tutelar obligar a la administración pública inventar documentos que no fueron presentados.

Fiorela Benita Quispe Chambi, Directora de la Dirección de Talento Humano del GAM de El Alto del departamento de La Paz -coaccionada-, a través del informe presentado el 7 de septiembre de 2020 (fs. 50 a 57 vta.), y en audiencia ampliando manifestó: 1) El accionante al ser vinculado al referido GAM, ocupó el cargo de Jefe de Unidad que es de libre nombramiento; por lo que, el memorando de agradecimiento de funciones emitido por la mencionada Dirección no se constituye en acto ilegal; por otro lado, revisados los antecedentes del impetrante de tutela se advierte la existencia de reiteradas llamadas de atención por incumplimiento de sus obligaciones, así como abandono de funciones; asimismo, se remitió informe el 10 de marzo de 2020 que refiere indicios de falsificación de las comisiones presentadas a la indicada Dirección como justificativo para el biométrico; 2) Al ser un funcionario de libre nombramiento, su desvinculación no refiere ningún tipo de causal, no pudiendo por ese hecho impugnar dicha decisión que se encuentra reservada sólo para los funcionarios de carrera; 3) Con relación a que no se habría considerado su condición de padre progenitor, conforme la documentación relacionada al informe de asignaciones familiares, así como del responsable de afiliación de la CNS dependiente de la Dirección mencionada, el peticionante de tutela en ningún momento presentó documentos para percibir los subsidios familiares, así como no realizó la afiliación de algún beneficiario para que pueda ser atendido en el ente gestor de salud; por lo que, la entidad no pudo tener conocimiento de su condición de padre progenitor si él mismo no efectivizó su derecho conforme al art. 12 del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social a Corto Plazo, aprobado mediante RA ASUSS 065/2018 de 20 de noviembre; más aún, cuando el mismo presentó en calidad de prueba documental un certificado de nacimiento de su hijo de 3 de noviembre de 2019, momento en el cual se encontraba ejerciendo sus funciones, luego de cuatro meses después de su nacimiento recién solicita su afiliación, pues el mismo señala como fecha de partida recién el 20 de febrero de 2020 y reclama su derecho el 23 de junio de ese año;
4) El accionante fue desvinculado según memorando de agradecimiento notificado el 13 de marzo de 2020; empero, alegó que no se apersono debido a la cuarentena, sin embargo dicha medida recién fue acatada a partir del 22 del mismo mes y año, es decir que tuvo una semana para hacer conocer que era padre progenitor; si bien realizó su solicitud ante la indicada Dirección, pero no hizo el seguimiento correspondiente, ya que se tiene respuesta e informe pendiente de notificación correspondiendo a su requerimiento; y, 5) Se tiene abierta la vía del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social para poder hacer valer sus derechos de forma inmediata; por lo que, ante la existencia de una conminatoria de reincorporación y su incumplimiento recién procede la vía de acción de amparo constitucional en base al principio de subsidiariedad, dado que la jurisdicción constitucional no tiene competencia para dilucidar hechos que al presente se encuentran controvertidos.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 092/2020 de 7 de septiembre, cursante de fs. 82 a 85 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que las autoridades accionadas en el plazo de setenta y dos horas, restituyan a su fuente laboral al impetrante de tutela, así como el pago de salarios devengados, bajo los siguientes fundamentos: i) Para determinar el plazo máximo de seis meses, se debe tomar en cuenta la fecha de notificación al peticionante de tutela con el memorando de agradecimiento de funciones DTH-JCTCH/B/056/2020 de 12 de marzo y en el caso fue notificado el 13 del mismo mes y año; ii) Se alega la vulneración del derecho al trabajo, la inamovilidad y estabilidad laboral, así como los sueldos devengados; al respecto el art. 49.III de la CPE, prevé que el Estado protegerá la estabilidad laboral y prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral; y, con relación a la estabilidad laboral, el art. 46.I.2 de la Norma Suprema indica que toda persona tiene derecho a una fuente laboral estable, asimismo el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y XIV, XV y XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), protegen el derecho al trabajo y a la seguridad social; iii) Como consecuencia de la emergencia sanitaria de la pandemia del Coronavirus (COVID-19), mediante Resolución 01/2020 de 10 de abril, emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), expresa que por la coyuntura actual, los Estados tienen el deber de respetar el derecho al trabajo; iv) Asimismo, la última parte del art. 84.VI -lo correcto 48.VI- de la CPE, refiere que se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad; v) En el caso el accionante alega que el 13 de marzo de 2020, la Directora de la Dirección de Talento Humano del GAM de El Alto, le notificó con el memorando DTH-JCTCH/B/056/2020, agradeciéndole sus funciones prestados en el cargo de Jefe C de la Unidad de Mercados, no obstante de gozar de inamovilidad laboral al ser progenitor del menor de un año; vi) Con relación al derecho al trabajo y en base a los normas referidas anteriormente, no es posible desvincular de su fuente de trabajo, más aún si en este momento el Estado sufre la pandemia del COVID -19, conforme refiere la CIDH, teniendo abierta la vía constitucional como se ha pretendido y no como alegan las accionadas; vii) Con relación al criterio de que el impetrante de tutela en su momento no hubiera hecho conocer a la entidad de Afiliación y a la indicada Dirección, su condición de progenitor del menor de un año, para que goce de ciertos derechos o beneficios, esa situación no posibilita la desvinculación laboral por el estado de excepción que sufre el país; por lo que, la entidad accionada a través de la Dirección mencionada, debe restituir al peticionante de tutela los derechos y garantías restringidos o suprimidos; y, viii) En cuanto a los salarios devengados, el art. 48.IV de la CPE, establece que los mismos tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, en ese contexto la autoridad accionada debe cumplir con el mandato constitucional.

