SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0664/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0664/2021-S3

Sucre, 20 de septiembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de libertad

Expediente:   36129-2020-73-AL

Departamento:  La Paz

En revisión la Resolución 194/20 de 30 de agosto de 2020, cursante de fs. 128 a 132, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Yerko Yery Mamani Fernández contra Javier Rolando Chaca Quina, Juez de Instrucción Anticorrupción y de Materia contra la Violencia hacia las Mujeres Cuarto de El Alto del departamento de La Paz; y, Natividad Castro Flores, Fiscal de Materia.

 I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 30 de agosto de 2020, cursante de fs. 27 a 28, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra su persona por la presunta comisión del delito de violación previsto y sancionado por el art. 308 del Código Penal (CP), la Fiscal de Materia ahora coaccionada le inició un proceso por un delito que no cometió debido a que no se cuenta con suficientes elementos de convicción para demostrar que su persona abusó de la supuesta víctima o que incluso existió violación.

La supuesta víctima acudió ante el médico forense, quien en el certificado médico legal forense consignó en antecedentes que para cometer el ilícito, la víctima fue ingresada a la fuerza a una habitación, empero, en los exámenes físicos externo y paragenital, no se evidencia la existencia de lesiones traumáticas en la misma, ya que la presunta víctima al sufrir una agresión sexual con el uso de la fuerza -como manifiesta-, mínimamente debería presentar lesiones externas; asimismo, en el examen genital se observa desgarro completo “antiguo” y no señala que hubiera tenido relaciones sexuales de data reciente.

Por otro lado, existen contradicciones, ya que el mandamiento de aprehensión señala que su persona siguió a la víctima hasta su cuarto y la empujó a la cama para abusarla, empero, el certificado médico legal forense manifiesta que dichos hechos habrían sido realizados a la fuerza; por lo que no se cumple con los requisitos para su detención preventiva establecidos en el art. 233.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

I.1.2. Derecho vulnerado

El accionante denuncia la vulneración de su derecho a la libertad; citando al efecto el art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se le restaure su derecho a la libertad.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 30 de agosto de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 124 a 127 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de sus abogados en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestó que: a) El informe psicológico indica que su persona llamó a la víctima, ingresó a la habitación y la empujó a la cama, empero, en el certificado médico legal forense indica que entró con la víctima al cuarto por la fuerza; b) En el mandamiento de aprehensión se refiere que existió acción directa y flagrancia conforme al art. 230 del CPP, extremo que no sucedió, ya que en el citado mandamiento se indicó que existe una denuncia y que su persona trató de “arreglar” la situación, por lo que la Fiscal de Materia ahora coaccionada intenta forzar su imputación; c) En su declaración la víctima refiere que tuvo relaciones sexuales anteriormente, empero, dicho extremo no es valorado por la Fiscal de Materia coaccionada; d) Todo lo antes manifestado se puso a conocimiento del Juez “de garantías”, señalando que con dicho actuar se le privó de su libertad y se melló su dignidad, dándose por “bien hecho” lo actuado por la Fiscal de Materia ahora coaccionada sin observar sus derechos establecidos en el art. 115 de la CPE; e) El Ministerio Público no aplicó el principio de inocencia sino el de culpabilidad; f) Además, el Ministerio Público afirma que quería “arreglar” con la víctima, para demostrar aquello debieron adjuntar el extracto de llamadas o imágenes de WhatsApp; y, g) Las dos autoridades ahora accionadas aplican el art. 234.10 del CPP que fue derogado, dejándolo en estado de indefensión; por lo que solicita la emisión de una nueva resolución, disponiendo que se considere el principio de favorabilidad respecto a los riesgos procesales de los arts. 234.1 y 2, y se dé por acreditado el numeral 7; así como el 235.2, más aún cuando con relación a ese riesgo procesal no existe prueba idónea.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Javier Rolando Chaca Quina, Juez de Instrucción Anticorrupción y de Materia contra las Violencia hacia la Mujeres Cuarto de El Alto  del departamento de La Paz, en audiencia manifestó que: 1) El 21 de agosto de 2020 en audiencia de medidas cautelares se emitió una resolución donde se consideró dos solicitudes, un incidente de aprehensión ilegal  el cual fue declarado infundado y el otro de medidas cautelares donde se impuso conforme a lo requerido por la Fiscal de Materia hoy coaccionada, esta última determinación se encuentra actualmente en apelación y probablemente  ya fue resuelto por la “Sala Penal Segunda” que es la instancia encargada de revisar su resolución; 2) La Fiscal de Materia ahora accionada fundamentó cada uno de los riesgos procesales, así como la probabilidad de autoría; puesto que se tiene el informe psicológico y el certificado médico legal forense que indican que se colectaron indicios biológicos que permitirían en el transcurso de la investigación determinar la verdad de los hechos; 3) Si bien la Fiscal de Materia ahora accionada utilizó el art. 234.10 del CPP, dicho extremo no fue impugnado a momento de interponer el recurso de apelación contra la Resolución -358/2020 de 21 de agosto- de las medidas cautelares, tampoco se tiene impugnado el incidente de aprehensión ilegal que tiene un tratamiento diferente con respecto a las medidas cautelares.

