SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0514/2021-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0514/2021-S2

Sucre, 3 de septiembre de 2021

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 36392-2020-73-AAC

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 91/2020 de 4 de agosto, cursante de fs. 91 a 96 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Julio Jiménez Segales contra Fernando Dips Zogbi, Gerente General y María del Carmen Zeballos Medina, Directora de Recursos Humanos (RR.HH.) a.i., de la Cooperativa de Teléfonos La Paz Responsabilidad Limitada (COTEL R.L.).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 9 de marzo y 13 de julio de 2020, cursantes de fs. 42 a 45 vta.; y, 66 a 68 vta., el accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Trabajó más de veinte años como cajero del Departamento de Cobranzas de COTEL R.L., siendo cambiado de puesto de forma arbitraria, mediante Memorándum      DRH – 1065 de 2 de julio de 2019, al “Departamento Técnico”; hecho que agrava la enfermedad progresiva de artrosis severa que sufriría en sus rodillas por su avanzada edad, además, de padecer enfermedades endocrinológicas y traumatológicas; pues, subir y bajar las escaleras por los postes de cableado e instalación de tv cable y otros, sin contar con seguridad industrial ni bioseguridad, le provocaría daño psicológico que afectó su estado emocional dentro del trabajo.

Acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo La Paz, emitiendo la Jefa de esa institución la Conminatoria de Cumplimiento J.D.T.L.P./NTLF 042/2019 de 7 de noviembre, determinando la existencia de acoso laboral por parte de los demandados e instruyó el cese del mismo, ordenando la restitución a su puesto de trabajo; intimación que no fue acatada por la entidad demandada, pese a que se dictó la Resolución Administrativa (RA) 757-19 de 30 de diciembre del citado año, que rechazó el recurso de revocatoria interpuesto.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la salud, a la integridad física y psicológica, al trabajo “con seguridad industrial” y a la estabilidad laboral, citando al efecto los arts. 15, 18 y 46 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Su restitución al puesto de cajero que ocupaba en el Departamento de Cobranzas, en el plazo de veinticuatro horas; y, b) La indemnización y resarcimiento de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 4 de agosto de 2020, según consta en acta cursante de fs. 84 a 90 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por intermedio de sus abogados, ratificó el contenido de su acción de amparo constitucional y ampliándolo señaló que: 1) El cambio de cargo que tuvo, fue de un nivel administrativo a uno técnico; ocasionándole problemas de salud hasta deprimirse, demostrados con los informes y certificados médicos y psicológico que adjuntó; ya que, sufre de varias enfermedades crónicas y degenerativas, de los cuales tenía conocimiento el personal de RR.HH. de la institución demandada;         2) Continúan con el acoso laboral que le generó una lesión en la rodilla que será operada; 3) El subir las gradas cargando la escalera y con ella a los postes, es un trabajo duro para los sesenta años de edad que ostenta; haciendo entre diez a quince instalaciones y retiros por día; 4) Existe la resolución del recurso jerárquico en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, pero por la pandemia del COVID-19, no le entregaron una copia, cuyo tenor no llegó a conocer; 5) En la única audiencia efectuada estuvo presente COTEL R.L.; 6) No solicitó a la Dirección de RR.HH. el cambio de sección, sino de sucursal en el puesto de cajero; 7) Antes de la audiencia de la acción de amparo constitucional, le llamaron de dicha Dirección, indicándole que otra vez le cambiarían a otro sitio de trabajo, y que tenía un nuevo sumario administrativo; estando en esa situación por más de un año; y, 8) El seguro de salud de la entidad demandada, en ocasiones no cubrió las especialidades ni medicamentos que se encontraba ingiriendo.

I.2.2. Informe de los demandados

Fernando Dips Zogbi, Gerente General de COTEL R.L., a través de su apoderado y abogado, en audiencia manifestó que: i) Pese a las exhortaciones señaladas por la SCP 0232/2018-S3 de 20 de abril, en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no se tiene el procedimiento para atender las denuncias de acoso laboral; ii) Contra la Conminatoria de Cumplimiento J.D.T.L.P./NTLF 042/2019, interpuso recurso de revocatoria; sin embargo, fue confirmada por la RA 757-19; a lo que, planteó recurso jerárquico, sin que exista la respectiva resolución ministerial, estando pendiente todavía la instancia administrativa; feneciendo el plazo de sesenta días para que se resuelva; por lo que, operó el silencio administrativo positivo; en consecuencia, tendría que dejarse sin efecto la citada Conminatoria; ya que, frente a ese silencio, el accionante no acudió al proceso contencioso administrativo; iii) La reincorporación y el acoso laboral, son institutos jurídicos distintos; asimismo, del derecho al trabajo no se deriva este último, porque, no vulneró la estabilidad en el empleo; iv) La acción de amparo constitucional solo hizo una relación causal entre los hechos y la tutela solicitada; además de generalizaciones de tal persecución sin ninguna prueba; v) El “10” -lo correcto es 24- de septiembre de 2018, el impetrante de tutela mediante carta dirigida al Jefe del Departamento de Cobranzas de COTEL R.L., en su condición de cajero pidió expresamente el “cambio de sector”; igualmente, dicho giro no fue arbitrario; sino, se lo hizo en virtud a los estudios académicos, experiencia, record de trabajo y formación técnica del mismo; y, estando en ese cargo tenía que estar seis horas parado, por ende sus problemas en las rodillas se agravarían; vi) Las pruebas presentadas por el peticionante de tutela, no refirieron que hubo acoso laboral, cursando únicamente certificados médicos que demostraban que la dolencia del nombrado es de data antigua; por lo que, pidió se deniegue la tutela; vii) El accionante no hizo conocer su estado de salud con anterioridad a la emisión del Memorándum   DRH – 1065; y, viii) Se acudió al mencionado Ministerio de Trabajo, donde señalaron que no se había expedido la resolución ministerial que debía resolver el recurso jerárquico interpuesto por la entidad demandada.

María del Carmen Zeballos Medina, Directora de RR.HH. a.i. de COTEL R.L., no presentó informe escrito alguno ni asistió a la audiencia de garantías, pese a su notificación cursante a fs. 70.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 91/2020 de 4 de agosto, cursante de fs. 91 a 96 vta., denegó la tutela solicitada, sin costas ni costos y multa alguna; con base en los siguientes fundamentos: a) El 28 de enero de igual año COTEL R.L., interpuso recurso jerárquico contra la RA 757-19; del cual, hasta el 4 de agosto del indicado año, no se tuvo respuesta; por lo que, no podría determinarse la aplicación del silencio positivo o negativo; en todo caso, tal decisión incumbiría a las autoridades en sede administrativa o jurisdiccional, esta última si corresponde, incurriendo en la previsión del art. 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo); b) El accionante no fue “restituido, reincorporado” a su puesto de cajero; por ende, no se trata de un caso de desvinculación laboral, sino de “movilidad”; la cual, el empleador puede realizar de acuerdo a sus atribuciones y a la efectividad de sus funciones; en consecuencia, no se afectó el derecho al trabajo; y, c) La jurisdicción constitucional no podrá decidir ante hechos controvertidos; tampoco, como en el caso concreto, ingresar en aspectos que debieron ser resueltos en sede administrativa o judicial; consiguientemente, concurrió una situación de subsidiariedad, para entrar al fondo del análisis de la problemática.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Por Memorándum DRH – 1065 de 2 de julio de 2019, María del Carmen Zeballos Medina, Directora de RR.HH. a.i. de COTEL R.L. -ahora codemandada-, determinó que Julio Jiménez Segales -hoy accionante-, pase a desempeñar sus funciones en el Departamento de Redes de Acceso dependiente de la Gerencia Técnica de dicha Cooperativa, manteniendo su mismo nivel salarial (fs. 3).

II.2.  Mediante Conminatoria de Cumplimiento J.D.T.L.P./NTLF 042/2019 de 7 de noviembre, la Jefa Departamental de Trabajo La Paz, ordenó a COTEL R.L., cesar toda forma de acoso laboral contra el impetrante de tutela y restituirlo a su lugar de trabajo -en el área administrativa de cobranzas- (fs. 6 a 13).

II.3.  Consta RA 757-19 de 30 de diciembre de 2019, emitida por la mencionada Jefa Departamental de Trabajo, que confirmó la referida Conminatoria de Cumplimiento (fs. 15 a 22).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la salud, a la integridad física y psicológica, al trabajo “con seguridad industrial” y a la estabilidad laboral; por cuanto, mediante Memorándum DRH – 1065 de 2 de julio de 2019, fue cambiado de su función de cajero del área administrativa de cobranzas al “Departamento Técnico” de COTEL R.L., agravando la enfermedad progresiva de artrosis severa que sufre en las rodillas, pues debe subir y bajar escaleras por los postes de cableado e instalación de tv cable y otros, además, de padecer enfermedades endocrinológicas y traumatológicas; provocándole asimismo daño psicológico; por lo que, acudió ante la Jefa Departamental de Trabajo La Paz, quien emitió la Conminatoria de Cumplimiento J.D.T.L.P./NTLF 042/2019 de 7 de noviembre, instruyendo cesar toda forma de acoso laboral efectuado en su contra y restituirlo a su puesto de trabajo; intimación no cumplida; no obstante, que se dictó la RA 757-19 de 30 de diciembre de igual año, que rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por la institución demandada; planteándose posteriormente recurso jerárquico contra esa determinación.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Protección constitucional a la conminatoria de reincorporación laboral, dispuesta por las jefaturas departamentales de trabajo

Al respecto, la SCP 0438/2016-S3 de 13 de abril, sostuvo que: “El derecho a la estabilidad laboral, consagrado por el art. 46.I.2 de la CPE, prohíbe toda forma de despido injustificado y de acoso laboral, medidas extremas que solo pueden ser adoptadas, de comprobarse la existencia de una causa o móvil justificado, toda vez que nuestra economía jurídica en materia laboral, busca que el trabajador para su seguridad, tranquilidad y el bienestar íntegro de su familia, pueda conservar su fuente de empleo.

Constituye así para el Estado, una obligación y responsabilidad, generar políticas que aseguren dicha estabilidad laboral, por lo que el 1 de mayo de 2010, se promulgó el Decreto Supremo (DS) 0495, que conjuntamente con la Resolución Ministerial (RM) 868/2010 de 26 de octubre, regulan un procedimiento que deben observar las Jefaturas Departamentales de Trabajo, cuando asuman el conocimiento de retiros o despidos injustificados y tras verificar la certeza de tales extremos, mediante conminatoria ordenar la reincorporación del trabajador al mismo puesto que ocupaba (Artículo Único del DS 0495).

El mismo DS 0495, a tiempo de incluir el parágrafo IV en el art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, establece la naturaleza de la referida conminatoria, al señalar que: ‘La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución’, por lo que la decisión de la autoridad administrativa laboral, es de cumplimiento obligatorio para el empleador, al constituir una disposición laboral, amparada por normativa constitucional.

Dicho contexto normativo, reviste carácter de cumplimiento obligatorio, a las conminatorias de reincorporación laboral; sin embargo, se han presentado situaciones en las que se hizo caso omiso a tal orden, alegando una serie de causales, que no pueden ser consideradas como justificativos válidos, a la luz de la protección que otorga la Norma Suprema.

Así, frente a tales omisiones, la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, enfatizando la vigencia plena del principio protector y de la estabilidad laboral, desarrolló un razonamiento jurisprudencial, destinado a hacer efectivo el cumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral, estableciendo que: ‘…a efecto de consolidar la protección de la estabilidad laboral que rige en el Estado Plurinacional de Bolivia, a partir de la vigencia de la Constitución, se hace necesaria la modulación sobre el tema.

En consecuencia, aplicando las normas legales relativas a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes supuestos:

1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de restitución en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas’” (las negrillas y el subrayado corresponden al texto original).

III.2.  Cumplimiento integral de la conminatoria de reincorporación laboral

La Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021 de 16 de junio, señaló que: “…la protección que brinda el estado boliviano a través de la emisión de normas que garantizan no solamente el respeto y la protección de los derechos de las trabajadoras y trabajadores sino también su realización, correspondiendo a los órganos encargados de resolver conflictos laborales -sean estos jurisdiccionales o administrativos-, interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico bajo los principios de protección a las trabajadoras y trabajadores, de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación y de inversión del onus probandi conforme al mandato contenido en el art. 48.II de la CPE, del cual la jurisdicción constitucional no está exenta de cumplimiento a través de la emisión de sus respectivos fallos, en los cuales consideramos pertinente vincular a la fraternidad, entendiendo que, la jurisdicción constitucional no puede confiarse totalmente en la aplicación de reglas o procedimientos, sino que debe ahondar en la construcción de un nuevo paradigma sobre la base de principios universales como la libertad, la igualdad y la fraternidad.

(…)

En consecuencia, del análisis de los precedentes jurisprudenciales realizado en el título anterior, se advierte lo siguiente:

a) La mayoría de los fallos revisados utilizan el precedente creado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012 y 0177/2012;…

(…)

…en tal sentido, los precedentes jurisprudenciales constitucionales que de manera óptima tutelaron los derechos de las trabajadoras y trabajadores, aplicando los principios y valores constitucionales, son los siguientes:

1) En cuanto al cumplimiento integral de la conminatoria de reincorporación (…), precautelando el derecho al trabajo del cual derivan otros derechos conexos, conforme a los entendimientos y sistematización realizada en la SCP 0795/2019-S3 de 14 de noviembre, es decir:

(…)

1.ii) Es posible interponer directamente la acción de amparo constitucional -abstrayendo el principio de subsidiariedad- cuando la trabajadora o el trabajador demande el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo por parte de su empleador;

1.iii) La referida conminatoria no constituye una resolución definitiva respecto a la situación laboral de la trabajadora o el trabajador siendo netamente provisional la otorgación de la tutela puesto que las autoridades administrativas o judiciales en materia laboral son las idóneas para resolver en el fondo y con carácter definitivo la situación laboral tanto para el empleador como para el trabajador;

1.iv) El prenombrado tiene el deber de dar cumplimiento inmediato a la conminatoria precitada aunque hubiera planteado recurso de revocatoria o jerárquico que este pendiente de resolverse o hubiera interpuesto cualquier otro recurso en la vía judicial o administrativa;

1.v) La justicia constitucional se encuentra imposibilitada de ingresar a analizar si la conminatoria efectuó una indebida o ilegal fundamentación a tiempo de determinar la reincorporación, o si los datos, hechos y circunstancias que le dieron lugar -incluyendo la prueba-, ameritaban tal determinación, debido a que ese aspecto le corresponde a la jurisdicción ordinaria; y,

1.vi) La conminatoria de reincorporación antedicha debe ser acatada en su integridad, sin omitir ninguna de las determinaciones dispuestas.

(…)

…UNIFICAR la línea jurisprudencial relativa al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral denunciada a través de la acción de amparo constitucional en los siguientes términos:

1° En cuanto al alcance de la conminatoria de reincorporación laboral de trabajadoras y trabajadores en general, (…), se dispone la vigencia de los entendimientos y la sistematización asumidos en la SCP 0795/2019-S3 de 14 de noviembre, correspondiendo a la jurisdicción constitucional velar por el cumplimiento integral de la conminatoria sin omitir ninguna de sus determinaciones” (las negrillas son añadidas).

III.3.  El incumplimiento a la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo, por cambio de lugar de trabajo o del modo de prestación laboral, hace viable la tutela mediante la acción de amparo constitucional

La SCP 0657/2020-S2 de 12 de noviembre, discernió que: «Sobre el particular la SCP 0534/2018-S1 de 17 de septiembre, entendió que: “Los accionantes consideran que se lesionaron sus derechos al trabajo, a una fuente laboral estable, a la existencia digna, a la vida, a la salud, a la alimentación y a la estabilidad e inamovilidad laboral, por cuanto la empresa INDIRANDU S.R.L. en la que trabajaban, libró memorandos que ordenaban su traslado a otro asiento laboral, como es el departamento de Santa Cruz, lo que consideran un despido indirecto, por lo que recurrieron ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, instancia que emitió las Conminatorias de reincorporación respectivas, mismas que una vez notificadas, fueron incumplidas por la citada empresa.

(…)

Dada la problemática planteada en la presente acción y a partir de ese marco legal, los pronunciamientos de este Tribunal al respecto han sido uniformes en sostener que ante el incumplimiento de una conminatoria de reincorporación laboral se hace viable la tutela constitucional mediante esta acción de defensa por cuanto, lo que se pretende esencialmente es resguardar los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico precedente.

En el presente caso, como ya se refirió, los accionantes Sergio Enrique Román Matijasevic, Julio Cesar Bejarano Arteaga y Abel Chanato Mercado denunciaron que como consecuencia de la rotación a otro asiento laboral, es decir, del departamento del Beni al departamento de Santa Cruz dispuesta por su empleador Farid Zeitun Becerra, representante legal de la empresa INDIRANDU S.R.L. -ahora demandado-, a través de los memorandos de 10 de octubre de 2017, acudieron ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Beni, instancia ante la cual presentaron denuncia por supuesto despido injustificado, quien emitió a consecuencia las Conminatorias de Reincorporación 024/2017 CJCR-JDTEPS BENI, 025/2017 CJCR-JDTEPS Beni y 026/2017 CJCR-JDTEPS Beni, todas de 12 de diciembre de 2017, ordenando que dicha empresa los reincorpore en el último cargo que venían desempeñando sus funciones, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales conforme se describe en la Conclusión II.8. de este fallo constitucional.

Ahora bien, según se tiene en antecedentes, las conminatorias de reincorporación que disponían la reincorporación de los impetrantes de tutela no fueron cumplidas, extremo corroborado por las distintas notificaciones con dichas resoluciones en el domicilio legal de la empresa INDIRANDU S.R.L. (Conclusión II.9.), aspectos que demuestran la renuencia de la sociedad demandada de acatar dicha determinación, lo que viabiliza la concesión de la tutela invocada, a efectos de que los impetrantes de tutela sean restituidos a su fuente laboral; además de aclarar que, pese a no existir constancias de la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico, que de acuerdo al Decreto Supremo 0495 no constituye impedimento para la interposición de la presente acción de defensa, por cuanto lo que se pretende es la tutela constitucional ante el incumplimiento de las conminatorias señaladas”.

Igualmente, la SCP 0754/2016-S2 de 22 de agosto, discernió que: “…el accionante considera lesionados sus derechos a la estabilidad laboral, debido proceso, defensa y remuneración; toda vez que, con la empresa demandada suscribió seis contratos a plazo fijo (desde el 2010 al 2016), cinco de los primeros con sede en Trinidad; sin embargo, cuando ya gozaba de estabilidad laboral en razón a que fue contratado para desempeñar trabajos propios y permanentes de YPFB, en el último contrato a plazo fijo de la gestión 2016, se le contrató para cumplir las mismas funciones pero con sede en Villazón del departamento de Potosí, como dicho traslado de la sede de sus funciones implicaba despido indirecto e intempestivo, denunció ese hecho ante el Jefe Departamental del Trabajo a.i. del Beni, quien emitió la Conminatoria 005-B/2016 de reincorporación laboral, a la cual no se dio cumplimiento.

(…)

Con relación al cambio del lugar del trabajo, conforme se tiene desarrollado en el fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, cuando sin previo consentimiento, el empleador de manera unilateral y omnímoda decida el desplazamiento del trabajador o cambio del modo de prestación, para el que fue contratado, el ejercicio del ius variandi será considerado ilegal, arbitrario, caprichoso y lesivo a los derechos del trabajador, en cuyo caso es considerado como un despido indirecto. Dicho entendimiento resulta aplicable en el caso en examen; puesto que, se evidenció que la empresa demandada unilateralmente y de forma omnímoda dispuso el desplazamiento del trabajador -ahora accionante-, desde Trinidad del departamento del Beni, hasta Villazón del departamento de Potosí, a partir de la gestión 2016, determinación que resulta claramente irracional tomando en cuenta la distancia del lugar donde el trabajador presta sus servicios frente a su nuevo destino, vulnerando de esta manera el derecho a la estabilidad laboral del accionante.

Habiéndose denunciado ese extremo ante el Jefe Departamental del Trabajo a.i. del Beni, dicha autoridad emitió la Conminatoria 005-B/2016 de reincorporación laboral, la cual no fue cumplida por la empresa demandada, no siendo admisible lo alegado en sentido de que la misma fue impugnada, ya que el cumplimiento de la reincorporación debe ser de forma inmediata sin perjuicio de su impugnación en la vía administrativa o inclusive jurisdiccional. Consecuentemente, corresponde aplicar el entendimiento establecido en el primer supuesto del Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, que señala: ‘1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas’…”.

Asimismo, la SCP 0214/2016-S1 de 18 de febrero, comprendió que: “La accionante, alega (…), [que] el empleador dispuso su cambio de residencia laboral, ante tal hecho, acudió (…) ante la señalada Jefatura Departamental del Trabajo, dicha entidad emitió la Resolución de Conminatoria J.D.T.T. 285/15; empero, el Director Técnico del SEDECA Tarija, incumplió la misma, pese a su notificación.

Al respecto, cabe mencionar que la rotación de personal dispuesta por Omar Ramón Molina Ávila, Director Técnico del SEDECA Tarija, a través del Memorándum DIR. O.R.M.A. 299/2015, responde y está conforme al contrato de trabajo a plazo fijo 0417/2015 que suscribió con la accionante, en cuya clausula tercera refiere que: ‘...(OBJETO) El SEDECA en la fecha y por el presente documento, toma los servicios del CONTRATADO para que se desempeñe en las funciones de TECNICO ESPECIALIZADO II en el: PROGRAMA DE MANTENIMIENTO. Dichas funciones serás prestadas en el Departamento de Tarija, sin embargo dada la naturaleza del trabajo que desarrolla la institución, podrá el CONTRATADO ser trasladado donde la institución requiera su servicio, según atribución del señor Director incursa en el Art. 7 inc. i) del Decreto Supremo 25366 en cuyo caso su salario será con cargo al nuevo destino laboral’ (sic), es decir, la accionante a momento de suscribir el referido contrato de trabajo, dió su consentimiento pleno de poder ser transferida a otro lugar o residencia de trabajo, dentro del departamento de Tarija, por cuanto, la actuación del ahora demandado no lesionó los derechos del trabajo y estabilidad laboral, que se denuncia”.

Es más y de otra parte, la SCP 0232/2018-S3 de 20 de abril, determinó: “…la accionante alegó la lesión de sus derechos a la ‘no discriminación’, a la salud física y psicológica, a la dignidad y a la estabilidad laboral; en razón a una serie de actos de acoso laboral que sufrió de forma progresiva hasta que por Memorándum DRH- 0307, la entidad empleadora la obligó a asumir un cargo de menor jerarquía al que ocupaba, además cambiando el lugar de prestación de sus servicios, actos lesivos que fueron debidamente considerados y obtuvieron un pronunciamiento a través de la Conminatoria de Cumplimiento J.D.T.L.P./EVG/ 01/2017 (confirmada tras los recursos de revocatoria y jerárquico), que conminó a COTEL Ltda. a cesar el acoso laboral y reasignarla a su anterior cargo. De tal forma, la lesión actual de sus derechos, deviene del incumplimiento de dicha conminatoria…

(…)

3º Se EXHORTA al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para que en el plazo de seis meses regule el procedimiento administrativo a seguirse para atender las denuncias de acoso laboral planteadas tanto por las trabajadoras, como trabajadores de las entidades públicas o privadas del Estado Plurinacional de Bolivia; en tanto se proceda con la regulación de dicho procedimiento y en el marco de una interpretación previsora, se aplicará el procedimiento administrativo establecido para las denuncias de reincorporación laboral (por su carácter sumario)”.

Consiguientemente, por todo lo relacionado precedentemente, se concluye que ante un eventual cambio de lugar de empleo, si la trabajadora o trabajador opta por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante la Jefatura Departamental o Regional de Trabajo; entidad que deberá asumir el trámite previsto por el Decreto Supremo (DS) 0495 de 1 de mayo de 2010, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, dado el carácter sumario de dicho procedimiento; y, en caso que el empleador incumpla la misma se hace viable para los asalariados la tutela mediante la acción de amparo constitucional» (las negrillas y el subrayado son añadidas).

Se colige que, cuando sin previo consentimiento, el empleador de manera unilateral y omnímoda decida el desplazamiento del trabajador o cambio del modo de prestación laboral, para el que fue contratado, el ejercicio del    ius variandi será considerado ilegal, arbitrario, caprichoso y lesivo a los derechos del asalariado, en cuyo caso es calificado como un despido indirecto.

III.4.  Análisis del caso concreto

La problemática planteada por el accionante detalla que, mediante Memorándum DRH – 1065 de 2 de julio de 2019, fue cambiado de su función de cajero del área administrativa de cobranza al “Departamento Técnico” de COTEL R.L., agravando la enfermedad progresiva de artrosis severa que sufre en las rodillas, pues debe subir y bajar escaleras por los postes de cableado e instalación de tv cable y otros, además, de padecer enfermedades endocrinológicas y traumatológicas; provocándole asimismo daño psicológico; por lo que, acudió ante la Jefa Departamental de Trabajo La Paz, quien emitió la Conminatoria de Cumplimiento J.D.T.L.P./NTLF 042/2019 de 7 de noviembre; instruyendo cesar toda forma de acoso laboral efectuado en su contra y restituirlo a su puesto de trabajo; intimación no cumplida; no obstante, que se dictó la RA 757-19 de 30 de diciembre de igual año, que rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por la institución demandada; planteándose posteriormente recurso jerárquico contra esa determinación.

De los antecedentes adjuntos al expediente se advierte que, por Memorándum DRH – 1065, María del Carmen Zeballos Medina, Directora de RR.HH. a.i. de COTEL R.L. -ahora codemandada-, determinó que el peticionante de tutela, pase a desempeñar sus funciones en el Departamento de Redes de Acceso dependiente de la Gerencia Técnica de dicha Cooperativa, manteniendo su mismo nivel salarial (Conclusión II.1); a lo que, por Conminatoria de Cumplimiento J.D.T.L.P./NTLF 042/2019, la Jefa Departamental de Trabajo La Paz, ordenó a la entidad demandada cesar toda forma de acoso laboral contra el impetrante de tutela y restituirlo a su lugar de trabajo -en el área administrativa de cobranzas- (Conclusión II.2); determinación administrativa confirmada a través de la RA 757-19 (Conclusión II.3).

De lo supra citado se constata que, entre el accionante y COTEL R.L. existe una relación de trabajo; sin embargo, este último cambió el lugar y el modo de prestación laboral del impetrante de tutela; hecho que provocó la emisión de la Conminatoria de Cumplimiento J.D.T.L.P./NTLF 042/2019, que intimó a dicha Cooperativa a cesar toda forma de acoso laboral contra el nombrado y proceda a restituirlo a su sitio de trabajo en el área administrativa de cobranzas; determinación que pese a su notificación, no fue acatada hasta la interposición de esta acción tutelar, aspecto corroborado en el informe expuesto por el demandado; refiriendo que: 1) En el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no existe el procedimiento para atender las denuncias de acoso laboral; 2) Contra la aludida Conminatoria interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico, este último el 28 de enero de 2020, sin que se emitiera la resolución ministerial correspondiente; asimismo, habría operado el silencio administrativo positivo; 3) El acoso laboral no vulnera la estabilidad laboral; 4) La acción de amparo constitucional hizo generalizaciones de tal persecución sin ninguna prueba; 5) El impetrante de tutela pidió el “cambio de sector”, giro que no fue arbitrario, sino se efectuó en virtud a los estudios académicos, experiencia, record de trabajo, formación técnica y los problemas en las rodillas del mismo; 6) Las pruebas presentadas por el peticionante de tutela, no dicen que haya acoso laboral; y, 7) El nombrado no hizo conocer su estado de salud con anterioridad a la emisión del Memorándum DRH – 1065.

Al respecto, conforme a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene claramente establecido que, si el trabajador, ante un eventual movimiento de lugar de empleo, o cambio del modo de prestación laboral, opte por su restitución, deberá denunciar este hecho ante la Jefatura Departamental o Regional de Trabajo; entidad que asumirá el trámite previsto por el Decreto Supremo (DS) 0495 de 1 de mayo de 2010, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación o restitución, dado el carácter sumario de dicho procedimiento; y, en caso que el empleador incumpla la misma procede para los asalariados la tutela mediante esta acción de defensa.