En vía de aclaración y complementación, la coaccionada por memorial presentado el 17 de septiembre de 2020 (fs. 93 a 94 vta.), pide se aclare lo determinado en la Resolución 092/2020, respecto a: a) Se hizo mención al DS “499” de 21 de marzo de 2020, sin embargo de la revisión de las disposiciones emitidas por el Gobierno Central, se tiene que el referido Decreto es inexistente; por lo que, al haber sido uno de los fundamentos del fallo se debe proceder a la aclaración; b) Se reconoció la existencia de un trámite administrativo de reclamación interpuesta por el accionante ante la entidad accionada, misma que cuenta con respuesta y se encuentra pendiente de notificación, debido a que no se acudió a la Dirección de Talento Humano para el seguimiento correspondiente; asimismo, refiere que debió acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social y obtener una conminatoria; sin embargo, ninguno de esos argumentos fueron considerados; y, c) Se hizo mención a que, como consecuencia de la emergencia sanitaria del COVID-19, se emitió la Resolución 01/2020 de la CIDH, respeto al derecho al trabajo, siendo que la desvinculación del peticionante de tutela se produjo el 13 de marzo de ese año, de forma anterior a la emisión de dicha Resolución y a cualquier otra disposición emitida por el Gobierno Central que se encuentra dirigida a prohibir desvinculaciones o retiros durante la pandemia del COVID-19 y siendo uno de los fundamentos del fallo, pide se aclare; asimismo, como fundamento de la resolución se señaló el art. 84.VI de la CPE, normativa que no contiene parágrafos y su contenido está referido a la “erradicación del analfabetismo”; por lo que, dicha cita es totalmente impertinente, no guarda ninguna relación con el objeto de la acción y mucho menos con el fundamento de la resolución, en consecuencia se solicita su aclaración.

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió la Resolución de 22 de septiembre de 2020, cursante a fs. 97, a través de la cual, dispuso no ha lugar a la aclaración, enmienda o complementación solicitada, indicando que si bien fuera evidente que en el Considerando III de la Resolución 092/2020, en lugar de mencionar el art. 48.VI de la CPE, se hubiera mencionado el art. 84.VI; empero, de conformidad al art. 126.VI de la Norma Fundamental y
38 del Código Procesal Constitucional (CPCo), los antecedentes y la Resolución fueron remitidos ante el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión el 16 de septiembre de 2020, señalando igualmente con relación a los otros puntos, éstos no ameritarían una aclaración, enmienda o complementación debido a que no contiene expresiones obscuras o palabras dudosas que deban ser aclaradas; asimismo, indicó que el Tribunal de garantías en ningún momento en su Resolución 092/2020, se refirió al DS 499 de 21 de marzo de 2020.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  A través del memorando DTH-JCTCH/A/0184/18 de 20 de junio de 2018, Joel Yamil Arias Aguilar -ahora accionante- fue designado con el Ítem
E-10120402001 para que ocupe el cargo de Jefe C en el puesto de Jefe de Unidad, en la Unidad de Mercados, dependiente de la Dirección de Ferias y Mercados del GAM de El Alto del departamento de La Paz, estando sujeto a las disposiciones legales que establece la Ley de Administración y Control Gubernamentales, Ley del Estatuto del Funcionario Público, Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas "Marcelo Quiroga Santa Cruz", sus Decretos Reglamentarios y Reglamento Interno de dicha entidad, estando en consecuencia sus derechos y obligaciones regidos y enmarcados bajo las referidas normativas (fs. 2).

II.2. Mediante memorando DTH-JCTCH/B/056/2020 de 12 de marzo, la Directora de la Dirección de Talento Humano del GAM de El Alto -coaccionada-,
le comunicó al impetrante de tutela que de conformidad a las facultades conferidas por el Decreto Municipal 082/17, a partir de esa fecha se le agradecía sus servicios en el cargo que desempeñaba como Jefe C de la Unidad de Mercados (fs. 3); contra dicha determinación, el peticionante de tutela el 23 de junio de 2020, presentó memorial solicitando dejar sin efecto el memorando de agradecimiento de servicios (fs. 5 a 6).

II.3. Cursa Certificado de Nacimiento del menor AA nacido el 3 de noviembre de 2019 -hijo del accionante- (fs. 7).

II.4. Por Informe CITE: DTH/UPyC-SUB/18/2020 de 3 de septiembre, elaborado por la Responsable de Asignaciones Familiares del GAM de El Alto, a solicitud verbal de la Unidad de Asesoría Legal dependiente de la Dirección de Talento Humano del citado municipio, informó que revisadas las planillas de asignaciones familiares, se evidenció que el accionante no habría presentado los documentos para el subsidio familiar (fs. 47).

II.5.  Por Informe CITE: GAMEA/DTH/UAL/VPS/018/2020 de 3 de septiembre, emitido por el Responsable de Afiliaciones de la CNS de la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección de Talento Humano del GAM de El Alto, señaló que, revisados los documentos referentes a la afiliación de dependientes de los funcionarios públicos, se evidenció que el accionante con Matrícula de Asegurado 88-0509-AAJ no cuenta con documentación que certifique la afiliación del dependiente a la CNS (fs. 46).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, a los sueldos devengados, a la vida, a la salud y a la seguridad social, indicando que cumpliendo las funciones que le fueron asignadas mediante memorando DTH-JCTCH/A/0184/18 de 20 de junio de 2018, con el Ítem E-10120402001 en la Unidad de Mercados dependiente de la Dirección de Ferias y Mercados del GAM de El Alto del departamento de La Paz, el 13 de marzo de 2020 fue notificado con el memorando DTH-JCTCH/B/056/2020 de 12 de igual mes y año, a través del cual se le hizo conocer que se le agradecía sus servicios, sin considerar que gozaba de inamovilidad laboral al tener la condición de padre progenitor del menor de un año y por DS 4199 se declaró cuarentena total hasta el 4 de abril del mencionado año, con suspensión de actividades en el sector público y privado.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Jurisprudencia reiterada sobre los límites a la inamovilidad laboral respecto a cargos de relevancia institucional

           Al respecto, la SCP 0041/2014-S3 de 10 de octubre, haciendo mención a la SCP 1044/2013 de 27 de junio, indicó que: «El derecho al trabajo de mujeres gestantes y padres progenitores se resguarda con la inamovilidad laboral en atención a la conexitud existente con el derecho a la salud y la seguridad social del ser en proceso de gestación así la SC 1650/2010-R de 25 de octubre, manifestó que se otorga protección al derecho a la vida del ser gestante a través de: “…a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija".

           Ahora bien por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público
(SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparato público y el bienestar de la colectividad así la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, estableció que la inamovilidad en razón del embarazo “…no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas.

           (…) ”

           En efecto, la interdependencia e indivisibilidad (art. 13.I de la CPE) de los derechos impele a procurar en cada caso concreto una solución que concilie, en lo posible, los principios y derechos en conflicto, más si ello no es posible debe resolverse a favor del bien jurídico que en el caso concreto cuente con el mayor interés de protección, cuando por ejemplo trasciende los alcances del caso concreto extendiéndose a una temática de relevancia institucional y, por ende, de interés general al estar relacionada con el correcto funcionamiento de las instituciones democráticas.

           (…)

           La Sentencia Constitucional Plurinacional antes mencionada, en el análisis del caso concreto señaló que: “Ahora bien, debe considerarse que conforme la jurisprudencia el ámbito de protección de la inamovilidad laboral se extiende a: `…a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija' (SC 1650/2010-R de 25 de octubre); no obstante, tratándose de servidores públicos, es el propio constituyente el que ha introducido en el texto de la Norma Suprema una distinción de base y, con ello, una excepción a la regla, sustentada básicamente en las especificidades propias del desempeño laboral en las distintas entidades del Estado. Así, el art. 233 de la CPE, establece que: 'Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento', disposición que ha sido interpretada por la
SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, en los siguientes términos: `Esta norma crea dos regímenes distintos de servidores, de un lado aquellos que forman parte de un sistema de carrera administrativa y de otro lado aquellos que son elegidos por voto o son libremente designados. En ese marco y en términos generales los cargos electivos o de designación obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad democrática que no pueden ser vistos con la misma óptica que aquellos que forman parte del sistema de carrera administrativa.

           (…)

           Los cargos de designación, son aquellos en los que existe un proceso de intermediación democrática, es decir, son designados por quien fue elegido democráticamente y su naturaleza es la flexibilidad, debido al dinamismo institucional que requieren las altas funciones del Estado, en ese sentido, se tienen las siguientes características:

           i) Designados directamente por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática;

           i) Son designados por sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado;

           ii) Realizan labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente.

           De estas características se desprende que este tipo de servidores tienen características específicas que mal podrían ser equiparables a la generalidad de servidores públicos y trabajadores que gozan de la garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley ’”» (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

           A través de la presente acción de amparo constitucional, el peticionante de tutela acusa la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, a los sueldos devengados, a la vida, a la salud y a la seguridad social, alegando que mediante memorando DTH-JCTCH/A/0184/18 accedió al Ítem E-10120402001 en la Unidad de Mercados Dependiente de la Dirección de Ferias y Mercados del GAM de El Alto y desempeñando sus funciones, el 13 de marzo de 2020 fue notificado con el memorando
DTH-JCTCH/B/056/2020 de agradecimiento de funciones, decisión que fue asumida sin considerar que gozaba de inamovilidad laboral al tener la condición de padre progenitor del menor de un año, indicando igualmente que por DS 4199 se declaró cuarentena total hasta el 4 de abril de igual año, con suspensión de actividades en el sector público y privado; por lo que, pide la restitución de su derecho al trabajo en su vertiente de inamovilidad y estabilidad laboral, así como el pago de sueldos devengados a partir del memorando de agradecimiento de funciones, así como los derechos conexos a éste como ser a la vida, a la salud y a la seguridad social, al no haberle pagado los subsidios prenatal, natalidad y lactancia “hasta la actualidad”.

           Descritos de esa manera los supuestos actos ilegales, corresponde referir que de los antecedentes glosados en el presente fallo constitucional, el accionante bajo el Ítem E-10120402001, desempeñó las funciones de Jefe C, en el puesto de Jefe de Unidad, en la Unidad de Mercados, dependiente de la Dirección de Ferias y Mercados del GAM de El Alto desde el 20 de junio de 2018, estableciendo como base normativa de esa relación laboral la Ley de Administración y Control Gubernamentales, Ley del Estatuto del Funcionario Público, Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas "Marcelo Quiroga Santa Cruz", sus Decretos Reglamentarios y Reglamento Interno de dicha entidad; cumpliendo tales funciones, por memorando DTH-JCTCH/B/056/2020, la Directora de la Dirección de Talento Humano, comunicó al impetrante de tutela que de conformidad a las facultades conferidas por el Decreto Municipal 082/17, a partir de esa fecha se le agradecía sus servicios en el cargo supra referido; es decir, que dicha autoridad ejerciendo la facultad conferida por el indicado Decreto Municipal que modificó el artículo primero del Decreto Municipal 073/17 de 27 de marzo de 2017, que dispone que la o el servidor público designado como Director (a) de Talento Humano del Órgano Ejecutivo del indicado GAM, tiene la facultad de emitir y suscribir de memorandos, nombramientos, designaciones, retiros, agradecimiento de servicios, suscripción y resolución de contratos administrativos de personal eventual, transferencias, reasignación de funciones, llamadas de atención, sanciones y otros relativos a la administración y manejo de personal.