Natividad Castro Flores, Fiscal de Materia, mediante informe presentado el 30 de agosto de 2020, cursante de fs. 120 a 123, manifestó que: i) Se debe considerar el principio de subsidiariedad, siendo que en audiencia de consideración de medidas cautelares el accionante planteó incidente de aprehensión ilegal que fue considerado y resuelto por el Juez ahora coaccionado; por lo que el accionante tiene los recursos pertinentes para reclamar su supuesta aprehensión ilegal; ii) El proceso penal cuenta con suficientes medios de convicción como ser el informe de acción directa, la declaración del denunciante, el informe psicológico, el certificado médico legal forense y el registro del lugar del hecho, documentales de donde se evidencia que el accionante era el jefe de la víctima; puesto que ella era la niñera de sus hijos y viven en la misma casa; iii) El 20 de agosto de 2020 por la mañana el accionante le envió un mensaje a la víctima indicando que llevaría pintura y que le abra la puerta, asimismo debía encerrar a los niños para que no molesten, posteriormente este le sigue al cuarto de la menor e ingresa con la victima a la fuerza, agrediéndola sexualmente, aspectos que fueron detallados por la víctima menor de edad en el informe psicológico, manifestando además, ningún acto de consentimiento; iv) Que el certificado médico forense no establezca lesiones no quiere decir que no existió uso de la fuerza, porque la víctima no dijo que la golpeo sino que la agarro a la fuerza; v) Se debe considerar el estado de vulnerabilidad, desventaja e intimidación de la víctima con relación al agresor; vi) La muestra biológica determinará si existió o no la agresión sexual, mientras tanto la declaración de la víctima debe ser considerada cierta, mientras no exista prueba en contrario; vii) En cuanto a los riesgos procesales se hizo referencia al peligro efectivo para la víctima, ya que de acuerdo a la prueba colectada el agresor -accionante- y la víctima viven en la misma casa y que el accionante envió mensajes para que “…arreglen de buena manera…” (sic), pudiendo existir la posibilidad de otra agresión; viii) El bloque de constitucionalidad establece la obligación de garantizar los derechos de los grupos vulnerables como ser mujeres, niños, niñas y adolescentes; y, ix) En cuanto al riesgo procesal de obstaculización concurre el riesgo procesal del art. 235.2 del CPP porque la víctima no presentó su declaración en cámara Gessel, de la intensión del accionante de querer “arreglar” de buena manera con la víctima, se establece el riesgo de que pueda influir negativamente en la víctima; asimismo, al momento de la agresión sexual los hijos y el abuelo del accionante se encontraban en su domicilio, de quienes es necesaria su declaración testifical, empero, al ser el accionante familiar de los referidos éste podría influir negativamente en los mismos, por todo aquello pide que se deniegue la tutela solicitada.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Instrucción Penal Segunda de El Alto del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 194/20 de 30 de agosto de 2020, cursante de fs. 128 a 132, otorgo de “forma parcial” la tutela solicitada, denegándola respecto de la Fiscal de Materia ahora coaccionada y concediéndola contra el Juez ahora accionado, quien tendrá que emitir nueva resolución en el plazo de 48 horas, especificando la incongruencia existente en la imputación formal respecto al art. 234.10 del CPP, ya que dicho numeral fue derogado, sin ingresar al análisis del art. 233 del citado Código debido a que la valoración probatoria conforme a la SCP “0133/20” solo corresponde al Juez de la causa, labor que la jurisdicción constitucional no puede realizar; empero, en el presente caso es necesario que se “corrija” la Resolución 358/2020 de aplicación de medidas cautelares que vulnera los principios de legalidad, congruencia y separación de actos de conformidad al art. 279 del CPP, SCP “276/018-S2”, presupuestos de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de Lucha Integral contra La Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- y el protocolo de audiencias de medidas cautelares del Tribunal Supremo de Justicia, manteniendo los demás fundamentos de su resolución; todo ello bajo los siguientes fundamentos: a) La Constitución Política del Estado y la Ley 1173 establecieron la diferencia y separación de las funciones entre el Ministerio Público y las actividades jurisdiccionales; b) El Ministerio Público tiene la obligación de emitir resoluciones fundamentadas, objetivas y congruentes en el marco normativo vigente; c) El art. 234 del CPP  solamente tiene siete numerales; empero, el Ministerio Público  estableció en la imputación formal como art. 234.10, cuando este numeral ya fue derogado; d) El Juez ahora accionado trató de subsanar los errores que fueron cometidos en la imputación formal, actuado que se encuentra fuera de norma, ya que no se puede imputar o procesar a una persona con una norma abrogada, siendo que existe una nueva ley, la Ley 1173; e) Es derecho del imputado tener una comunicación efectiva y detallada de la imputación formal conforme establece el art. 8.II de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH); f) La resolución 358/2020, si bien está siendo sometida a revisión ante un Tribunal de alzada; sin embargo, es evidente que existe la vulneración a un derecho, a un principio y a una garantía constitucional vinculada al debido proceso que no está supeditado a las reglas de la subsidiariedad bajo el principio pro homine; g) La Fiscal de Materia ahora coaccionada cometió un error en la imputación formal, respecto al art. 234.10 del CPP, por lo que el Juez ahora accionado debió referirse a ese error, ya que no puede suplir las irregularidades incurridas por la referida Fiscal de Materia; y, h) El Juez hoy accionado, al ser una autoridad judicial especializada en este tipo de ilícitos que tiene que ver con menores de edad, que cuentan con estándares altos en valoración de derecho y garantías constitucionales de grupos etarios “conminan a que” las autoridades judiciales del área de violencia contra la mujer tengan que tener este tipo de acciones tutelares, “pro víctimas”, donde se debe aplicar los principios de legalidad, de certeza y de congruencia.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, el Juez ahora accionado solicitó a la Jueza de garantías que la nueva resolución debe emitirse en audiencia de medidas cautelares o directamente por despacho en el tiempo establecido en la presente acción de libertad. Asimismo el accionante solicitó a la Jueza de garantías que complemente: 1) Sobre el art. 235.2 del CPP para que se dé cumplimiento a lo establecido en la Ley 1173, en cuanto a la carga de la prueba que le corresponde al Ministerio Público; y, 2) A momento de emitir la nueva resolución se mantenga incólume lo desvirtuado bajo el principio de favorabilidad y  que se analice al momento de considerar su detención preventiva los elementos de convicción adjuntos, como ser el certificado médico forense, único elemento con el que se puede demostrar que existe desgarro “antiguo” en la víctima, existiendo al respecto duda razonable.

En mérito a dichas solicitudes, la Jueza de garantías señaló que: i) Se lleve una nueva audiencia dentro un plazo no mayor a las cuarenta y ocho horas, con referencia únicamente respecto al riesgo procesal del art. 234.10 del CPP; ii) En cuanto a los elementos de convicción relacionadas al art. 233 del CPP no se puede obligar a la autoridad jurisdiccional a que tenga que realizar esa compulsa; y, iii) Respecto al riesgo procesal establecido en el art. 235.2 del CPP se a “hecho uso” de la SCP “276/18-S2” sobre la cual el Juez ahora accionado tiene la obligación de dictar nueva resolución, respetando extremos que ya fueron considerados en la Resolución 358/2020 que determinaron o no la concurrencia de los riesgos procesales, solo los riesgos procesales previstos en los art. 234.10 y 235.2 del CPP deben ser considerados al margen de la citada Sentencia Constitucional Plurinacional; empero, considerando el principio de congruencia y de debida fundamentación dispuesta por la Ley 1173.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa inicio de investigaciones, imputación formal y solicitud de medidas cautelares de 21 de agosto de 2020 emitido por Natividad Castro Flores, Fiscal de Materia -ahora coaccionada- contra Yerko Yery Mamani Fernández - hoy accionante- (fs. 10 a 16).

II.2. Mediante Resolución 358/2020 de 21 de agosto, Javier Rolando Chaca Quina, Juez de Instrucción Anticorrupción y de Materia contra la Violencia hacia las Mujeres Cuarto de El Alto del departamento de La Paz -ahora accionado- declaró infundado el incidente planteado por el accionante -incidente de actividad procesal defectuosa de aprehensión ilegal- y con relación a las medidas cautelares dispuso la detención preventiva del accionante en el Centro Penitenciario San Pedro de La Paz por el plazo de cuatro meses. En vía de aclaración, complementación y enmienda el accionante solicitó respecto al rechazo de su incidente de aprehensión ilegal y con relación a las medidas cautelares. En mérito a esa solicitud el juez ahora accionado declaró no ha lugar; por lo que, el accionante planteó recurso de apelación contra la Resolución 358/2020, conforme establece el art. 251 del CPP (fs. 21 a 26).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de su derecho a la libertad; puesto que la Fiscal de Materia ahora coaccionada le inició un proceso penal sin los suficientes elementos de convicción para demostrar que su persona abusó de la supuesta víctima o que incluso existió violación, ya que el certificado médico legal forense señala que no consta lesiones traumáticas en la víctima y existen contradicciones entre el mandamiento de aprehensión y el citado certificado médico; por lo que no se cumple con los requisitos para su detención preventiva establecido en el art. 233.1 del CPP.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Imposibilidad de acudir a dos jurisdicciones de forma simultánea

Al respecto, la SC 0608/2010-R de 19 de julio, concluyó que: “...para que se abra la tutela que brinda esta acción, es preciso que previamente se determine si existen los medios de impugnación específicos e idóneos para restituir el derecho a la libertad en forma inmediata, pero además de ello, se debe considerar también que cuando quien recurre de hábeas corpus, acciona en forma paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, aún en el supuesto de que dicho medio o recurso no sea el más idóneo, eficaz o inmediato, es lógico suponer que tampoco procede esta acción tutelar en aplicación de la excepción de subsidiariedad, ello debido a que el recurrente, actual accionante, no puede activar dos jurisdicciones en forma simultánea para efectuar sus reclamos, no siendo admisible dicha situación que de ocurrir inviabiliza la acción tutelar, pues al activar en forma simultánea la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional, para que ambas conozcan y resuelvan las irregularidades denunciadas, se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico" (las negrillas nos corresponden).

III.2. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de su derecho a la libertad; puesto que la Fiscal de Materia ahora coaccionada le inició un proceso sin los suficientes elementos de convicción para demostrar que su persona abusó de la supuesta víctima o que incluso existió violación, siendo que el certificado médico legal forense  señala que no consta lesiones traumáticas en la victima y existen contradicciones entre el mandamiento de aprehensión y el certificado médico forense, por lo que no se cumple con los requisitos para su detención preventiva establecido en el art. 233.1 del CPP.

De la revisión de antecedentes, se tiene el inicio de investigaciones, imputación formal y solicitud de medidas cautelares de 21 de agosto de 2020 emitido por la Fiscal de Materia ahora coaccionada en contra del accionante (Conclusión II.1.);asimismo, la Resolución 358/2020 de 21 de agosto, emitida por el Juez ahora accionado que declaró infundado el -incidente de actividad procesal defectuosa de aprehensión ilegal- y con relación a las medidas cautelares dispuso la detención preventiva del accionante en el Centro Penitenciario San Pedro de La Paz por el plazo de cuatro meses; En vía de complementación y enmienda el accionante solicitó respecto al rechazo de su incidente de aprehensión ilegal y con relación a las medidas cautelares. En mérito a esa solicitud el Juez ahora accionado declaró no ha lugar; por lo que, el accionante planteó recurso de apelación contra la Resolución 358/2020, conforme establece el art. 251 del CPP (Conclusión II.2.).

Todo acto u omisión del Fiscal de Materia que sea considerado vulneratorio al derecho a la libertad dentro de la investigación deben ser puestos a consideración del Juez de Instrucción a cargo del caso para que este se pronuncie y ordene lo que corresponda en derecho, así se tiene de la SCP 1821/2014 de 19 de septiembre, que refirió: “Durante la etapa preparatoria, el control jurisdiccional se encuentra a cargo del juez cautelar, instancia judicial encargada del control de todas las actividades de la investigación. Asumiendo un rol de juez de garantías, con la facultad de resolver los conflictos emergentes de la actividad investigativa del Ministerio Público, los derechos del imputado y de los demás sujetos procesales”, aspecto que sucedió en el presente caso; puesto que los elementos de convicción para sostener que el accionante es con probabilidad autor del hecho ilícito que se le atribuye, y ahora son cuestionados a través de esta acción de libertad -al señalar el accionante que no existen suficientes elementos de convicción para demostrar que el accionante abusó de la supuesta víctima o que incluso existió violación fue objeto de análisis por el Juez ahora accionado en dos ocasiones, el primero al momento de resolver el incidente de aprehensión ilegal interpuesto por el accionante, debido a que se constituye en uno de los presupuestos para que dicha aprehensión sea ordenada conforme el art. 226 del CPP, incidente que fue declarado ilegal por el Juez hoy accionado y no fue apelado; y el segundo, cuando se consideró la aplicación de las medidas cautelares contra el accionante, debido a que dicho actuado procesal inicia efectuando el análisis de la concurrencia del art. 233 del CPP en sus dos numerales -referente al numeral 1 a la probabilidad de autoría- para posteriormente realizar el análisis de los riesgos procesales que se encuentran establecidos en los art. 234 y 235 del CPP, disponiendo el Juez ahora accionado luego de dicho análisis la detención preventiva del accionante; consecuentemente, en ambas determinaciones se estableció que el accionante es probable autor del ilícito que se le atribuye.

Si bien, no se estableció expresamente en el memorial de esta acción de libertad el acto vulneratorio en el cual el Juez ahora accionado hubiera incurrido; sin embargo, de la mención que, no se cumple con los requisitos para su detención preventiva establecido en el art. 233.1 del CPP y de la pretensión que se persigue a través de esta acción tutelar, que es la restauración del derecho a la libertad del accionante, se colige que se está cuestionando la privación de libertad del accionante, decisión que es asumida por el Juez de la causa a momento de considerar la aplicación de las medidas cautelares; consecuentemente, la Resolución 358/2020 emitida por el Juez ahora accionado es la que se entiende  estaría siendo cuestionada por el accionante porque supuestamente no cumpliría para que la mencionada medida hubiera sido dispuesta, con el art. 233.1 del CPP; no obstante, dicha determinación fue objeto del recurso de apelación incidental conforme al art. 251 del CPP, donde se cuestionó la falta de fundamentación al establecer la autoría y participación del accionante determinado en el art. 233.1 del CPP, debido a que el accionante considera que el certificado médico legal forense no menciona que existió agresión física o sexual, sino la existencia de un desgarro antiguo, extremo que no fue considerado bajo el principio de la sana crítica; así también, se tiene como parte de la impugnación, lo manifestado en audiencia por el accionante -y fue el argumento por el cual la Jueza de garantías concedió la tutela en esta acción de libertad- respecto al art. 234.10 del CPP, numeral que fue derogado por la Ley 1173 y que actualmente es el numeral 7 de dicho artículo.

En ese sentido, al mencionar ser objeto de impugnación la Resolución 358/2020, emitida por el Juez ahora accionado, corresponde que la misma sea resuelta por un Tribunal de alzada; sin embargo, el accionante presentó esta acción de libertad el 30 de agosto de 2020 denunciando aquello que fue objeto de apelación; consiguientemente, ambos mecanismos tienen igual pretensión consistente en declarar que no se cumplió con el art. 233.1 del CPP referente a la probabilidad de autoría e incluso observar que se citó el  art. 234.10 del CPP y consecuentemente lograr la libertad física del accionante.

Por lo señalado, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional se ve imposibilitado de pronunciarse sobre la problemática planteada a través de esta acción de defensa, porque no se tiene constancia que la jurisdicción ordinaria hubiera resuelto hasta la interposición de esta acción tutelar el recurso de apelación incidental interpuesto por el accionante; es decir, que aún se encuentra pendiente de resolución el referido mecanismo intraprocesal, lo que implica que el accionante de manera simultánea activo dos vías paralelas conforme se tiene citado por la jurisprudencia constitucional mencionada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que establece que no es admisible activar en forma simultanea dos diferentes jurisdicciones para que ambas se pronuncien sobre el mismo hecho denunciado de ilegal; puesto que dicha situación podría ocasionar alteraciones procesales contrarias al orden jurídico; correspondiendo, por ello, denegar la tutela solicitada, un actuar contrario de la jurisdicción constitucional pudiera crear una alteración procesal ante posibles pronunciamientos contradictorios de diferentes jurisdicciones sobre un mismo objeto procesal, uno en la jurisdicción ordinaria y otro en la jurisdicción constitucional.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al “otorgar de “forma parcial” la tutela solicitada, obró de manera incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 194/20 de 30 de agosto de 2020, cursante de fs. 128 a 132, pronunciada por la Jueza de Instrucción Penal Segunda de El Alto del  departamento de La Paz, y en consecuencia, DENEGAR en todo la tutela solicitada, con la aclaración que no se ingresó al fondo de la problemática planteada.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA