SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0034/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 7 de diciembre de 2020, cursante de fs. 38 a 54, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancias de José Mendoza Flores contra su persona, por la presunta comisión del delito de violación, previsto y sancionado por el art. 308 del Código Penal (CP), en audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares, el Juez de Instrucción Penal Primero de Puna del departamento de Potosí, mediante Auto Interlocutorio de 19 de enero de 2018, dispuso su detención preventiva en el Centro Penitenciario Santo Domingo de Cantumarca del citado departamento, por lo que, se encuentra con dicha medida cautelar de carácter personal, por más de dos años y once meses.

Debido a que su detención preventiva, fue dispuesta por la supuesta concurrencia del requisito sustancial de probabilidad de autoría previsto por el art. 233.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- y la Ley de Modificación a la Ley 1173 -Ley 1226 de 23 de septiembre de igual año-, y los riesgos procesales establecidos por el art. 234.1, 2 y 10 -actualmente 7- modificado por la Ley 1173, como así también, los señalados por el art. 235.2 del CPP.

El proceso penal se encuentra en la etapa de juicio oral, público y contradictorio radicado en el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Potosí; ya que, logró desvirtuar casi todos los riesgos procesales que fundaron su detención preventiva; empero, sigue subsistente únicamente el riesgo procesal previsto por el art. 235.2 del CPP, fueron rechazadas en varias oportunidades las solicitudes de cesación de su detención preventiva, bajo el argumento que su persona podría influir negativamente en los partícipes, víctima, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente al momento de prestar sus declaraciones testificales en el juicio oral, público y contradictorio.

Es así que, el 15 de octubre de 2020, solicitó la cesación de su detención preventiva, adjuntando nuevos elementos de prueba de acuerdo al art. 239.1 del CPP, modificado por la Ley 1173; ya que, todos los testigos ofrecidos por el Ministerio Público y la parte civil prestaron su declaración; es decir, luego de que la prueba testifical ya fue producida, siendo además que la “…VÍCTIMA NO FUE OFRECIDA COMO TESTIGO…” (sic), tampoco se tiene prueba pericial alguna en la que su persona pueda influir negativamente, solicitud que fue considerada y resuelta en audiencia celebrada el 28 de igual mes y año, y en la que pidió se le imponga medidas cautelares menos gravosas como la detención domiciliaria con custodia policial en un domicilio ubicado en la calle Hermanos Ortega 173 en la ciudad de Potosí, que es de propiedad de otra persona; así también, adjuntó una Certificación de 28 de septiembre de ese año, emitida por la Secretaria del Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Potosí, la cual señaló, que de la revisión de los cuadernos procesales se verificó que toda la prueba testifical ofrecida por el Ministerio Público y la parte civil ya fue producida dentro de la etapa del juicio oral, público y contradictorio, faltando únicamente la inspección del lugar del hecho y la producción de la prueba que ofreció; por lo que, es prácticamente imposible materializar el riesgo procesal previsto por el art. 235.2 del CPP; ya que, los motivos que fundaron su detención preventiva en la etapa preparatoria del proceso penal, por la concurrencia del señalado riesgo procesal, ya no existen, tomando en cuenta que todos los testigos de cargo ya declararon; en ese sentido, se tiene a la SCP 0189/2019-S4 de 2 de mayo. Por ello, solicitó que se deje sin efecto la concurrencia del indicado riesgo procesal, en razón a que, su persona podría influir negativamente en los partícipes, víctima, testigos o participes.