           Bajo ese contexto de análisis, dicha autoridad procedió a retirar al peticionante de tutela del GAM de El Alto, agradeció sus servicios cuando ocupaba el cargo de Jefe C de Unidad de Mercados; es decir, que la Directora coaccionada, de acuerdo a la permisibilidad de conocer todos los casos relacionados al personal eventual de dicha entidad Edil, procedió a prescindir de los servicios en esa calidad; en ese contexto, igualmente se debe hacer notar que el accionante al momento de su desvinculación, ejercía un cargo de jerarquía dentro de la estructura organizacional de la mencionada entidad, situaciones que denotan que el cargo asumido es de libre nombramiento y que en su momento devino de la confianza de la autoridad que lo designó; en base a lo expuesto, no es evidente la existencia de vulneración al derecho al trabajo, así como a la inamovilidad y estabilidad laboral por ser padre progenitor; toda vez que, la situación laboral al encontrarse en un cargo provisorio de jerarquía y por ende de libre nombramiento, se encuadra en la excepción de aplicación al derecho invocado dadas las particularidades propias del cargo, impidiendo la aplicación de la garantía de inamovilidad laboral conforme a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional.

           Consecuentemente, las autoridades accionadas al haber agradecido los servicios del impetrante de tutela quien ocupaba el cargo de Jefe C en el puesto de Jefe de Unidad en la Unidad de Mercados, no obstante de tratarse de un padre progenitor, no cometieron ningún acto arbitrario, máxime si conforme a los antecedentes, el peticionante de tutela cumplió las funciones dentro de la modalidad de servidor público interino, razón por la cual no se advierte la existencia de vulneración alguna a la inamovilidad por ser padre progenitor al encontrarse en un cargo de dirección y por ende de libre nombramiento, habiéndose operado un límite a la garantía de la inamovilidad laboral establecido en el art. 233 de la CPE, que dispone: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”; en ese sentido, siendo que el accionante ejerció funciones en un cargo de Dirección, se encuentra dentro de la categorización de libre nombramiento, respecto a los cuales no se les reconoce el beneficio de la inamovilidad funcionaria, debiendo en consecuencia denegarse la tutela solicitada.

           Por otro lado, el impetrante de tutela alegó que al momento que dispuso su retiro, dada la emergencia sanitaria a consecuencia de la pandemia, se emitió el DS 4199, a través del cual se declaró cuarentena total hasta el 4 de abril de 2020 con suspensión de actividades en el sector público y privado; al respecto, la Asamblea Legislativa Plurinacional sancionó la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020- que en su art. 7.I relacionada a la prohibición de despidos o desvinculaciones, refiere que: “El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación”; en ese sentido, los servidores públicos que no hayan accedido al cargo a través de un proceso de reclutamiento y selección de personal son considerados provisorios, los cuales no tienen los mismos derechos que los funcionarios de carrera, en consecuencia su retiro no obstante la coyuntura de emergencia sanitaria, no constituye un acto ilegal que pueda ser tutelado a través de la acción de defensa.

           Finalmente, por las razones anotadas precedentemente, no corresponde realizar ningún análisis sobre los derechos a la vida,  a la salud y a la seguridad social, así como la ausencia del pago de subsidios prenatal, natalidad y lactancia.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela impetrada, obró de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR Resolución 092/2020 de 7 de septiembre, cursante de fs. 82 a 85 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada, en base a los fundamentos del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO