SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0424/2021-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0424/2021-S4

Sucre, 17 de agosto de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 35699-2020-72-AAC

Departamento:           Chuquisaca

En revisión la Resolución 88/2020 de 16 de octubre, cursante de fs. 66 a 68 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ariel Anibal González Romero contra René Castro Velásquez, Víctor Manuel Salinas Saavedra, Patricia Camacho, Limbert Miranda Mendoza y Haydee Cristina Peralta Espinoza, miembros de la Comisión de Evaluación de la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre Limitada (COTES Ltda.).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de octubre de 2020, cursante de fs. 1; y, 8 a 18, el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 30 de enero de 2020, COTES Ltda., lanzó la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia 001/2020, para el cargo de Gerente General, en cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 07/2020 del Consejo de Administración, invitando públicamente a todos los profesionales a participar de la referida Convocatoria, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para dicho efecto.

Luego de convocarse al mencionado concurso, los interesados debían presentar sus postulaciones en sobre cerrado su solicitud escrita y su hoja de vida, hasta las 12:00 del 17 de febrero de igual año, en Secretaría del Consejo de Administración. Por cuyo efecto, su persona presentó su postulación en el plazo previsto, adjuntando todos los requisitos habilitantes requeridos, pasando la primera fase; es decir, luego de haberse verificado que su persona cumplió con todos los requisitos que le habilitaban. Posteriormente, y luego de revisadas las carpetas, el Presidente de la Comisión de Evaluación, mediante CITE OF.: CE GG 001/2020 de 15 de septiembre, le requirió aclaración sobre la forma de acceso al cargo de Gerente General de la empresa constructora SHS, cuyo certificado se encuentra en la documentación que presentó y la estructura organizacional de la referida empresa, siendo que el motivo de dicha aclaración fue el hecho de que se certificó su desempeño como Gerente General de la indicada empresa en fechas anteriores a la obtención de su Título en Provisión Nacional (2005). Aclaraciones que debían ser absueltas hasta el jueves 17 de septiembre 2020, cumpliéndose a cabalidad dicho plazo, aclarando que accedió al cargo de Gerente General de la empresa SHS, por invitación directa de sus propietarios, quienes conocedores de su formación académica, profesionalismo e idoneidad, consideraron su nombre para asumir aquellas funciones.

Respecto al Título en Provisión Nacional, que da capacidad para ejercer la profesión a nivel nacional, aclaró que ese requisito bien puede ser exigido en la función pública o en empresas de servicios como COTES Ltda.; sin embargo, en el campo de la empresa privada ese aspecto (el no contar con Título en Provisión Nacional) no coarta ni impide y peor se contrapone al diploma de egreso otorgado por la Universidad a su persona el 15 de diciembre de 2000, con tal aclaración indicó que si bien no contaba con el Título mencionado, no existía impedimento legal alguno que le restrinja la posibilidad de que hubiera ocupado el cargo de Gerente General de la empresa constructora SHS. Absolviendo además que la estructura de la indicada empresa estaba compuesta por la Gerencia General, tres direcciones de asesoría legal, administrativa y técnica, última que se encontraba compuesta por las áreas de ingeniería y planificación.

Sin embargo, luego de presentar la nota de aclaración, la misma jamás fue respondida por la Comisión de Evaluación de COTES Ltda., más al contrario, no le tomaron en cuenta para rendir el examen de competencia a llevarse a cabo el 22 de septiembre de 2020; razón por la que, mediante nota de la misma fecha reclamó dicho extremo al Presidente de la referida Comisión, solicitando se le haga conocer de manera formal una respuesta a su nota presentada el 17 de septiembre de igual año, explicando además los motivos por los cuales se le habría excluido del proceso, pidiendo se reconsidere dicha determinación. Sin merecer respuesta alguna a sus notas del 17 y 22 de septiembre de 2020, lo que originó su exclusión definitiva del proceso de selección; es decir, a no poder rendir el examen y acceder a la siguiente etapa como es la entrevista, decisión asumida sin que exista una causal legal que justifique su marginación, por cuanto su persona cumplía a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos exigidos en la convocatoria precedentemente citada, dejándolo en un estado de absoluta incertidumbre al no tener conocimiento sobre las razones por las cuales fue inhabilitada su postulación y bajo qué normativa se basó la Comisión para asumir tal determinación.

Por otro lado, ni la Convocatoria ni otro documento interno vigente de COTES Ltda., confiere a la Comisión de Evaluación la atribución de cuestionar el contenido de los certificados de trabajo que han sido expedidos por empresas privadas; puesto que, su atribución es la de certificar que la documentación presentada por los postulantes sea original, por ello la propia Convocatoria establece que la Comisión de Evaluación se reservaba el derecho de exigir la autenticidad de todos los documentos en el momento en el que estimen conveniente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante señaló como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos a la defensa y a la seguridad jurídica, y su derecho expectaticio de acceso a un trabajo y una justa remuneración, citando al efecto los arts. 46, 115.II, 117.I y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: a) Dejar sin efecto el contenido de la nota, CITE OF.: CE GG 001/2020, por la que, la Comisión de Evaluación solicitó aclaraciones sobre el certificado de trabajo como Gerente General de la empresa SHS; b) La nulidad del examen de conocimiento y entrevista que se realizó con el resto de postulantes habilitados; c) Que la Comisión de Evaluación señale nueva fecha y hora de examen de conocimientos y entrevista, en los cuales su persona pueda participar junto al restos de los postulantes, por haber demostrado el cumplimiento con todos los requisitos habilitantes para el cargo de Gerente General de COTES Ltda.; y, d) Ordenar que de forma precautoria se paralice el proceso de selección para el cargo de Gerente General de COTES Ltda., en tanto se resuelva la presente acción tutelar.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 16 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 56 a 65, presentes la parte solicitante de tutela, los demandados y Manuel Ricardo Torrez como tercero interesado y ausentes los demás terceros interesados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El impetrante de tutela a través de su representante legal se ratificó in extenso en su demanda de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