Así también, al margen de presentar nuevos elementos de prueba para desvirtuar el único riesgo procesal previsto por el art. 235.2 del CPP, refirió que ante la existencia de esos elementos, tornan por conveniente que la detención preventiva sea sustituida por otra medida menos gravosa, ya que por la propagación de la pandemia del Coronavirus (COVID-19), los privados de libertad se encuentran dentro de la población de vulnerabilidad y riesgo de contagio, motivo por el cual los organismos internacionales de derechos humanos como el Subcomité para la Prevención de la Tortura (SPT), el 25 de marzo de 2020, bajo el título de Recomendaciones del Subcomité de Prevención de la Tortura a los Estados Partes y Mecanismos Nacionales de Prevención relacionados con la pandemia de Coronavirus, establecieron que las personas privadas de libertad dentro de los centro penitenciarios están sobrepoblados e insalubres, motivos por el cual ese organismo internacional instó a todos los Estados a reducir las poblaciones penitenciarias siempre que sea posible; en ese sentido, de igual manera se tiene a la Resolución 1/2020 de 10 de abril, emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH); asimismo, al pertenecer a una comunidad indígena originario campesina (IOC) denominada Molo Molo del Ayllu Qhasa en el departamento de Potosí, en cumplimiento a convenios y tratados internacionales, considerando el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 27 de junio de 1989, en su art. 10 establece que cuando se impongan sanciones penales por la legislación general a miembros de dichos pueblos, tiene que tomarse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales, debiendo darse preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento; de igual forma, lo señala la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 13 de septiembre de 2007 en su art. 40. Es por ello, que el Tribunal Supremo de Justicia para materializar la aplicación y cumplimiento de los derechos de las Naciones y Pueblos Indígenas Originario Campesinos (NPIOC), mediante Acuerdo de Sala Plena 316/2017 de 30 de noviembre, aprobó el Protocolo de Actuación Intercultural de las Juezas y Jueces, en el Marco del Pluralismo Jurídico Igualitario, que hace referencia a la interpretación intercultural al momento de aplicar la legislación ordinaria.

En virtud a ello, solicitó la cesación de su detención preventiva ante el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Potosí, el cual mediante Auto Interlocutorio de 28 de octubre de 2020, rechazó la referida solicitud, manteniendo el riesgo procesal previsto por el art. 235.2 del CPP, sin mencionar el nuevo elemento de prueba que presentó; es decir, la Certificación de 28 de septiembre de igual año, limitándose a señalar que esa medida cautelar de carácter personal es para garantizar la protección de la víctima, el desarrollo de la investigación y del proceso penal hasta la conclusión del juicio oral, público y contradictorio, así como la comparecencia de su persona en el mismo, la protección de los testigos peritos e intérpretes, y la “…protección de la comunidad…” (sic), conforme lo estableció la SCP 0827/2013 de 11 de junio, la cual refiere las finalidades de las medidas cautelares; ya que se dispuso su detención preventiva porque concurría el señalado riesgo procesal, y que fue confirmado por la “Sala Penal Segunda”. Con relación a los nuevos elementos de prueba, para que esa medida cautelar sea sustituida por otra menos gravosa, manifestaron que existe un acuerdo de Sala Plena de la “Corte Suprema de Justicia” que indica que los comunarios, en el presente caso, personas originarias, deben tener otro tratamiento si se encuentran privadas de libertad; empero, no adjuntó otra prueba al respecto; finalmente, en cuanto a la pandemia de COVID-19, se debe tomar en cuenta que son personas de una “comunidad lejana”, y que su persona no cuenta con alguna enfermedad de base y tampoco es adulto mayor. En ese sentido, la determinación asumida por el referido Tribunal en dicho Auto Interlocutorio, no cumplió con los presupuestos de debida fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba; puesto que, no explicaron de manera clara y precisa, cuáles son los motivos, fundamentos jurídicos y elementos de prueba del por qué consideran que sigue subsistente el citado riesgo procesal, y cuál es el valor probatorio que le otorgaron a la Certificación de 28 de septiembre de 2020, ni las razones por las que no observaron las recomendaciones de los organismos internacionales respecto a la situación de los privados de libertad por la propagación del COVID-19, y el reconocimiento a los derechos y garantías reconocidos a las personas que pertenecen a una comunidad IOC.

En ese sentido, planteó recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio de 28 de octubre de 2020, que fue resuelto por la Vocal ahora accionada, mediante Auto de Vista de 13 de noviembre de igual año, en el citado recurso señaló como agravios la vulneración del debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia y valoración de los nuevos elementos de prueba presentados; puesto que, el indicado Auto Interlocutorio no cumplió con lo previsto por el art. 124 del CPP, y con los presupuestos señalados en la SCP 0011/2018-S2 de 28 de febrero; sin embargo, la Vocal hoy accionada, no analizó ni reparó en los mencionados agravios, ya que sin fundamentación, motivación, congruencia y valoración de esos nuevos elementos, bajo los mismos argumentos referidos por el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Potosí, declaró improcedente dicho recurso, manteniendo firme y subsistente el riesgo procesal establecido por el art. 235.2 del CPP.

De esa manera, el Auto de Vista de 13 de noviembre de 2020, carece de fundamentación y motivación, ya que al momento de referirse a los elementos de convicción y supuestos que determinaron su detención preventiva, no cumplió con su deber de verificar si dichos elementos cumplieron con los requisitos de legalidad y validez que permiten la aplicación de la detención preventiva, así lo estableció la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, en cuanto al riesgo procesal previsto por el art. 235.2 del CPP, más aun tomando en cuenta que el referido riesgo procesal se sustentó en razón de una supuesta acta de declaración que efectuó “…ISIDORA RAMOS de ZUMA…” (sic), la cual fue falsificada y adulterada, ya que la nombrada posteriormente en su declaración testifical de 22 de febrero de 2019, en oficinas de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) de Puna del departamento de Potosí, testificó y aclaró que “NUNCA” realizó ninguna declaración contra su persona, es más indicó que no lo conoce y tampoco a la supuesta víctima, extremos ya acreditados en anteriores audiencias de cesación de su detención preventiva; por lo que, correspondía que la Vocal hoy accionada revise todos los antecedentes del proceso penal, y no limitarse simplemente a mencionar que en los agravios que formuló no refirió ese fundamento. Tampoco, se consideró que la señalada acta de declaración testifical, tiene como fecha de realización el 25 de noviembre de 2017, cuando la denuncia se efectuó el 15 de diciembre de ese año; por ello, no pudo ser tomada en cuenta para la concurrencia de ninguno de los riesgos procesales, aspectos que lamentablemente no fueron analizados ni observados por la Vocal ahora accionada, conforme a la citada Sentencia Constitucional Plurinacional.

El Auto de Vista de 13 de noviembre de 2020, omitió efectuar una valoración integral de los riesgos procesales previstos por los arts. 234.1 y 2; y, 235.1 y 2 del CPP, ya que la solicitud de cesación de su detención preventiva, se realizó conforme al art. 239.1 del CPP, tal como lo establece la SCP 0011/2018-S2, requisito que la Vocal ahora accionada incumplió; debido a que, mantuvo latente el riesgo procesal estipulado por el art. 235.2 del CPP; puesto que: a) No explicó de manera clara y precisa, cuáles son las circunstancias por las que determinó que a la fecha -se entiende de interposición de la presente acción tutelar- ese riesgo procesal sigue subsistente; y, b) Tampoco cómo influirá negativamente: 1) En la víctima, en los testigos y en los peritos, tomando en cuenta que los testigos de cargo ya declararon en la etapa de juicio oral, público y contradictorio ante el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Potosí; y, 2) Cuando se efectué la inspección en el lugar del hecho. En ese sentido, la Vocal hoy accionada, no manifestó las razones de forma clara, precisa e individualizada, de qué modo y en qué participes, testigos, peritos o víctimas, puede su persona en libertad, influir y realizar dichos actos de obstaculización, tampoco mencionó cuáles son las pruebas o elementos objetivos para la concurrencia del “…RIESGO DE INFLUENCIAS NEGATIVAS…” (sic); más aún, considerando que el riesgo procesal previsto por el art. 235.2 del CPP, no podrá ser fundamentado en meras presunciones abstractas; por lo que, se vulneró su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación vinculado al derecho a la libertad.

Otro aspecto, es que la Vocal ahora accionada en el Auto de Vista de 13 de noviembre de 2020, no valoró los elementos de prueba aportados para desvirtuar el riesgo procesal previsto por el art. 235.2 del CPP; puesto que, la Certificación de 28 de septiembre de igual año, emitida por la Secretaria del Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Potosí, demuestra la imposibilidad que se materialice ese riesgo procesal, ya que toda la prueba testifical de cargo ofrecida por el Ministerio Público y la parte civil ya fue producida en juicio oral, público y contradictorio; por ello, los motivos que fundaron la concurrencia del riesgo procesal citado, actualmente no existen en razón a que los testigos de cargo ya prestaron sus declaraciones, tampoco persona alguna en quienes su persona influya negativamente y menos en la supuesta víctima “…QUIEN NI SIQUIERA FUE OFRECIDA COMO TESTIGO...” (sic); por lo que, la Vocal hoy accionada no valoró la referida Certificación, limitándose a señalar que los funcionarios judiciales como la secretaria de un juzgado, no es competente para emitir ese tipo de certificaciones a efectos de establecer los riesgos procesales; empero, no explicó el fundamento legal por el que considera dicho extremo ni el valor probatorio que se le otorgó al indicado elemento de prueba, y por qué no sería suficiente para desvirtuar el citado riesgo procesal; más aun tomando en cuenta que conforme al art. “125” del CPP, los secretarios tienen la obligación de emitir copias y certificaciones inherentes al proceso penal.

