S E N T E N C I A No. 04/2008
JUZGADO AGRARIO DE LAS PROVINCIAS CAMPERO, CARRASCO Y MIZQUE DEL DEPARTAMENTO DE COCHABAMBA.
Pronunciada dentro de la demanda de restitución de uso y aprovechamiento de aguas de pozo ordinario, seguido por ZENON HINOJOSA , mayor de edad, casado, vecino de Montecillos, agricultor y hábil por ley y la contrademanda de cese y suspensión definitiva de explotación perjudicial de aguas subterráneas, interpuesto por los demandados RUFINO VALLEJOS CARVAJAL, ALEJANDRO ESCALERA ESCOBAR, FLORENCIO SANABRIA GUZMÁN (dirigentes de Montecillos) y SERGIO SANABRIA GUZMÁN (aliado del sindicato) , mayores de edad, agricultores, vecinos de Montecillos, con C.I.No.3776210-Cba, 7910726-Cba, 6435919-Cba y RUN 3007-091059N respectivamente y hábiles por ley, a través de su apoderado Antonio Alberto Cardona Grageda.
Participan como abogados de la parte demandante el Dr. Grover Montaño García y de la parte demandado los Drs. Antonio Alberto Cardona Grageda y Norma Torrico.
R E S U L T A N D O S :
I.- Que Zenón Hinojosa, adjuntando literales de fs.1 al 10 y mediante memorial de fs.11 al 13 de obrados, plantea demanda de restitución de uso y aprovechamiento de agua de pozo ordinario, manifestando que siendo propietario de un terreno agrícola de la extensión superficial de nueve hectárea mas o menos, compuesto por cinco parcelas, ubicados en la localidad de exfundo de Montecillos, provincia Mizque, adquiridos por compra de su anterior propietario los esposos Manuel Escobar Fernández y Rosa Hinojosa, mediante documento de 1 de octubre de 1979, debidamente registrado en Derechos Reales, cuyas colindancias de cada una de las parcelas se encuentran bien definidas y la primera parcela donde se encuentra su pozo, cuyas colindancias son al Norte con Justino Montes, al Sud Pablo Álvarez, Al Este con el río Tipa Tipa y al Oeste Gregoria Fernández, tiene la extensión superficial de UNA hectárea mas o menos, donde posee desde el año 1979 hasta la fecha, haciendo producir diferentes productos de la zona, es así que para hacer madurar en la época de estiaje en la segunda quincena de junio de 2007, ha tenido la necesidad de hacer la apertura de un pozo ordinario no un pozo artesiano dentro de su propiedad privada; (primera parcela), pozo que no ha sido construido en área de terreno colectivo menos área municipal, tiene un ancho de cinco metros por dos metros de superficie y en el fondo apenas de un metro y medio por uno y medio y una profundidad de 9 a 10 metros, concluido a la fecha, con tres anillas colocadas. El referido pozo no afecta propiedad colindante y vecina, los colindantes tienen construido pozos para su uso en riego de sus terrenos, para la construcción de ese pozo a tenido que invertir el trabajo de 6 peones, por 45 días, cancelando 30 Bs. de jornal, haciendo un total de 1350 Bs., han gastado en alimentación y coca, cigarro y otros víveres 2000 Bs., la compra de tres anillas cada una de 120 Bs., que suman 360 Bs., una chupadora o politubo de seis metros, un codo de manguera destruido y otros. Su pozo está a una distancia de la caja de la galería filtrante a una distancia de 400 metros y del canal hacia su pozo es de 100 metros mas o menos, por lo que por la distancia de la galería filtrante y del canal para riego no afecta de ninguna manera en la merma del agua de la galería filtrante.
En franco desconocimiento de su derecho propietario Rufino Vallejos Carvajal, Alejandro Escalera Escobar, Florencio Sanabria Guzmán como dirigentes sindicales de Montecillos y Sergio Sanabria Guzmán como afiliado al sindicato, prevalidos de su condición de dirigentes, bajo el consabido justicia comunitaria, que ellos serían las autoridades y que el consejo Municipal y la Central Campesina de Mizque, estarían cumpliendo para destruir y no permitir que se caben pozos y particularmente en su propiedad, con prepotencia actuando personalmente e incitando a sus afiliados en fecha 5 de septiembre de 2007 a eso de las 2 o 3 de la tarde, han procedido ha invadir a su propiedad con el propósito de destruir y tapar su pozo, para ese acto salvaje y delincuencial primero han destrozado los cercos en dos partes de un metro y medio a dos metros, para luego ingresar a tapar, destruir e inutilizar su pozo en su totalidad, incluso cuando su persona y su esposa Fortunata Céspedes se opusieron, han sido víctimas de una agresión brutal de esos malhechores, quienes le han causado lesiones en su humanidad como refiere el certificado médico adjunto. Todos estos hechos hicieron con el pretexto de que el cavado afectaría a la galería filtrante que está a una distancia de 400 metros mas o menos de su propiedad, que no afecta de ninguna manera, por estar bastante alejados y mas arriba y el canal también está alejado.
Estando en quieta y pacífica posesión de su propiedad, que viene cumpliendo la función económica social y estando protegido la propiedad privada y por ende el derecho de uso de aguas existentes en su fundo rústico, conforme señala varias disposiciones como el Art.153 del Código Civil, donde establece "I.- las aguas que caen y se recogen en el fundo, así como las que brotan en él natural o artificialmente, pertenecen al dueño del fundo, quien puede utilizarlas..". Además el actor señala otras disposiciones como el Art.20, del D.S. de 8 de septiembre de 1879, elevado a rango de ley el 28 de noviembre de 1906, determina "pertenecen al dueño de un predio en plena propiedad las aguas subterráneas que en él hubiesen obtenido, por medio de pozos ordinarios o artesianos cualquiera que sea el aparato empleado para extraerla". Luego el Art.21 de la misma disposición dispone "todo propietario puede abrir libremente poso y establecer artificios para elevar el agua dentro de sus fincas, aunque con ellos resultasen amenguadas las aguas de sus vecinos. Deberá sin embargo, guardarse la distancias de dos metros entre pozo y pozo, dentro de las poblaciones y de quince metros en el campo, entre la nueva excavación y los posos, estanques, fuentes ya acequias permanentes de los vecinos".
Continúa señalando el actor, que sus derechos como propietario de un fundo privado, donde tiene derecho a sacar agua mediante el pozo ordinario que apenas alcanza los 10 metros de profundidad mas o menos, que no se trata de un pozo artesiano, que requiere mayor profundidad, están respaldadas con las disposiciones citadas y ante la destrucción realizada corresponde el reconocimiento de su pleno derecho de uso y aprovechamiento agua de pozo dentro de su propiedad rústica, la restitución, reparación del pozo y por ende el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados, que comprende el lucro cesante y el daño emergente, ya que a la fecha no pudo regar sus sembradíos para plantar tomates, que le han impedido. Con estos antecedentes y amparado en los Arts.153, 984, 994 del Código Civil, Art.20,21 del Decreto Supremo de 8 de septiembre de 1879, elevado a rango de ley en 28 de noviembre de 1906, Art.39 inc.6) y 79 y siguientes de la Ley 1715, demanda restitución de uso y aprovechamiento de agua de pozo ordinario dentro de su fundo rústico privado, mas el pago de daños y perjuicios y que los demandados repongan el pozo tal como era anteriormente y que en sentencia se declare probada la demanda con costas. Propone prueba testifical, literales, pericial y solicita inspección judicial.
II.- Admitida la anterior demanda por auto de fs.13 vta y 14 de obrados, se corre en TRASLADO a los demandados RUFINO VALLEJOS CARVAJAL, ALEJANDRO ESCALERA ESCOBAR, FLORENCIO SANABRIA GUZMÁN Y SERGIO SANABRIA GUZMÁN, quienes después de su citación personal y legal, conforme se evidencia por diligencia de fs.15 y 16, adjuntando literales de fs.17 al 38, mediante testimonio de poder notarial y memorial de fs.40 al 43 y vta de obrados, responden a través de su apoderado Antonio Alberto Cardona Grageda, negando y contradiciendo, porque el demandante falta completamente a la verdad y distorsiona la realidad de los hechos, tratando de justificar una acción abusiva, irresponsable y totalmente contraria a las disposiciones legales en actual vigencia, por la que ha buscado únicamente su propio beneficio en detrimento del beneficio colectivo. En la realidad de los hechos el demandante a excavado un pozo a escasos 50 metros (cincuenta) lineales de la Galería Filtrante de Montecillos, afectando y mermando las aguas de riego, que benefician a mas de 52 familias de la comunidad, violando de manera flagrante la norma legal vigente, ocasionando grave perjuicio a los usuarios de la galería, infringiendo acuerdos sindicales internos, usos y costumbres y normas consuetudinarias comunitarias, que están amparadas por la Constitución Política del Estado, la Ley 1715 y otras leyes y decretos en actual vigencia.