Bajo ese entendimiento, en el caso concreto, se advierte que a consecuencia de la denuncia realizada por el accionante, ante la Jefa Departamental de Trabajo La Paz, esta emitió la Conminatoria de Cumplimiento J.D.T.L.P./NTLF 042/2019; la cual en su contenido, a tiempo de resolver, consideró los siguientes puntos: i) El impetrante de tutela tiene una relación laboral desde 1992 con COTEL R.L. en el área administrativa de cobranzas; ii) El cambio abrupto de funciones y de lugar de trabajo no se encuentra debidamente justificado, porque no se demostró la necesidad que el trabajador desempeñe otra función; la cual, no puede realizar en virtud a la evaluación del puesto laboral de la Unidad de Medicina del Trabajo del Seguro Médico Delegado de la entidad demandada DMT-UMT 27/2019 de 4 de septiembre, la cual señala que el peticionante de tutela fue diagnosticado con enfermedades endocrinológicas y artrosis femoro patelar grado II bilateral, que limita su actividad de subir y bajar gradas y escaleras; iii) El cambio de lugar de trabajo del solicitante de tutela, tiene el objeto de producirle desánimo, debilitarlo psicológicamente atacando su dignidad y renuncie o acepte un cargo inferior al que ostenta actualmente; iv) Para que se efectué un giro en el sitio de función como aplicación del ius variandi por el empleador, debe haber consenso con el trabajador, elemento que no existió en el caso; y, v) Así, los actos hostiles ejecutados de manera continua y permanente contra el accionante por parte de la entidad demandada, se acomodan a lo establecido como acoso laboral.

Ahora bien, en mérito al razonamiento expresado en los Fundamentos Jurídicos III.2 y 3 del actual fallo constitucional, este Tribunal tiene la potestad de ordenar el cumplimiento integral de las conminatorias pronunciadas por las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo en su totalidad; es decir, respecto a la reincorporación o restitución al puesto laboral, que hubiese sido establecida en ella, precautelando el derecho al trabajo del cual derivan otros derechos conexos; se hace notar además que, la activación de los recursos de revocatoria y jerárquico en la instancia administrativa, no impide el acatamiento inmediato de la disposición emanada por la autoridad administrativa laboral; más aún, si no existe constancia que el recurso jerárquico interpuesto el 28 de enero de 2020 por la entidad demandada, contra la RA 757-19, haya sido resuelta a favor de la misma; por lo que, en el presente caso, resulta que COTEL R.L., persistió en su negativa de restitución dictada mediante la referida Conminatoria de Cumplimiento por la Jefa Departamental de Trabajo La Paz; -no obstante, su legal notificación-, vulnerando el mandato de protección contenido en el art. 49.III de la CPE, que merece inmediato resguardo, e inobservó los alcances de la jurisprudencia citadas en los referidos fundamentos jurídicos, así como de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0177/2012 de 14 de mayo y 0795/2019-S3 de 14 de noviembre, éstas últimas aplicables conforme a la unificación efectuada por la Resolución Doctrinal Constitucional 0001/2021, descrito en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; ya que, de ningún modo puede incumplirse por parte del empleador la determinación de reincorporación del trabajador, en respeto justamente de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, con la finalidad de otorgar una pronta e idónea defensa del derecho al trabajo; por lo que, al evidenciarse la inobservancia de lo dictaminado en la merituada Conminatoria de Cumplimiento por la parte demandada, amerita que se disponga su pronta ejecución; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela impetrada.

Finalmente, cabe aclarar que en relación a que se operó el silencio administrativo positivo y que el “cambio de sector” no fue arbitrario, son extremos que pueden ser verificados en la vía administrativa, o en su caso, en la jurisdicción ordinaria; en esa lógica, también es necesario puntualizar que la tutela conferida tiene carácter provisional. Al efecto, reiterar que la referida Conminatoria no constituye una resolución definitiva respecto a la situación laboral de la trabajadora o el trabajador siendo netamente provisional la otorgación de la tutela; puesto que, las autoridades administrativas o judiciales en materia laboral son las idóneas para resolver el fondo y con carácter definitivo la situación laboral del trabajador.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela solicitada, no obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 91/2020 de 4 de agosto, cursante de fs. 91 a 96 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, disponiendo el cumplimiento íntegro de lo establecido en la Conminatoria de Cumplimiento J.D.T.L.P./NTLF 042/2019 de 7 de noviembre, conforme los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO