SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0427/2021-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0427/2021-S4

Sucre, 17 de agosto de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    René Yván Espada Navía

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  35765-2020-72-AAC

Departamento:            Oruro

En revisión la Resolución 50/2020 de 14 de septiembre, cursante de fs. 164 a 168 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Adrián Colque Fuentes y Estefanía Acapa Acapa de Colque contra Edgar Francisco, Mercedes y Edgar Freddy todos Acapa “Ayma”.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de septiembre de 2020, cursante de fs. 91 a 104, los accionantes expresaron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Al fallecimiento de Estefanía Aguilar Huanca, por declaratoria de herederos conforme se evidencia del Testimonio de 12 de noviembre de 2011, otorgado por el entonces Juzgado Tercero de Instrucción en lo Civil Comercial del departamento de Oruro, se constituyó en propietaria de una fracción del inmueble ubicado en la calle Kennedy entre Soria Galbarro y av. 6 de Octubre de la ciudad de Oruro, con una superficie de 60.52 m², mismo que por motivos económicos no pudo registrarlo en Derechos Reales (DD.RR.); y en el cual, para el ingreso a su propiedad se utiliza una servidumbre de paso que data de más de hace quince años atrás, que de acuerdo al Código Civil, no puede ser obstruido ni alterado en perjuicio de la propiedad enclavada.

Sin embargo, desde hace un tiempo atrás, vienen sufriendo una serie de medidas de hecho por parte de los ahora demandados; tal es así que el 29 de julio de 2020, Edgar Francisco Acapa “Ayma”, hoy codemandado, procedió a cambiar la chapa de acceso a la puerta de calle, y el 11 de agosto de igual año, Mercedes Acapa “Ayma”, –codemandada– acudió a dependencias del Servicio Local de Acueducto y Alcantarillado (SeLA-Oruro), con el objeto de hacer cortar el suministro de agua potable, indicando que en el predio no vivía nadie y que por lo tanto, resulta innecesaria la provisión del servicio básico; por suerte, a través de una nota, lograron reponer el servicio de agua en el día; lo que motivó que recibieran amenazas de que el corte sería realizado desde la parte interna del inmueble; es así que, el 14 de agosto del referido año, los ahora demandados procedieron al cierre del paso común con el colocando de calaminas viejas, pese a que el mismo constituye único acceso a su inmueble, procediendo el 18 de igual mes y año, a levantar un muro de ladrillos con cemento de 1 80 m de altura, culminando el trabajo el 29 del señalado mes y año, cuando Edgar Freddy Acapa “Ayma” codemandado, se presentó como nuevo dueño de la casa, haciendo constar que no era de su incumbencia el lugar por donde puedan transitar, ante tales hechos, tuvieron que recurrir a su vecina Marina Acapa Ajata, para ingresar a su casa, a través de su predio, viéndose obligados a cortar las rejas metálicas de una ventana que da a dicha propiedad, usando ese espacio hasta la fecha de presentación de esta acción tutelar –8 de septiembre de 2020–, siendo el único medio de circulación.

Esta intransigencia del cierre del paso común que delimitaba ambas propiedades perjudica también a una persona adulta mayor y a un niño de seis años, que se encuentran dentro del grupo vulnerable, a quienes les es casi imposible desplazarse por la ventana para poder circular.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Los accionantes denunciaron la lesión de sus derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la dignidad personal, a la libertad de residencia permanencia y circulación, a no sufrir tratos inhumanos degradantes o humillantes sobre todo en niños y personas de la tercera edad, al agua; a la energía eléctrica y al alcantarillado; citando al efecto los arts. 15, 16.I 18, 20.I y II, 21.7, 22, 23.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se les conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: a) El retiro del muro, y en caso de no contar con esa predisposición, piden la autorización para el retiro del mismo con el fin de reponer el acceso a su propiedad, y se les permita el ingreso por la puerta principal y de este modo poder transitar por la calle Kennedy sin restricción, molestia ni amenaza de ninguna clase; debiendo entregárseles la llave de la puerta de ingreso; b) Se abstengan de realizar cualquier corte de energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, más uso de servicios y servidumbres del inmueble que corresponden a su predio enclavado; y; c) La condenación de costas daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública, el 14 de septiembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 149 a 163 y vta., presentes los impetrantes de tutela, los demandados todos asistidos de sus abogados y el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los solicitantes de tutela a través de su abogado, ratificaron los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y en audiencia ampliaron la misma manifestando lo siguiente: 1) Una vez notificados con la acción tutelar, los demandados levantaron el muro de ladrillo y argamasa anexando otro muro de ladrillo seco; 2) Al haberse coartado además el servicio la energía eléctrica, tuvieron que valerse de la propiedad vecina para que les pasen una conexión; 3) De acuerdo al informe catastral de 14 de septiembre de 2020, indicaron que Edgar Freddy Acapa Ayma –codemandado– y señora, no cuentan con ningún registro Catastral; y, 4) Por el cambio de chapa y la imposición de candados se ven imposibilitados de ingresar por la puerta principal.

I.2.2. Informe de los demandados

Edgar Francisco Acapa Ayma, Mercedes Acapa Ayma y Edgar Freddy Acapa “Ayma”, en audiencia manifestaron lo siguiente: i) Edgar Freddy Acapa Ayma y Lourdes Quispe de Acapa, desde el 3 de marzo de 2017, son propietarios de este bien inmueble; ii) El problema del muro data de hace más de seis meses, no siendo verdad que el mismo se hubiera construido recientemente como erróneamente tratan de hacer ver los ahora accionantes; iii) No existe una sentencia ejecutoriada que ordene que sus personas cedan el paso; iv) Los ahora accionantes ingresaron al inmueble pidiendo alojamiento, llegando a ocupar dos dormitorios, siendo el lugar donde ahora viven; v) Cuando tuvieron acceso por el patio a la casa habitada por Salustiana Ayma Itamari viuda de Alejandro Acapa Aguilar, es que lograron sustraer una fotocopia del Testimonio de propiedad a nombre del último, más un llavero que contenía la llave que presentó la parte accionante en la audiencia, vi) La junta de vecinos emitió una certificación por la que señalan como propietarios a Alejandro Acapa Aguilar y Sebastián Ayma Itamari y que transfirieron el bien inmueble a Edgar Freddy Acapa “Ayma”; vii) Existe subsidiariedad, puesto que había otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos fundamentales y garantías constitucionales; viii) Se procedió al corte del servicio de agua potable, puesto que habían dos medidores a nombre de Alejandro Ayma Acapa y a su fallecimiento Mercedes Ayma Acapa (hija de éste), por motivos de viaje solicitó su corte, señalando además que uno de los medidores fue instalado de forma maliciosa sustrayendo el Testimonio; haciendo constar que no existe ningún acuerdo con la parte accionante; y, ix) Por certificado médico se evidencia que Salustiana Ayma Itamari Vda. de Aguilar, de setenta y cinco años de edad, hubiera contraído COVID-19, y las únicas personas que pudieron haberla contagiado son los ahora impetrantes de tutela, vulnerando su derecho a la vida.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Abel Acapa Achata, a pesar de encontrarse presente en audiencia no realizó intervención alguna.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, a través de la Resolución 50/2020 de 14 de septiembre, cursante de fs. 164 a 168 vta., concedió de manera provisional la tutela solicitada, disponiendo que en el término de veinticuatro horas, los demandados: a) Retiren el muro, permitiendo el ingreso de los accionantes a su predio citado en la presente acción de defensa; b) Otorguen las copias de las llaves de los candados y de la chapa del garaje de la puerta principal; c) Los demandados se abstengan de realizar actos de perturbación u otros que imposibiliten el libre tránsito de los impetrante de tutela; d) Con relación al servicio de agua potable, los demandados deberán evitar realizar actos o amenazas de corte de este servicio, entendiéndose que el mismo ya ha sido restituido; y, e) Con relación al servicio de energía eléctrica los demandados deberán permitir el ingreso del personal de la Empresa Nacional de Electrificación Oruro (ENDE), a efectos de ser restablecido el referido servicio. Determinación asumida con base a los siguientes fundamentos: 1) Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones; 2) La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial; y, 3) La presente acción tutelar se funda en que los demandados hubieran procedido al corte de energía eléctrica y agua potable, así como impedido el ingreso a su predio, por el paso de servidumbre a los accionantes con la construcción de un muro.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Por Testimonio franqueado por el entonces Juzgado Tercero de Instrucción en lo Civil del departamento de Oruro, de 12 de noviembre de 2011, se declararon herederos al fallecimiento de su madre a Celestina Acapa Aguilar de todos los bienes a Trifonia, Demetrio, Beneranda y Estefanía todos Acapa Acapa –la última impetrante de tutela– (fs. 33 al 35).

II.2.    Mediante nota de 11 de agosto de 2020, Adrian Colque Fuentes –hoy accionante– solicitó al Gerente General de SeLA-Oruro la habilitación del servicio de agua potable (fs. 38).

II.3.    A través de una certificación emitida por de la junta vecinal “Villa Litoral” D-4, de 13 de agosto de 2020, se evidencia que Estefanía Acapa Acapa de Colque y Adrián Colque Fuentes, viven más de doce años en Kennedy 21 y Soria Galvarro. Asimismo, cursa un recibo con un aporte de Bs100.- (cien bolivianos), para el plano referencial de la Junta Vecinal (fs. 54 a 55).

II.4.    Cursa nota de 14 de agosto de 2020; por la cual, Estefanía Acapa Acapa de Colque, requirió al General de SeLA-Oruro, brinde información referente a los hechos suscitados al momento de la reconexión del servicio de agua potable (fs. 45 a 46).

II.5.    Cursa Acta Notariada de 14 de agosto de 2020, otorgada por Notario de Fe Pública 6 de Oruro; por el cual, la Notaria manifestó lo siguiente: i) La puerta pequeña inserta del garaje usada por los ocupantes Adrián Colque Fuentes y Estefanía Acapa Acapa –ahora accionantes–, no pudo ser abierta, lo que impidió el acceso al inmueble, debido a que se encuentra asegurada con dos candados; asimismo, constató que el pasillo que da acceso a la parte que ocupa la familia Colque Acapa se encuentra cerrado con calamina usada; ii) El acceso que utilizan para ingresar a su domicilio es por el inmueble ubicado en Kennedy 21 B, propiedad de Marina Acapa y Benancio Acapa Ajata, donde se observó una ventana metálica, con las rejas cortadas; iii) Se verificó el paso de cables de energía eléctrica que sale del predio de la vecina cruzan el techo e ingresan al inmueble ocupado por la familia Colque Acapa –ahora impetrantes de tutela–; y, iv) Al interior del inmueble se encuentra Abel Acapa Achata de setenta y siete años de edad, padre de Estefanía Acapa Acapa, Karen Adriana, Carlos Miguel y NN (menor de seis años de edad) todos Colque Acapa, hijos de los accionantes (fs. 37).

II.6.    Cursa Declaración Voluntaria Notarial 308/2020 de 17 de agosto, depuesta ante Notario de Fe Pública 6 de Oruro, por el cual, Adalberta Choqueticlla Guayagua de Quispe, declaró conocer a Estefanía Acapa Acapa y su familia quienes son vecinos y viven en la casa ubicada en calle Kennedy 21 garaje guindo y que viven al fondo del mismo (fs. 36 vta.).

II.7.    Por Informe de 26 de agosto de 2020, Roly Cahuana Mamani y Nancy Condori Aduviri, Investigadores de la Fuerza Especial de Lucha contra la Violencia (FELCV), manifestaron que se hicieron presentes en Kennedy 21 entre Soria Galvarro y 6 de octubre, por un caso de violencia familiar, tomando contacto con Estefanía Acapa Acapa de Colque, quien indicó que el inmueble se hallaría en litigio, que al interior del mismo se encontraría un menor de seis años y una persona de la tercera edad y que por el lapso de dos semanas estarían ingresando a su vivienda por un paso improvisado habilitado en el bien inmueble del vecino colindante, cuando quisieron ponerse en contacto con los propietarios del inmueble se negaron totalmente a brindar información (fs. 50 a 51).

II.8.    Mediante nota CITE 23/2020 de 7 de septiembre, SeLA-Oruro, respondió que el corte del servicio fue solicitado por Mercedes Acapa Ayama, hija del usuario Acapa Aguilar Alejandro y Sra. utilizando como justificativo un viaje y que la reconexión fue pedido el mismo día por Adrián Colque Fuentes argumentando la existencia de seis familias afectadas (fs. 43 a 44).

II.9.    Cursan placas fotográfica por las que se evidencian los siguientes aspectos a) Una puerta de garaje que se encuentra con candado y al interior un vehículo; b) A una persona trabajando con una pala y picota, aparentemente realizando una mezcla; c) Una persona que se encuentra con pala fuera del inmueble con montículo de tierra; d) Un policía fuera del inmueble en la puerta de garaje; e) Dos personas elevando una pared, con material de construcción; f) Se evidencia el ingreso de una persona por una ventana, la misma que se encuentra con vigas y otros; y g) A un menor de edad, al interior de un dormitorio (fs. 56 a 77).

II.10.  Del Certificado de inscripción electoral y formulario de empadronamiento se evidencia que los hijos de Estefanía Acapa Acapa de Colque, Karen Adriana y Carlos Miguel ambos Colque Acapa, señalaron como domicilio en Kennedy 21 Soria Galvarro y 6 de octubre (fs. 78 a 79).

II.11.  Cursan facturas de energía eléctrica, manifestando la ahora accionante que desde enero de 2009, Luis Venancio Acapa Ajata, le estuviera proveyendo de energía eléctrica (fs. 81).

II.12.  Por facturas de SeLA-Oruro, se evidencia el pago de este servicio desde 2009 a 2020 (fs. 82 a 85).

II.13.  Consigna como la última factura pagada por el servicio de energía eléctrica de 12 de enero de 2019 (fs. 86).

II.14.  A efectos de tener mayor elementos de juicio sobre la acción de amparo constitucional, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, se constituyó en el bien inmueble a objeto de hacer la verificación de la servidumbre de paso observando lo siguiente: 1) Se constató la existencia de un pasillo con acceso al inmueble de los accionantes, donde se encuentra un muro recientemente construido, por el cual pasan los servicios de energía eléctrica y agua potable; y, 2) Se pudo verificar que actualmente los ahora accionantes ingresan a su predio a través del inmueble vecino por una ventana (fs. 156 a 160).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, dignidad personal, a la libertad de residencia permanencia y a la circulación, a no sufrir tratos inhumanos degradantes o humillantes sobre todo en un menor de edad y persona adulta mayor, debido a que los ahora demandados mediante medidas de hecho, coartaron el uso de la servidumbre de paso a su propiedad enclavada; el corte de energía eléctrica y de agua potable, recibiendo constantes amenazas luego de su reposición; debiendo recurrir a la propiedad vecina para poder tener acceso a la energía eléctrica y poder circular a través de una ventana habilitada para este fin.

En consecuencia, corresponde en revisión, dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La acción de amparo constitucional ante la existencia de medidas de hecho

La SCP 0084/2019-S1 de 3 de abril, estableció que: “La acción de amparo constitucional, instituida en el art. 128 de la CPE, es un mecanismo de defensa extraordinario que procede contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos y personas particulares, individuales o colectivas, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado.

En ese contexto, resulta evidente que existen situaciones en las cuales los derechos fundamentales de las personas se ven afectados ante actitudes de hecho protagonizadas por terceros que buscan imponer una pretendida justicia por mano propia, incurriendo así en medidas de hecho sin considerar la existencia de mecanismos o recursos previstos 7 por ley en los que se deben hacer valer reclamos sobre mejor derecho, o resolver conflictos inter partes.

Al respecto, la SCP 0998/2012 de 5 de septiembre, estableció que: ‘En principio y en el marco de los postulados del Estado Constitucional de Derecho, debe definirse a las llamadas 'vías de hecho', a cuyo efecto, es imperante señalar que la tutela de derechos fundamentales a través de la acción de amparo constitucional frente a estas vías de hecho, tiene dos finalidades esenciales: a) Evitar abusos contrarios al orden constitucional vigente; y, b) Evitar el ejercicio de la justicia por mano propia. En ese orden, a partir de estas dos finalidades y dentro del alcance de los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional como mecanismo idóneo para la eficacia tanto vertical como horizontal de derechos fundamentales, las vías de hecho se definen como el acto o los actos cometidos por particulares o funcionarios públicos, contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho por su realización al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, afectando así derechos fundamentales reconocidos por el bloque de constitucionalidad, por lo que al ser actos ilegales graves que atentan contra los pilares propios del Estado Constitucional de Derecho, de acuerdo al mandato inserto en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de amparo constitucional, es un medio idóneo para la tutela eficaz, pronta y oportuna de los derechos fundamentales lesionados como consecuencias de vías de hecho.

Ahora bien, en el marco de la definición de las vías de hecho desarrollada precedentemente, corresponde delimitar los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional frente a vías de hecho, razón por la cual, es pertinente señalar que al ser las vías de hecho actos ilegales graves que necesitan una tutela pronta y oportuna, existen tres aspectos esenciales para la activación del control tutelar de constitucionalidad: 1) La flexibilización del principio de subsidiaridad; 2) La carga probatoria a ser cumplida por la parte peticionante de tutela; y, 3) Los presupuestos de la legitimación pasiva, su flexibilización excepcional y la flexibilización del principio de preclusión para personas que no fueron expresamente demandadas…’.

Ante la denuncia de medidas de hecho, la citada Sentencia Constitucional Plurinacional sostiene que la carga probatoria debe ser cumplida por la o el accionante, señalando que: ‘…si bien debe garantizarse para los afectados con vías de hecho una tutela constitucional efectiva y un real acceso a la justicia constitucional, por la naturaleza de estos actos ilegales graves, para asegurar una certeza jurídica y consolidar así la justicia material, debe establecerse deberes o cargas probatorias para la parte peticionante de tutela; en ese orden, para la determinación de las mismas, debe considerarse como punto de inicio que las vías de hecho se configuran por la realización de actos y medidas al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, por tanto, la carga probatoria a ser realizada por el peticionante de tutela, debe acreditar de manera objetiva la existencia de actos o medidas, asumidas sin causa jurídica, es decir, en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos’”.

III.2.  Presupuestos procesales para acceder a la justicia constitucional cuando se denuncian medidas o vías de hecho

En la SCP 0150/2018-S2 de 30 de abril, se advierte que la jurisprudencia determina las siguientes subreglas procesales de activación de la acción de amparo constitucional, frente a actos vinculados a medidas de hecho, reafirmando algunas que ya estaban establecidas en nuestra tradición jurisprudencial, señalando que: “a) La acción de amparo constitucional puede ser activada directamente; es decir, no existe necesidad de agotar previamente otras vías, menos aún la vía procesal penal, que tiene otro objeto procesal y finalidad; b) Las personas físicas o jurídicas particulares o servidores públicos, no expresamente demandados, pueden asumir defensa, presentar prueba y hacer valer sus derechos, aun en etapa de revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, sin que se pueda alegar preclusión, lo que supone una flexibilización de las reglas de legitimación pasiva; c) La acción de amparo constitucional podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos; aclarando que, cuando las Sentencias Constitucionales 0091/2018-S2, 0119/2018-S2, 0210/2018-S2 y 232/2018-S2, señalan que no se aplica el plazo de caducidad, se entiende que es mientras subsista la vulneración o la amenaza a los derechos; por cuanto, una vez que cesa la amenaza o la lesión de los mismos, por actos vinculados a medidas o vías de hecho, comienza a correr el plazo máximo de seis meses para acceder a la justicia constitucional; aclaración que se realiza para evitar un uso distorsionado del precedente constitucional jurisprudencial; y, d) La carga de la prueba, tendiente a demostrar los actos vinculados a medidas o vías de hecho, debe ser cumplida por el accionante, quien debe acreditar la existencia de los mismos de manera objetiva, asumidas sin causa jurídica; es decir, en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos y estar circunscrita a aspectos que no impliquen la existencia de hechos controvertidos a ser sustanciados por la jurisdicción ordinaria” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Derechos de los grupos vulnerables

La Constitución Política del Estado reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas esenciales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el de proteger a los ostensiblemente más débiles ‒mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables‒; por lo que, el Estado, mediante “acciones afirmativas” busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocido en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad; por ello, se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores y otros) un trato preferencial en el acceso a señalados derechos ‒generalmente de naturaleza laboral‒ o distribución de ciertos recursos o servicios; así como, acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado.

Por lo tanto, las acciones afirmativas están orientadas a reducir o idealmente, eliminar las prácticas discriminatorias contra sectores poblacionales históricamente excluidos, mediante un tratamiento preferencial para los mismos, expresados en normas jurídicas y mecanismos políticos de integración encaminados para lograr tales fines; es decir, que se utilizan instrumentos de discriminación inversa que se pretenden que operen como medios de compensación a favor de dichos grupos, pero siempre teniendo cuidado de que tales medidas sean razonables y que no generen otro tipo de exclusiones o dañen el núcleo de otros derechos fundamentales.

Sobre este tema la SC 0993/2010-R de 23 de agosto, desarrolló el principio de la discriminación positiva, estableciendo lo siguiente: “…se debe entender que una cosa es la igualdad supuesta que existe en los textos, tales como el reconocimiento de la igualdad entre hombres y mujeres en el texto constitucional; sin embargo, de esa igualdad formal, existe una igualdad material, que no es efectiva, porque las mujeres, los ancianos, y los niños o niñas, se encuentran materialmente en desventaja dentro de nuestra realidad social. Así pues, diremos que se entiende a la discriminación positiva, como el conjunto de normas políticas, sociales o económicas que se insertan dentro del ordenamiento jurídico, para así, tratar de reparar injusticias, que son producto de la misma sociedad y de su naturaleza. De esta forma se trata de encontrar un equilibrio mediante un marco legislativo; esto significa ‘tratar con desigualdad, en favor de un grupo que se encuentra en desventaja y por tanto en una situación desigual y desfavorable”.

De esta manera, se intenta atenuar una situación de injusticia que padece un determinado grupo en relación con otro que ostenta superioridad o ventaja con respecto al primero. Así, mediante mecanismos legales, se persigue con un trato discriminatorio y desigualitario, buscar una "igualdad". Debemos indicar que ésta, conlleva aspectos mucho más amplios que una simple concepción de la misma; porque no puede existir igualdad de condiciones cuando existe predominio, superioridad o ventajas entre personas o grupos sociales. Por lo que la discriminación positiva, trata en su medida, de equilibrar la balanza y dar oportunidades a los grupos menos favorecidos para que puedan estar en igualdad de condiciones.

Con relación a las personas adultas o mayores de la tercera edad, la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre sus principios en favor de las personas de edad (Resolución 46/91, de 16 de diciembre de 1991), estableció que: “1. El derecho a tener acceso a la alimentación, agua, vivienda, vestimenta y atención de salud adecuados…; (…) 6. …poder residir en su propio domicilio por tanto tiempo como sea posible; (…) 17. …poder vivir con dignidad y seguridad y verse libres de explotación y de malos tratos físicos o mentales”.

Los derechos fundamentales y la protección especial que merecen las personas de la tercera edad, están recogidos en instrumentos internacionales, concretamente en los arts. 2, 22, y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 2, 7, 10, y 17 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Instrumentos en los que se destaca el derecho que tienen los ancianos a tener “acceso a los servicios sociales y jurídicos, que les aseguren mayores niveles de autonomía, protección y cuidado especial”; así como, “a poder vivir con dignidad y seguridad y verse libre de explotaciones y maltrato físico o mental”. La protección especial a la que tienen derecho las personas de la “Tercera Edad”, no sólo tiene que ver con el carácter universal de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; sino también, con los derechos esenciales que hacen a su dignidad humana, vinculada a sus derechos de desarrollo de su personalidad en situaciones de evidente vulnerabilidad y lesividad psicológica que pudiera detonar de los órganos del Poder del Estado en cualesquiera de sus prestaciones públicas, o bien de particulares; situaciones, en las que debe concretarse el derecho de especial estima y consideración protectora, por la conversión sensible de casi la totalidad de sus derechos fundamentales y universales, debido a su dilatada vida y experiencia dedicada con abnegación al servicio de la sociedad. Es así que, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó como principios a favor de las personas mayores o de la tercera edad, entre otros: “Vivir con dignidad” acceso a una vida íntegra, de calidad sin discriminación de ningún tipo y respeto a la integridad psíquica y física y “seguridad y apoyo jurídico”, protección contra toda forma de discriminación, derecho a un trato digno, apropiado y que las instituciones velen por ello y actúen cuando fuese necesario.

Nuestro orden constitucional vigente, consagra, garantiza y protege los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a las personas, proclamando una protección especial a los adultos mayores de la tercera edad, pues el art. 67 de la CPE, dispone los derechos a una vejez digna, con calidad y calidez humana, dentro de los márgenes o límites legales.

III.4.  Análisis del caso concreto

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la dignidad personal, a la libertad de residencia permanencia y a la circulación, a no sufrir tratos inhumanos degradantes o humillantes sobre todo en niños y personas adultas mayores, debido a que los ahora demandados, mediante vías de hecho, coartaron el uso de la servidumbre de paso a su propiedad enclavada; así como la provisión de energía eléctrica y de agua potable, recibiendo constantes amenazas luego de su reposición del líquido elemento; debiendo recurrir a la propiedad vecina para poder tener acceso a la energía eléctrica y circular a través de la ventana habilitada para este fin.

Asimismo, declaran ser propietarios de un bien inmueble que hubieran adquirido al fallecimiento de Celestina Acapa Aguilar, madre de la accionante, ubicado en calle Kennedy 21 entre Soria Galvarro y 6 de octubre, zona sud de Oruro, con una superficie de 60 52 m².

De lo descrito precedentemente, así como de la revisión de los antecedentes anexados al expediente, es posible evidenciar los accionantes vienen sufriendo una serie de medidas de hecho por parte de los ahora demandados. Se tiene que Edgar Francisco Acapa “Ayma”, hoy codemandado, procedió a cambiar la chapa de acceso a la puerta de calle, y Mercedes Acapa “Ayma” –codemandada– acudió a dependencias del SeLA-Oruro, con el objeto de hacer cortar el suministro de agua potable, indicando que en el predio no vivía nadie, y por tanto, resultaba innecesaria la provisión de dicho servicio, cometido que no obstante haber logrado, más bien luego fue repuesto el mismo día, como consecuencia de una nota que tuvieron que presentar ante la Gerencia de dicha entidad, recibiendo al momento de la reconexión, amenazas de que el corte sería realizado por la parte interna del inmueble.

Es así que, el 14 de agosto del referido año, los ahora demandados, procedieron al cierre del pasillo, único acceso a su predio, colocando calaminas viejas y el 18 de igual mes y año, levantando un muro de ladrillo con cemento, de 1 80 m de altura, culminando el trabajo el 29 del señalado mes y año, cuando Edgar Freddy Acapa “Ayma” codemandado, se presentó como nuevo dueño de la casa, haciendo constar que no era de su incumbencia el lugar por donde puedan transitar, ante tales hechos, tuvieron que recurrir a su vecina Marina Acapa Ajata, para ingresar a través de su predio a su casa, viéndose obligados a cortar las rejas metálicas de una ventana que da hacia dicha propiedad y haciendo uso de ese espacio es que a la fecha es el único medio de circulación.

Agregan que la intransigencia del cierre del paso común que delimitaba ambas propiedades perjudica también a una persona adulta mayor y a un niño de seis años, que se encuentran dentro del grupo vulnerable, a quienes les es casi imposible desplazarse por la ventana para poder transitar.

Ahora bien, de acuerdo al Acta Notarial otorgada por la Notaria de Fe Pública 6 de la ciudad de Oruro, se evidencia que la puerta pequeña inserta del garaje usada por los accionantes, no pudo ser abierta, lo que impidió el acceso al inmueble, debido a que se encuentra asegurada con dos candados; asimismo, que el pasillo que da acceso a la parte que ocupan los solicitante de tutela, se encuentra tapado con calamina usada; que el acceso que utilizan para ingresar a su domicilio es por el inmueble ubicado en calle Kennedy 21 B, propiedad de Marina Acapa y Venancio Acapa Ajata, donde se observó una ventana metálica, con las rejas cortadas y se pudo advertir que los cables de energía eléctrica que salen de la propiedad de la vecina cruzan el techo e ingresan al inmueble ocupado por los accionantes; y, que al interior del inmueble se encuentra Abel Acapa Achata de setenta y siete años de edad, padre de la impetrante de tutela; y, Karen Adriana, Carlos Miguel y NN (menor de seis años de edad) todos Colque Acapa, hijos de los accionantes.

Ante los desafortunados hechos, se hizo presente en el lugar la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV), por el caso de violencia familiar, instancia que corroboró que el ingreso al inmueble de los impetrantes de tutela se realizaba a través de un paso improvisado habilitado desde hace dos semanas en el inmueble colindante, y que al interior de la vivienda se encontraban una persona adulta mayor y un menor de edad.

Por las placas fotográficas adjuntadas, se advierte que efectivamente el ingreso al inmueble se lo realizaba a través de una ventana cuyo acceso es de difícil transitabilidad por la existencia de vigas y otros. Hechos tales que fueron acreditados por inspección in situ realizada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, autoridades que encontraron un muro recientemente construido, por el cual, se provén los servicios de energía eléctrica y agua potable y que el único acceso es a través del predio vecino.

De lo manifestado precedentemente, con base en la información brindada por los accionantes, se concluye que es evidente que los demandados ejercieron medidas de hecho en contra de los impetrantes de tutela, perturbando su posesión de forma arbitraria; al provocar el corte el servicio de agua potable desde las oficinas de SeLA-Oruro, y el cambió la chapa de ingreso al inmueble, negándose a proporcionarles una llave y colocar un candado a la puerta; más al coartar el uso de la servidumbre de paso a su propiedad enclavada, cuando construyeron un muro de 1.80 m, que se encuentra delimitando ambas propiedades, así también; cuando procedieron al corte del servicio de energía eléctrica; viéndose obligados a solicitar a su vecina para que les provea este servicio y el ingreso a través de su predio a su vivienda por medio de una ventana habilitada.

Si los demandados consideraban que las parte accionante no tenía ningún derecho sobre el inmueble que ocupan, tenían la posibilidad de resolver cualquier conflicto por los medios legales que correspondan; y no asumir vías o medidas de hecho por mano propia; pues a más de lo señalado, los mismos demandados, añadieron en su declaraciones que el muro fue construido por ellos, y que el corte de agua realizado por Mercedes Acapa “Ayma” codemandada, fue realizado al fallecimiento de su padre, sin tomar en cuenta que era utilizado por los impetrantes de tutela; actos que fueron corroborados en la inspección en el lugar por la Sala Constitucional, donde evidenciaron la existencia de un muro recién construido.

Los hechos denunciados se agravan, al constatar que entre los afectados por las vías de hecho asumidas por los demandados, se encuentran una persona adulta mayor (padre de la accionante) y un menor de edad, hijo de los solicitantes de tutela, que tienen derecho a un trato preferencial por su estado de vulnerabilidad; y por tanto, merecen tener a una vida digna, íntegra, sin discriminación de ningún tipo y con respeto a la integridad psíquica y física, al formar parte de los grupos vulnerables que tienen atención prioritaria por parte del Estado, tal y como se encuentra previsto en el art. 67 de la CPE.

En ese contexto, resulta necesario activar la tutela provisional que brinda este Tribunal contra acciones o medidas de hecho cometidas por autoridades públicas o por particulares, cuando en sus actos desconocen y prescinden de las instancias legales y procedimientos que el ordenamiento jurídico brinda, realizando justicia directa y con abuso del poder que detentan frente a los agraviados, y entre ellos, personas que pertenecen a grupos vulnerables, puesto que los demandados, haciendo justicia por mano propia, les privaron del derecho al acceso al agua potable y energía eléctrica, así como del acceso a su vivienda, afectando también el derecho a su integridad física y a su salud; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, evaluó de forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 50/2020 de 14 de septiembre, cursante de fs. 164 a 168 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; y en consecuencia:

1º  CONCEDER la tutela impetrada, de manera provisional en los mismos términos establecidos por la referida Sala Constitucional;

2º  Disponer que de continuar con las medidas de hecho, se remitan antecedentes al Ministerio Público, para que se determinen medidas de protección.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.