Así también, en el Auto de Vista de 13 de noviembre de 2020, la Vocal ahora accionada: i) No explicó los motivos y fundamentos jurídicos; por los que, determinó que el riesgo procesal establecido por el art. 235.2 del CPP, sigue latente; a pesar que los testigos de cargo ya prestaron sus declaraciones en el juicio oral, público y contradictorio ni por qué no se observó la variabilidad de los riesgos procesales; ii) Omitió señalar las razones por las cuales considera que el Auto Interlocutorio de 28 de octubre de igual año, dictado por el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Potosí, se encuentra debidamente fundamentado, ya que en dicho Auto Interlocutorio “NUNCA” se pronunciaron sobre la legalidad de los motivos que fundaron la concurrencia del mencionado riesgo procesal, y no se valoró la Certificación de 28 de septiembre del citado año; y, iii) No indicó de qué manera las autoridades judiciales incurrirían en incumplimiento de los tratados y convenios internacionales al otorgar la cesación de su detención preventiva; puesto que, en ninguno de los tratados y “SENTENCIAS CONSTITUCIONALES” que alegó la Vocal hoy accionada existe prohibición de conceder la cesación de la referida medida cautelar de carácter personal, en ese tipo de delitos -se entiende el delito de violación, previsto y sancionado por el art. 308 del CP-, más aun tomando en cuenta que desvirtuó el peligro para la víctima; empero, la Vocal ahora accionada sustentó su decisión en “Sentencias Constitucionales” que fueron emitidas para proteger a las víctimas, cuando el riesgo procesal previsto por el art. 234.7 del CPP está latente.

La Vocal hoy accionada efectuó una errónea aplicación del test de proporcionalidad, limitándose a señalar que no podía aplicar el principio de excepcionalidad o medidas menos gravosas a la detención preventiva, conforme a lo previsto por el art. 231 bis del CPP, incorporado por la Ley 1173, por la concurrencia de la probabilidad de participación y el riesgo procesal estipulado por el art. 235.2 del CPP; además que los tratados y convenios internacionales protegen a las mujeres en situación de violencia; sin embargo, esos argumentos no se adecúan de ninguna manera a los razonamientos y presupuestos para la aplicación del señalado test de proporcionalidad, tal como lo estableció la SCP 2299/2012 de 16 de noviembre, y la Sentencia de 1 de diciembre de 2016 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

En ese sentido, la Vocal ahora accionada, en el Auto de Vista de 13 de noviembre de 2020, no explicó de manera motivada y fundamentada cuáles son las razones y el sustento jurídico del por qué considera que una medida menos gravosa como la detención domiciliara con custodia policial, no es suficiente para garantizar el desarrollo del proceso penal y la aplicación de la ley; tomando en cuenta que se encuentra más de dos años con detención preventiva ni cómo o de qué forma podría viajar a la comunidad de Molo Molo a molestar a la víctima, si estaría veinticuatro horas con dicha custodia policial; declarando así improcedente el recurso de apelación incidental planteado contra el Auto Interlocutorio de 28 de octubre de igual año; y en consecuencia, el rechazo a la solicitud de cesación de su detención preventiva, aduciendo la subsistencia del riesgo procesal establecido por el art 235.2 del CPP, sin verificar el cumplimiento de los requisitos de validez, exigidos para la restricción de la libertad; por lo que, el señalado Auto de Vista carece de una debida fundamentación, motivación, congruencia y valoración de los elementos de prueba.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia y valoración de los elementos de prueba; citando al efecto los arts. 22, 23.I y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE); 7 de la Convención Americana de Derechos Civiles y Políticos; y, 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia, se disponga dejar sin efecto el Auto de Vista de 13 de noviembre de 2020, que declaró improcedente el recurso de apelación incidental interpuesto contra el Auto Interlocutorio de 28 de octubre de igual año, y se emita uno nuevo debidamente fundamentado, motivado, congruente y con la respectiva valoración de los elementos de prueba presentados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 8 de diciembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 237 a 238 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de libertad.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

María Luz Flores Mollinedo, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en audiencia manifestó que “...los votos emitidos por los jueces técnicos son correctos” (sic).

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Potosí, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 10/2020 de 8 de diciembre, cursante de fs. 238 vta. a 240 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: a) Conforme consta en antecedentes, se evidencia que en audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares, el Juez de Instrucción Penal Primero de Puna del citado departamento, dispuso la detención preventiva del accionante en el Centro Penitenciario Santo Domingo de Cantumarca del referido departamento, por la presunta comisión del delito de violación; b) Posteriormente, el 28 de octubre de 2020, el accionante solicitó cesación de su detención preventiva ante el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del referido departamento, solicitud que fue resuelta a través del Auto Interlocutorio de igual fecha, el cual señaló que no se desvirtuó el riesgo procesal previsto por el art. 235.2 del CPP, debido a que el accionante podría influir negativamente en los partícipes, víctima, testigos o peritos a objeto de que informen falsamente o se comporten reticentes al momento de prestar sus declaraciones testificales; por lo que, el accionante planteó recurso de apelación incidental contra el indicado Auto Interlocutorio; c) El 13 de noviembre del señalado año, la Vocal ahora accionada, mediante Auto de Vista de igual fecha, declaró improcedente ese recurso por considerar que no se enervó el mencionado riesgo procesal, determinación en la que se advierte que la Vocal hoy accionada realizó la correspondiente valoración a cada uno de los elementos de prueba presentados por el accionante, los cuales resultaron insuficientes; d) La Vocal ahora accionada efectuó la valoración de dichos elementos de prueba, aplicando el test de proporcionalidad porque se ven inmersos dos derechos constitucionales; por un lado, el derecho a la libertad que tiene el accionante; y por otro lado, el derecho de la víctima a una protección y atención inmediata, constituyéndose la misma en una persona vulnerable; puesto que, es una persona mayor de edad con discapacidad, considerando la Vocal hoy accionada, al efecto la SCP 2299/2012, la cual señaló que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos establecieron el principio de proporcionalidad; de igual forma, los arts. 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH); y, 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; e) Del análisis de los antecedentes en el presente caso, se constata que el derecho considerado vulnerado como la libertad de locomoción, encuentra protección a través de esta acción de defensa y si bien es cierto, que no existen elementos que lleven a concluir de manera evidente que el accionante sufrió vulneraciones de sus derechos por parte de la Vocal ahora accionada, referente al derecho a la fundamentación, motivación y valoración de las pruebas, ya que fueron debidamente analizadas; y por ello, se determinó que el accionante tiene su domicilio en el mismo lugar donde vive la víctima, es decir, en la comunidad de Molo Molo, en aplicación de la perspectiva de género, está obligada a otorgar una protección efectiva a la víctima; en ese sentido, se tiene a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belém Do Pará), que refiere cuales son las obligaciones de los Estados Partes, entre ellas, actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres, adoptar medidas jurídicas que protejan efectivamente a las mujeres de sus agresores; así también, a la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), la cual señala que resulta importante precedente en el ámbito de protección de los derechos de las mujeres y niñas reconocer la obligación de protección reforzada que recae sobre niñas, adolescentes y mujeres mayores víctimas de violencia sexual; f) Está claramente definido que el accionante cuenta con domicilio, terrenos y una familia legalmente establecida en la mencionada comunidad, lugar donde también tiene su domicilio la víctima; y, g) Para la procedencia de la tutela que brinda la presente acción de libertad, dichas vulneraciones deben trasuntarse en actos u omisiones manifiestas, que permitan al juzgador llegar a la convicción que existen, y que por su inminencia pueden poner en peligro la libertad del accionante, caso contrario se ve impedido de otorgar la tutela solicitada, conforme lo estableció la SCP 0298/2012 de 8 de junio.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante decreto constitucional de 23 de noviembre de 2021, cursante a fs. 247, se dispuso la suspensión de plazo para la emisión de la correspondiente resolución a efectos de recabar documentación complementaria. A partir del día siguiente de la notificación con el decreto constitucional de 4 de marzo de 2022, cursante a fs. 282, se reanudó el cómputo de plazo; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es emitida dentro del término legal.