René Castro Velásquez, Víctor Manuel Salinas Saavedra, Patricia Camacho, Limbert Miranda Mendoza y Haydee Cristina Peralta Espinoza, miembros de la Comisión de Evaluación de COTES Ltda., en audiencia a través de sus abogados manifestaron lo siguiente: 1) La Comisión de Evaluación es muy diferente al Consejo de Administración; sin embargo, están sujetos al Manual de Procedimiento de Reclutamiento y Selección de Personal; por lo que, respecto a la Convocatoria de Concurso de Méritos y Examen de Competencia 001/2020, se observaron los requisitos y condiciones para ejercer el cargo, que son un total de diez, siendo específico el punto dos referente al Título en Provisión Nacional de administrador de empresas, ingeniero de telecomunicaciones, de sistemas, comercial y otras profesiones del área, estableciéndose en la parte final de la Convocatoria que la Comisión de Evaluación se reserva el derecho de exigir la autenticidad de los documentos que estime conveniente; 2) El accionante debió haber impugnado ante el Consejo de Administración para que ellos absuelvan las dudas, ya que el impetrante de tutela conoce perfectamente el Manual de referencia, por su condición de personero de COTES Ltda. desde el 2014; además que dicha Convocatoria no concluyó aún; 3) Por otra parte, en cuanto a la vulneración del derecho al debido proceso, en ninguna parte del memorial de amparo constitucional indica de qué forma se le hubiera vulnerado; asimismo, respecto al derecho al trabajo, no se le lesionó el mismo; puesto que, el impetrante de tutela es un trabajador de COTES Ltda., quien recibe cada mes su sueldo; y, 4) En el Manual de Procedimiento, Reclutamiento y Selección de Personal, se indica que el carácter estrictamente confidencial en los documentos utilizados en el proceso de reclutamiento y selección del personal, no permite dar a conocer información alguna acerca de la evolución de candidatos a los postulantes. Solicitando en consecuencia, se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Manuel Ricardo Torrez, se hizo presente en la audiencia de esta acción de defensa pero no intervino en la misma, a su vez, Edwin Bayo Gambarte y Jesús Álvaro Cuellar Calderón, no asistieron a dicho verificativo ni presentaron memorial alguno, pese a su legal citación, cursante a fs. 27 y 28.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Resolución 88/2020 de 16 de octubre, cursante de fs. 66 a 68 vta., denegó la tutela solicitada, con base a los siguientes argumentos: i) En el Capítulo II del Manual de Procedimiento, Reclutamiento y Selección Personal de COTES Ltda., referido al reclutamiento y selección del Gerente General, se establece en el art. 5.4 y ss., que el mismo se encuentra a cargo de la Comisión de Evaluación, es sus diferentes subsistemas, Comisión que concluye su trabajo con la emisión del Informe correspondiente, conforme lo determina el art. 5.10 concordante con el art. 4.6.1 del Capítulo II de esa norma legal, siendo que el informe de referencia, debe ser sometido a conocimiento, consideración y aprobación por el Consejo de Administración, habiéndose informado por parte de los demandados que la Comisión Evaluadora remitió el Informe correspondiente al Consejo de Administración, que aún no convocó al Pleno para considerar el Informe de referencia; ii) La instancia jerárquica superior a la Comisión de Evaluación es el Consejo de Administración, a la que el accionante debe recurrir, en resguardo de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, más aun considerando que a partir de su petición de dejarse sin efecto el proceso de calificación de la convocatoria (exámenes y entrevista), la jurisdicción constitucional, no puede ingresar a ese análisis, al ser invasivo si el informe de la Comisión aún no fue considerado por el Consejo de Administración; iii) Sobre la existencia de otra vía de impugnación, es importante tomar en cuenta lo previsto por los arts. 129.I de la CPE; y, 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), al referirse al principio de subsidiariedad; puesto que, en este caso el impetrante de tutela no cumplió con dicho principio, lo que se constituye en un motivo de improcedencia de la misma; por lo que, corresponde denegar la tutela solicitada, sin ingresar en el análisis de fondo del presente caso; iv) Sin embargo, a fin de garantizar a futuro los derechos del accionante, siendo que si bien el art. 4.6.1 del Capítulo II del Manual de Procedimiento Reclutamiento y Selección de Personal de COTES Ltda., establece como facultad de la misma, el considerar y aprobar el Informe de la Comisión de Calificación, se determina que este Informe sea puesto a conocimiento de todos los postulantes a la Convocatoria Concurso de Méritos y Examen de Competencia 001/2020, para la Provisión del cargo de Gerente General de COTES Ltda. a quienes debe otorgarse un tiempo razonable, para que tanto el accionante como los demás postulantes, tengan la posibilidad de impugnar o hacer las observaciones al Informe de referencia, para que los mismos sean resueltos fundada y motivadamente por el Consejo de Administración, en observancia del art. 180.II de la CPE; y, v) Por último, de la revisión del Manual de Procedimiento, Reclutamiento y Selección de Personal, se tiene que no se encuentra prevista la impugnación en las diferentes etapas del proceso de Reclutamiento, a los que refiere el art. 4.2 del Capítulo I del Manual, debido a lo cual, se exhorta a la institución demandada COTES Ltda., para que en observancia del art. 180.II de la Norma Suprema, incluya en su Manual, la impugnación (condiciones y término) en cada Sub Sistema, para no considerarse la misma solo a la conclusión del Informe Final, lo que sin duda puede perjudicar a los postulantes y a todo el proceso de calificación.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1   En cumplimiento a la RA 07/2020 del Consejo Administrativo de COTES Ltda., se emitió la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia 001/2020 de 30 de enero, invitando públicamente a todos los profesionales a participar del concurso de méritos y examen de competencia para ocupar el cargo de Gerente General de la indicada entidad, bajo el cumplimiento de requisitos y condiciones detallados en dicha Convocatoria, misma que fue lanzada el 1 de febrero de 2020, en el periódico de circulación nacional Correo del Sur (fs. 7 y 34).

II.2.  El Presidente de la Comisión de Evaluación de COTES Ltda., mediante CITE OF.: CE GG 001/2020 de 15 de septiembre, dirigida a Ariel Aníbal González Romero –ahora accionante–, dentro del proceso de reclutamiento y selección de personal para el cargo de Gerente General, solicitó la aclaración sobre cuál fue la forma de su acceso al cargo de Gerente General de la Empresa Constructora SHS, cuyo certificado de trabajo (2003-2005) consta en la documentación presentada; así como, cuál es la estructura organizacional de dicha empresa, al advertir que su desempeño como Gerente General en la citada empresa fue en fechas anteriores a la obtención del Título en Provisión Nacional (2005), debiendo hacer llegar su respuesta hasta el 16 de septiembre de igual año (fs. 2).

II.3.  Mediante cite de 16 de septiembre de 2020, dirigida al Presidente de la Comisión de Evaluación, el hoy impetrante de tutela aclaró los puntos solicitados por nota de 15 de igual mes y año, señalando al punto uno que asumió el cargo de Gerente General de la Empresa Constructora SHS, por invitación directa de sus propietarios, quienes conocedores de su formación académica, profesionalismo e idoneidad consideraron su nombre para asumir dichas funciones, indicando que no es usual en las empresas privadas que el Gerente General sea contratado entre un conjunto de aspirantes, sino que es el resultado de un cargo de confianza, además de aclarar que influyó mucho para que ocupe dicho cargo el hecho de que su persona cursó la Maestría en Relaciones Internacionales mención Economía y Finanzas con sede en Quito-Ecuador. Indicando respecto al Título en Provisión Nacional que dicho requisito puede ser exigido en la función pública o en empresa como COTES Ltda.; sin embargo, en el campo de la empresa privada, el no contar eventualmente con Título en Provisión Nacional, no impide ni se contrapone al título profesional que otorga la Universidad, que fue entregado el 15 de diciembre de 2000; por lo cual, no existe óbice alguno para que se le restrinja la posibilidad de que su persona hubiera ocupado el cargo de Gerente de la indicada empresa. Aclarando respecto a la estructura organizacional de dicha empresa que esta contemplaba a la Gerencia General, Tres Direcciones: Asesoría Legal, Administrativa y Técnica, estructura de la que en su momento su persona tenía conocimiento. Por lo que, en virtud de haber aclarado los puntos requeridos por la Comisión de Evaluación, solicitó sea admitida su postulación (fs. 3 a 4).

II.4.  Por nota de 22 de septiembre de 2020, Ariel Aníbal González Romero, dirigida al Presidente de la Comisión de Evaluación de la Convocatoria 001/2020, señalando que luego de efectuadas sus aclaraciones requeridas, tuvo conocimiento que la Comisión que preside hubiera convocado a los postulantes para que los mismos puedan rendir el examen como uno de los pasos dentro del proceso de calificación, sin haber sido convocada su persona; por lo que, considera dicha situación injusta, razón por la que solicitó una respuesta formal a la nota presentada el 17 de septiembre de 2020, cuáles los motivos por las que se le excluyó del proceso, pidiendo en todo caso se reconsidere tal situación, aclarando que a partir de esa comunicación oficial se habilitarían los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico correspondientes (fs. 5 a 6).

II.5.  Cursa Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia 001/2020 de 30 de enero, por la cual el Consejo de Administración de COTES Ltda., invitó públicamente a todos los profesionales a participar del concurso de méritos y examen de competencia para ocupar; entre otros, el cargo de Gerente General, en dicha Convocatoria se detalló los requisitos y condiciones para ejercer el cargo, entre ellos, Título en Provisión Nacional de administrador de empresas, ingeniero en telecomunicaciones, de sistemas, comercial u otras profesiones del área, de acuerdo a las normas generales establecidas en dicha Convocatoria (fs. 39)

II.6.  Dentro del Manual de Procedimiento Reclutamiento y Selección de Personal de COTES Ltda., se tiene contemplado en el Capítulo I, acápite 4.6.1. que los Informes de las comisiones calificadores definidas en este Reglamento deberán ser sometidas a conocimiento, consideración y aprobación por el Consejo de Administración, en el caso de Gerente General, Gerente Sectorial y Jefes de Área.

Así también el acápite 4.1 NORMAS GENERALES, se señala el carácter estrictamente confidencial de los documentos utilizados en el proceso de reclutamiento y selección de personal, no permite dar a conocer información alguna acerca del análisis y evaluación de candidatos, a los postulantes y personas que no estén oficial y expresamente autorizadas por la Cooperativa, hasta la finalización del proceso.

En el acápite 4.6 COMISION DE EVALUACIÓN, se establece que la Comisión de Evaluación es un órgano colegiado responsable de la revisión del proceso de reclutamiento, calificación y selección de los postulantes, variando la composición de dicha comisión en función al nivel jerárquico del cargo vacante; resumiéndose en cuatro comisiones calificadoras contempladas en el Manual de referencia, determinando que los informes de las comisiones calificadoras definidas en el Reglamento deberán ser sometidas a conocimiento, consideración y aprobación por el Consejo de Administración, en el caso de Gerente General, Gerente Sectorial y Jefes de Área.

En el CAPITULO II. RECLUTAMIENTO Y SELECCIÓN DEL GERENTE GENERAL del mencionado Manual se establecen las siguientes fases:

5.1.- El Consejo de Administración emite la orden de reclutamiento y selección de contratación del Gerente General.

5.2.- En base al original de la solicitud de reclutamiento, la División de Recursos Humanos elabora un modelo de convocatoria al concurso de méritos y examen de competencia.

5.3.- Relaciones Públicas recibe de la División de Recursos Humanos el modelo de la convocatoria y gestiona la publicación por tres días en prensa escrita local y nacional

5.4.- La Comisión de Evaluación recepciona y registra en libros los sobres cerrados que contienen las solicitudes de empleo y hoja de vida. La Comisión de evaluación procede a la evaluación y llenado de las tablas de calificación de méritos que es actualizada por Recursos Humanos, quien una vez realizada la labor devuelve las tablas correspondientes a la Comisión Evaluadora.

5.6.- La Comisión de Evaluación verifica la conformidad de la información recibida aprueba la tabla de calificación de méritos e instruye al Jefe de Recursos Humanos citar a los candidatos para el examen de competencia

5.8.- La Comisión de Evaluación realiza la prueba a los candidatos, una vez concluida la misma, dicha comisión actualiza la tabla, define la lista de candidatos a ser entrevistados, la fecha, lugar, el orden y la hora de entrevista.

5.10.- En base a los formularios de Evaluación de entrevistas, la Comisión de Evaluación elabora la guía de entrevistas, una vez concluida la misma, completan la calificación de méritos, examen de competencia y entrevista y proceden al llenado del formulario de elegibles, el cual es finalmente envidado al Consejo de Administración.

5.11.- El Consejo de Administración tiene la potestad de elegir el candidato mediante resolución expresa, del formulario de elegibles presentado por la Comisión de Evaluación. Finalmente con la resolución de nombramiento del candidato, instruye al asesor legal realizar el contrato respectivo (fs. 40 a 55 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante señaló como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos a la defensa y a la seguridad jurídica, y su derecho expectaticio de acceso a un trabajo y una justa remuneración, advirtiendo que después de haber presentado su postulación al cargo de Gerente General de COTES Ltda., el Presidente de la Comisión de Evaluación, mediante CITE OF.: CE GG 001/2020, le requirió aclaración sobre la forma de acceso al cargo de Gerente General de la empresa constructora SHS, tomando en cuenta que el cargo lo asumió con anterioridad a la emisión de su Título en Provisión Nacional, e informe sobre la estructura que aquella empresa tenía. Sin embargo, luego de presentar la nota de aclaración, la misma no fue respondida por la Comisión de Evaluación de COTES Ltda., más al contrario, no le tomaron en cuenta para rendir el examen de competencia, razón por la que mediante nota de 22 de septiembre de 2020, reclamó dicho extremo al Presidente de la referida Comisión, solicitando se le haga conocer de manera formal una respuesta a su nota presentada el 17 de septiembre de igual año, explicando además los motivos por los cuales se le habría excluido del proceso, pidiendo se reconsidere dicha determinación. Sin merecer respuesta alguna a ninguna de sus notas, lo que originó su exclusión definitiva del proceso de selección.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si los extremos denunciados por el accionante son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, se encuentra establecida en el art. 128 de la CPE, señalando expresamente que: “La acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de personas individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

A su vez, el art. 129.I de la Norma Suprema, indica que esta acción tutelar: “…se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata…”.

De igual forma, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece que: “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

III.2. Principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional

El amparo constitucional es una acción de naturaleza subsidiaria; ello implica que no forma parte de los recursos o medios de impugnación previstos por la legislación procesal ordinaria.

En ese entendido, el art. 128 de la CPE, instituye los alcances y la finalidad de la acción de amparo constitucional cuando establece que: “…tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

Por su parte, el art. 129.I de la Ley Fundamental, dispone que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

Así, el art. 54.I del CPCo, establece: “La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.

Sobre el particular, la SCP 0481/2013 de 12 de abril, reiterando lo desarrollado en la SCP 0560/2012 de 20 de julio, determinó que: “…la acción tutelar citada supra: ‘…se encuentra regida por el principio de la subsidiariedad; y por lo tanto, corresponde al accionante demostrar la inexistencia de instancia o vía a la que pueda acudir para hacer valer sus derechos y garantías constitucionales considerados como restringidos con el objeto de que los mismos le sean restituidos, o en su caso, demostrar que agotó esas instancias sin que se hubiese reparado la lesión a sus derechos, caso contrario, la jurisdicción constitucional deberá declarar la improcedencia del amparo sin entrar al análisis de fondo de la problemática planteada, puesto que de hacerlo se estaría desnaturalizando el carácter subsidiario de esta acción tutelar suplantando la vía ordinaria o administrativa de la cual pudiese hacer uso el accionante, y subsanando además la negligencia en la que pudiese haber incurrido la parte actora de no hacer uso de las vías que la ley le otorga’.

Dicho de otro modo, para que proceda la acción extraordinaria de amparo constitucional: ‘...el recurrente debe utilizar cuanto recurso le franquee la ley, sea ante la autoridad o persona que lesionó su derecho o ante la instancia superior a la misma en caso que se trate de autoridad y, en el caso de particulares, acudir ante la autoridad que conforme a la naturaleza del acto ilegal u omisión indebida le pueda otorgar protección inmediata, y sólo se concederá el amparo, no obstante la existencia de otras vías, cuando las mismas resulten ineficaces para la defensa de los derechos, excepción que dependerá de la problemática planteada…’.

ʽEn coherencia con lo señalado precedentemente, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, determinó las siguientes reglas y subreglas de improcedencia del recurso de amparo constitucional por subsidiariedad cuando: «…1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiariedad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución»ʼ” (las negrillas son nuestras).

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante señaló como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos a la defensa y a la seguridad jurídica, y su derecho expectaticio de acceso a un trabajo y a una justa remuneración, advirtiendo que después de haber presentado su postulación al cargo de Gerente General de COTES Ltda., el Presidente de la Comisión de Evaluación, mediante CITE OF.: CE GG 001/2020, le requirió aclaración sobre la forma de acceso al cargo de Gerente General de la empresa constructora SHS, tomando en cuenta que el mismo lo asumió con anterioridad a la emisión de su Título en Provisión Nacional, e informe sobre la estructura de aquella empresa; sin embargo, luego de presentar la nota de aclaración, la misma no fue respondida por la Comisión de Evaluación de COTES Ltda., más al contrario, no le tomaron en cuenta para rendir el examen de competencia, razón por la que, mediante nota de 22 de septiembre de 2020, reclamó dicho extremo al Presidente de la referida Comisión, solicitando que se le haga conocer de manera formal una respuesta a su nota presentada el 17 de septiembre de igual año, explicando además los motivos por los cuales, se le habría excluido del proceso, pidiendo se reconsidere dicha determinación; no obstante, ninguna de sus notas mereció respuesta alguna, lo que originó su exclusión definitiva del proceso de selección.

De los antecedentes que acompañan esta acción de defensa, se tiene que Ariel Aníbal González Romero, presentó su postulación en el plazo establecido en la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia 001/2020 para acceder al cargo de Gerente General de COTES Ltda., adjuntando los requisitos habilitantes requeridos que le permitieron superar la primera fase del proceso de selección; empero, en el desarrollo del mencionado proceso, el Presidente de la Comisión de Evaluación, mediante CITE OF.: CE GE 001/2020, le hizo conocer que la Comisión consideró necesario y conveniente requerir aclaración sobre: a) Cuál fue la forma de acceso al cargo de Gerente General de la Empresa Constructora SHS, cuyo certificado de Trabajo data de 2003 a 2005, según constaba de la documentación que presentó el postulante, siendo el motivo de la consulta el hecho de que se certificaba su desempeño como Gerente General en la citada empresa en fechas anteriores a la obtención de su Título en Provisión Nacional; y, b) Cuál la estructura organizacional de dicha empresa.

Aclaraciones que debían ser presentadas hasta el 16 de septiembre de 2020, fecha en la cual, el ahora impetrante de tutela, hizo conocer a la Comisión de Evaluación que asumió la Gerencia General de la empresa SHS, por invitación de los propietarios de la misma, quienes conocedores de su formación académica, profesionalismo e idoneidad, consideraron su nombre para asumir dichas funciones, ya que se trataba de un cargo de confianza, habiendo influido el hecho de que su persona habría realizado una Maestría en Relaciones Internacionales, mención Económica y Finanzas en la Universidad Andina Simón Bolívar de Quito Ecuador, haciendo hincapié que en una empresa privada, el no contar eventualmente con el Título en Provisional Nacional, no se contraponía al Título Profesional que le otorgó la Universidad el 2000. De igual forma, puso en conocimiento del Presidente de la referida Comisión la estructura organizacional de la empresa SHS, por lo que, al haberse aclarado los puntos solicitados, pidió que se admita su postulación al cargo de Gerente General de COTES Ltda.

Sin embargo, refiere que dicha nota no fue respondida por la Comisión de Evaluación; más al contrario, tuvo conocimiento que se convocó a los postulantes a rendir el examen de competencia, sin haber sido convocado a dicha etapa, razón por la que, mediante nota de 22 de septiembre de 2020, dirigida al Presidente de la Comisión de Evaluación de la Convocatoria 001/2020, solicitó una respuesta formal a la nota presentada el 17 de septiembre de 2020, pidiendo se le hagan conocer cuáles los motivos por los que se le excluyó del proceso, aclarando que a partir de esa comunicación oficial se habilitarían los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico correspondientes. Empero, la Comisión no respondió a ninguna de las notas, decidiendo tan solo excluirle del proceso de selección, al no haberle convocado para el examen y las entrevistas a las que se citó a los otros postulantes, manteniéndolo en un estado de incertidumbre, al no conocer los motivos por los que se produjo su descalificación. Advirtiendo además que ni la Convocatoria 001/2020, ni la Reglamentación interna para reclutamiento de personal de COTES Ltda., confiere a la Comisión de Evaluación, la atribución de cuestionar el contenido de los Certificados de Trabajo de empresas privadas.

Ahora bien tomando en cuenta que el argumento central de esta acción de defensa se basa en la falta de respuesta a su nota aclaratoria de 17 de septiembre de 2020, por parte de la Comisión de Evaluación de COTES Ltda., puesto que, no obstante de haber aclarado lo solicitado, fue excluido para rendir el examen de competencia, sin tener conocimiento de cuáles fueron los motivos por los que se asumió tal determinación, por cuyo efecto presentó la nota de 22 de igual mes y año, reclamando dicho extremo al Presidente de la referida Comisión, solicitando se le haga conocer de manera formal una respuesta a su nota presentada el 17 de septiembre del citado año, explicando además las razones por las cuales se le habría excluido del proceso, pidiendo se reconsidere dicha determinación. Sin embargo, las referidas notas no merecieron respuesta alguna, por lo que, consideró como lesionados sus derechos al debido proceso en sus vertientes defensa y a la seguridad jurídica, así como, a su derecho expectaticio al trabajo y una justa remuneración.

Del problema jurídico planteado por el accionante, se advierte que el mismo formula dos denuncias centrales: 1) La primera referida a la falta de respuesta a las notas de 17 y 22 de septiembre de 2020; y, 2) La segunda, circunscrita a su apartamiento de la etapa de examen de competencia.

En cuanto al primer reclamo, concerniente a la falta de respuesta a las notas de 17 y 22 de septiembre de 2020, se advierte que el mismo se encuentra directamente vinculado con el derecho a la petición, que si bien no fue expresamente denunciado como vulnerado, a la luz del principio iura novit curia, este Tribunal considera que, dados los argumentos expuestos por el solicitante de tutela, amerita ser considerado y resuelto; consecuentemente y dados los antecedentes del caso, siendo evidente que las indicadas misivas no ameritaron respuesta alguna, no puede concluirse otra cosa que el derecho a la petición fue evidentemente lesionado; toda vez que, el impetrante de tutela no recibió contestación que satisficiera la pretensión formulada con relación a las razones por las cuales se le hubiera excluido del examen de competencia, correspondiendo en tal consecuencia, respecto a este extremo, conceder la tutela solicitada.

En cuanto al segundo elemento que compone la presente acción tutelar, referido a su apartamiento de la etapa de examen de competencia, es preciso señalar que, si bien es cierto que el accionante se sometió a un proceso de selección de personal para optar el cargo de Gerente General de COTES Ltda., y que fue excluido del mismo sin conocer las razones que la fundaron; empero, corresponde traer a colación lo establecido en el Manual de Procedimiento, Reclutamiento y Selección de Personal de dicha entidad, ya que conforme se tiene desarrollado en la Conclusión II.6. de este fallo constitucional, la Comisión de Evaluación no se encuentra facultada para dar información alguna acerca del análisis y evaluación de candidatos, a los postulantes y personas que no estén oficial y expresamente autorizadas por la Cooperativa, hasta la finalización del proceso. Aspecto que deja entrever, que dicha Comisión se sujetó a lo estrictamente establecido en el Manual de Procedimiento, Reclutamiento y Selección de Personal, no advirtiéndose por este hecho lesión alguna a los derechos denunciados por el impetrante de tutela.

De otra parte, de la misma normativa en el Capítulo II, se tiene expresamente establecido la etapa del reclutamiento y selección del Gerente General, proceso de selección que si bien bajo la competencia de la Comisión de Evaluación, conforme se extrae del acápite 5.4 y ss. de dicho Manual; sin embargo, no es menos evidente que el trabajo realizado por la Comisión de Evaluación se traduce en la realización de la prueba a los candidatos, define la lista de candidatos a ser entrevistados, completan la calificación de méritos, examen de competencia y entrevista y proceden al llenado del formulario de elegibles, el cual es finalmente enviado al Consejo de Administración, último que tiene la potestad de elegir el candidato mediante resolución expresa, atribución que se encuentra concordante con lo estipulado en el Capítulo I acápite 4.6.1. en lo que respecta a que los informes de las comisiones calificadoras deberán ser sometidos a conocimiento, consideración y aprobación por el Consejo de Administración.

Ahora bien, tomando en cuenta los antecedentes, y conforme refiere la parte accionante y los demandados, el proceso de selección hubiera llegado a la etapa de entrevista, entendiéndose que el informe elaborado por dicha Comisión se encuentra elaborado a fin de ser remitido al Consejo de Administración, instancia que aún no puso a conocimiento de los postulantes el informe final, como tampoco se tiene constancia la convocatoria al Pleno del Consejo de Administración para la aprobación del indicado informe.

En ese entendido, cabe mencionar que al no haberse concluido el proceso de selección generado por la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia 001/2020, el ahora impetrante de tutela puede impugnar la decisión de la Comisión de Evaluación, ante el Consejo de Administración al ser la Máxima instancia de COTES Ltda., que tiene la facultad de considerar la impugnación o petición sobre la reconsideración de la decisión asumida por la Comisión de Evaluación, en virtud a que la misma puede revisar, analizar y verificar el proceso de evaluación en la etapa efectuada por la citada Comisión y de sus conclusiones advertir si evidentemente el accionante fue excluido arbitrariamente del proceso de selección y que habiendo formulado su reclamo ante la Comisión de Evaluación ésta no fue atendida, situación que al ser de expresa atribución del Consejo de Administración, no puede ser suplida por la instancia constitucional, en razón de existir una instancia encargada de efectuar dicha labor.

A partir de ello, no resulta factible abrir el ámbito de protección constitucional de esta acción de defensa en relación a la problemática venida en revisión, máxime si lo que se pretende es dejar sin efecto determinaciones asumidas por la Comisión de Evaluación que incumbe en este caso, ser analizadas y resueltas por el Consejo de Administración de COTES Ltda., pues las actuaciones asumidas por los demandados, se sujetaron a lo establecido en el Manual de Procedimiento, Reclutamiento y Selección de Personal vigente a la fecha, concluyendo su labor con la remisión del informe a la Máxima instancia administrativa, por lo que, en virtud de las competencias y atribuciones del Consejo de Administración resulta posible acudir a esta instancia, al ser ésta la que da por finalizado el proceso de selección.

En este entendido y bajo los razonamientos precedentemente desarrollados, en consonancia con el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, al constatarse que en la alegada vulneración de los derechos y garantías invocados por el impetrante de tutela, emergente de la exclusión de su postulación en las siguientes etapas del proceso de selección, es aplicable la subsidiariedad como presupuesto de improcedencia de esta vía de tutela constitucional; correspondiendo en consecuencia, denegar la tutela solicitada sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró de manera parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 88/2020 de 16 de octubre, cursante de fs. 66 a 68 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; en consecuencia;

1º  CONCEDER la tutela solicitada, en lo referente al derecho a la petición, disponiendo que los ahora demandados, den respuesta fundamentada a las notas presentadas por el accionante el 17 y 22 de septiembre de 2020, sea en el plazo de tres días computables a partir de su legal notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y,

2º  DENEGAR la tutela impetrada, respecto a su apartamiento de la etapa de examen de competencia, con la aclaración de no haberse ingresado al análisis de fondo de dicha problemática.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.