Como afiliado y exdirigente del sindicato campesino de Montecillos y la Asociación de usuarios de la Galería Filtrante, poseedor de una mita o derecho de riego de 6 horas, Zenón Hinojosa conocía perfectamente la prohibición expresa para construir o excavar pozos en las cercanías de la galería que se había determinado por la Asociación de usuarios en reiteradas oportunidades, según consta por acta de 14 de junio de 2003 (página 7 y 8) y de 29 de diciembre de 2003 (Pág. 36 y 37) ambos del Acta de la galería filtrante gestión 2003; así mismo consta en las resoluciones del 8vo Congreso Ordinario de la Central Campesina de Mizque, realizado en marzo del año en curso, documento que aparejan como prueba, donde la comisión de recursos hídricos determinó en el punto 3ro (p.23) que "galerías y posos deberán ser construidos a la distancia de 500 metros...". Por último dentro de las resoluciones del Sindicato Agrario de Montecillos, adoptadas en Asamblea de 4 de agosto de 2007, en la que participó el demandante, se estableció dentro de la comisión de aguas, no permitir el cavado de pozos que afecten a la galería y en su caso tapar los que estuviesen cavados, punto ratificado entre las conclusiones de la comisión de tierra y territorio (acompaña cuadernillo impreso conteniendo las resoluciones).
A sabiendas de las prohibiciones e incluso habiendo participado en la elaboración y aprobación de las normas y disposiciones comunitarias descritas de manera abusiva, perjudicial e ilegal el actor, ha excavado el pozo hasta concluirlo y ponerlo en funcionamiento provocando sustanciales mermas y perjudicando a los demás usuarios, haciendo caso omiso a las reiteradas peticiones y notificaciones realizadas por los dirigentes de la galería filtrante, para que suspenda los trabajos y evite ocasionar el perjuicio colectivo. Las actas adjuntas en el Libro de la gestión 2005-2007 de fechas 26 de julio de 2007 (Pág.039 y 038) y 10 de agosto de 2007 (Pág.041 y 042), además del voto resolutivo de 1 de septiembre de 2007, dan fe de éste último extremo.
En estas circunstancias constatada en los hechos una enorme disminución en el caudal de aguas de la galería, provocada por el pozo construido por Zenón Hinojosa, el sindicato Campesino de Montecillos denunció el hecho al Gobierno Municipal de Mizque, el mismo que a través del Departamento de Obras Públicas, por informe técnico evacuado por el Ing. Jheral León Quiroz (cuya copia acompañan), dirigido al Alcalde Municipal en fecha 17 de agosto de 2007, evidencia oficialmente, con el valor probatorio en el Art.1296 del Código Civil, las siguientes características: 1.- El pozo construido por Zenón Hinojosa se encuentra ubicado a unos 50 metros aproximadamente de la galería filtrante; 2.- La distancia entre el pozo excavado y la galería filtrante es menor a lo aceptable; 3.- El bombeo del agua del pozo afecta de sobre manera el caudal de la galería por su proximidad a la misma; 4.- La perforación de pozos en proximidades de la galería afecta y daña la correspondiente captación de agua y por tanto se recomienda no realizar ninguna excavación dentro los 500 a la redonda de la galería. El actor pretendía usurpar individualmente el escaso caudal disponible para los demás socios que en su mayoría apenas cuentan con una hora de mita, amenazando gravemente la supervivencia de mas de 300 personas que dependen del sistema de riego de Montecillos, en reunión de 5 de septiembre de 2007, los socios de la galería determinaron proceder al tapado del pozo en fecha, en presencia de autoridades policiales y administrativas de Mizque (acta de 5 de septiembre de 2007); esta acción realizada en legítima defensa del derecho básico a la vida y a la supervivencia, al tenor del Art.985 del Código Civil, no importa la obligación a resarcimiento alguno. Ha quedado demostrado que el demandante a violado los usos y costumbres establecidos por la comunidad y la Asociación de regantes de la galería filtrante de Montecillos, normas consuetudinarias amparadas por la Constitución Política del Estado Art.171-III, Ley 1715 Art.3-III (último párrafo), Art.20 de la Ley 2878 de 8 de octubre de 2004, Art.3 y 5 del D.S.28817 de 2 de agosto de 2006 y Art.4 inc.a) del D.S.28818 de 2 de agosto de 2006 y ha infringido el Art.24 de la Ley de aguas de 28 de noviembre de 1906; esta norma trasunta el espíritu de los Arts.7-i) y 22-II de la C.P.E y Art.105,106 y 107 del Código Civil, que supeditan el ejercicio de la propiedad privada al interés colectivo, al bienestar común.
En el presente caso, siendo que la pretendida explotación de aguas subterráneas, sin importar el medio utilizado, implica grave perjuicio para un sistema de riego comunitario, de beneficio colectivo, constituye un abuso del derecho de propiedad, por lo que estas obras deben ser suspendidas por imperio del Art.24 de la Ley de Aguas de 1906, por lo que la pretensión del actor es ilegal e improcedente, así como el pago de daños y perjuicios. Por todo lo expuesto responden negando la demanda plantean acción reconvencional de Cese y suspensión definitiva de explotación perjudicial de aguas subterráneas, solicitando en sentencia se declare improbada la demanda y probada la reconvención, condenando al demandante al pago de costas, daños y perjuicios. Propone prueba testifical, literal e inspección judicial.
III.- Observado el poder por insuficiente, subsanan a fs.46 y observada la contrademanda por auto de fs.53 y vta de obrados, subsanan por memorial de fs.57 al 59 y vta, reproduciendo los términos de su responde plantea separadamente la acción reconvencional en contra del actor Zenón Hinojosa.
IV. - Admitida la anterior demanda reconvencional por Auto de fs.60 de obrados, se corre en TRASLADO al actor Zenón Hinojosa, quien después de su citación legal y personal, conforme se evidencia de la diligencia de fs.61, y mediante memorial de fs.73 y 74 de obrados, responde negando y rechazando, arguyendo que el pozo cavado dentro su propiedad agrícola no afecta ni daña el uso, ni merma las aguas de la galería filtrante, por cuanto se encuentra a 400 metros río abajo y no se encuentra río arriba, por cuanto técnicamente no afecta en ningún sentido, además no se trata de pozo artesiano, sino ordinario normal y el Art.24 del D.S.de 8 de septiembre de 1879, elevado a rango de ley en 28 de noviembre de 1906, está referido a pozos artesianos que es de mayor profundidad; por otra parte el Art.25 de la misma norma, determina sobre las distancias de la apertura de pozos artesianos que es de 100 metros, por consiguiente es viable y permitido la apertura y perforación de pozos ordinarios normales dentro de una propiedad privada y no como de manera maliciosa y malintencionada pretender sesgar la interpretación de las disposiciones legales y es mentira que su pozo estuviese a una distancia de 50 metros de la galería filtrante. Por otra parte la municipalidad de Mizque no tiene tuición ni competencia para establecer concesiones ni autorizaciones para la excavación de pozos normales ordinarios dentro de una propiedad privada, por cuanto cualquier determinación realizada por el municipio constituye actos ilegales y atentatorio a los principios constitucionales, constituye usurpación de funciones, al no permitir excavar pozos ordinarios normales dentro de terrenos privados, conforme establece el Art.7 Inc.i) de la C.P.E, al pretender coartar su derecho de uso y aprovechamiento de aguas extraído mediante pozo ordinario, vienen vulnerando, atentando y coartando su derecho al trabajo y la actividad agrícola lícita, que es su fuente de actividad, dispuesto por el Art.7 inc.d) de la C.P:E. Finalmente pide que en sentencia se declare probada su demanda e improbada la reconvención.
V.- El actor plantea mutación y revocación del auto que admite la tacha formulada por los demandados, resuelto por auto de fs.62 vta y 63 de obrados, rechazándose.
VI .- El demandante produce como prueba de CARGO: admitiéndose las literales de fs.1 al 3, 5 al 10 y 72, testifícales de: Hilarión Carvajal Álvarez, Javier Albarracin Zurita, Agripina Olarte De Sánchez, Celso Maldonado Álvarez, Leonarda Álvarez Castro y Tomás Jiménez Carvajal, cuyas declaraciones cursan por acta de fs.83 al 93 y la pericial de fs.105 al 110. Por su parte los reconvencionistas producen como prueba de DESCARGO: las literales de fs.17 al 31,37 y 38, 47 al 51, 65 al 69 y las testimoniales de Alfredo Guzmán Barrientos, Valentina Fuentes, Renalia Rodríguez y Segundina Barrientos Delgadillo, cursantes a fs.83 al 93 y la inspección judicial solicitada por ambas partes cursante por acta de fs. 94 y 95 y la pericial de oficio de fs.111 al 116 de obrados.
VI.- Cumplidas con las formalidades establecidas por el Art.82-I de la Ley 1715 (Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria), por decreto de fs.74 vta, se señala la primera audiencia pública, celebrada por acta de fs.83 al 87 de obrados, se ingresa al desarrollo mismo del juicio oral agrario, donde se han cumplido con las actividades procésales previstas por el Art.83 del mismo cuerpo legal. Escuchada la ratificación de la parte demandante y de los reconvencionistas y siendo posible la conciliación se procede a fijar el objeto de la prueba o los puntos de hecho a probarse en la presente causa, PARA EL ACTOR: 1) debe demostrar la apertura de un pozo de 10 metros de profundidad mas o menos dentro de su propiedad privada, concluido y con anillas; 2) que el pozo abierto por el actor, es de tipo ordinario y no artesiano; 3) que el pozo del actor está ubicado a una distancia de 400 metros de la galería filtrante y de 100 metros del canal de riego; 4) que la apertura del pozo por parte del actor, no afecta ni merma las aguas de la galería filtrante y el canal de riego; 5) que los demandados en fecha 5 de septiembre del año 2007, en horas de la tarde, invadieron a la propiedad del actor, rompiendo cerco y taponaron el pozo indicado, inutilizando el mismo; 6) así mismo debe demostrar la existencia de otros pozos en las propiedades vecinas para riego y 7) los daños y perjuicios. Para los RECONVENCIONISTA, deben demostrar 1) que la apertura del pozo por parte del actor, está a una distancia de 50 metros de la galería filtrante; 2) que el pozo abierto por el actor merma y afecta a la galería filtrante y a las aguas del canal de riego; 3) que el pozo del actor perjudica a los usuarios de la galería filtrante; 4) que los demandados no han ocasionado ningún daño o perjuicio a la economía del actor y 5) mas por el contrario deben demostrar los daños y perjuicios ocasionados a los demandados por parte del actor. Seguidamente se ingresa a recibir los medios de prueba ofrecidos por ambas partes: primero se ha dado lectura a las literales de cargo y de descargo, testimoniales y existiendo prueba pendiente que recibir se señala audiencia complementaria, decreto cuarto intermedio se traslada al lugar del conflicto para la inspección y peritaje y decretado un último cuarto intermedio finalmente se llega al estado de dictarse sentencia de procedimiento oral agrario en la presente causa.
C O N S I D E R A N D O .
I.- SOBRE HECHOS PROBADOS.- Al dictarse la presente sentencia se debe considerarse únicamente lo pertinente al hecho o hechos alegados en la pretensión del actor y de los demandados, conforme se tiene establecido como objeto de la prueba fijada en la primera audiencia y de acuerdo a lo previsto por el Art.376, 397, 476 y 477 todos del Código de Procedimiento Civil, concordante con el Art.1286 del Código Civil y compulsadas las pruebas de cargo y de descargo en su conjunto, se tienen los hechos siguientes:
1.- De acuerdo al testimonio de Derechos Reales adjunto a fs.1 y 2 de obrados, se acredita el derecho propietario de Zenón Hinojosa Andrade, sobre cinco parcelas de terrenos de labor, de la extensión superficial de nueve hectáreas situados en Montecillos, provincia Mizque, adquirido de sus anteriores dueños Manuel Escobar Fernández y Rosa Hinojosa de Escobar, mediante documento de 1 de octubre de 1979, debidamente registrado en Derechos Reales a fs.102, Ptda No.111, del Libro Primero de Propiedad de la Provincia Mizque, el 12 noviembre de 1979, con el valor probatorio del Art.1309 del Sustantivo Civil y 400 de su Procedimiento. (Mismos elementos probatorios).
2.- Zenón Hinojosa dentro de la primera parcela de los terrenos adquiridos de Manuel escobar Fernández y Rosa Hinojosa, en la segunda quincena de junio del año 2007, hizo excavar un pozo de 9 a 10 metros de profundidad mas o menos, colocando tres anillas, una manguera chupadora y bomba de agua, para éste efecto, ha contratado peones y erogado gastos de alimentación y otros. El pozo se halla ubicado en la esquina del lado NOROESTE de su propiedad, actualmente taponado con tierra casi hasta la superficie, tiene colocado dos machones de bolillos de madera con palcas y otro trancado, dando a entender que era para sacar tierra e introducir material al pozo; hechos reconocidos por los demandados en su responde, que surten efectos del Art.440-II del Adjetivo Civil, corroborados por las testificales y verificados en la inspección judicial y pericial, cursantes a fs.83 al 95, 105 al 116 de obrados .Mismos elementos probatorios).
3.- Los comunarios de la comunidad de Montecillos, jurisdicción de la provincia Mizque, tienen construido una galería filtrante desde hacen muchos años atrás, habiéndose secado sus aguas y reconstruido por última vez el año 2002 o 2003, se halla ubicada al lado Oeste del río Tipajara, cuyas aguas sirven para riego de las predios de los usuarios en número de 52 beneficiarios. La galería tiene dirección de Sud a Norte, que sigue el curso y la pendiente del río, de arriba abajo, la caja principal de la galería filtrante está con gaviones a ambos lados, luego tiene canalizado con cemento y a los costados cuenta con barbacanas o tubos filtradoras, hasta la altura del terreno del actor (lindero del lado ESTE de la propiedad de Zenón Hinojosa), conforme admiten y reconocen los demandados en su responde, corroborados por las testificales, planos e informes de periciales, verificados en la inspección judicial, cursantes a fs.83 al 95 y 105 al 116 de obrados. (Mismos elementos probatorios).
4.- El pozo excavado por el actor se halla ubicado a una distancia de 350 metros de la caja principal de la galería filtrante; así mismo el mencionado pozo está a una distancia de 94,70 metros del canal con barbacanas del lado Noreste de la propiedad de Zenón Hinojosa. Desde ésta esquina del lado NORESTE de la propiedad del demandante, recorriendo canal arriba de NORTE a SUD, la distancia entre el pozo excavado y el canal de riego donde están las barbacanas, a medida que vaya recorriéndose, se va alejando mucho más la distancia entre el pozo y el canal, aspectos demostrados por las mediciones hechos por los peritos, testimoniales y confirmados en la inspección judicial, cursantes a fs.83 al 95, 105 al 116 de obrados. (Mismos elementos probatorios).
5.- Los demandados en calidad de dirigentes de la comunidad de Montecillos, juntamente sus bases en número de 80 personas mas o menos, entre hombres y mujeres, después de haberse reunido en la población desde horas de la mañana del día 5 de septiembre del año 2007, en espera de las autoridades de Mizque y ante la no comparecencia de los mismos, a instancia de los dirigentes (ahora demandados), deciden ingresar a la propiedad del actor rompiendo cercos, echaron tierra al pozo, pese a la resistencia de Zenón Hinojosa y esposa; conforme reconocen los mismos demandados en su responde, surtiendo los efectos de confesión judicial espontánea en previsión del Art.404-II del Adjetivo Civil, corroborado por las literales de fs.3 al 10 y testificales y confirmado en la inspección judicial e informe pericial, cursantes por acta de fs.83 al 95, 105 al 116 de obrados. (Mismos elementos probatorios).
6.- Las barbacanas o tubos filtradoras que están colocados en los laterales del canal abierto y en el lindero del lado ESTE de la propiedad del actor, no fluye agua en cantidad considerable y si fluye es mínima, casi nada, según se ha podido verificar en el momento de la inspección judicial, que dichos tubos se encontraban tapados con tierra o lama y que en años anteriores ya no funcionaban, según refiere el comunario colindante al canal Justiniano Montero, corroborado por el informe pericial de fs.111 al 116 y la declaración de los testigos que es uniforme y contundentes, que cursan a fs.83 al 95, 105 al 116 de obrados. (Mismos elementos probatorios).
7.- Por la ubicación del pozo excavado del actor, que se encuentra a una distancia de 350 metros de la caja principal de la galería filtrante, que es el lugar de máxima captación de fuentes de agua al canal, además de la superficie pendiente del terreno que está mas bajo hacia el pozo excavado y fundamentalmente la dirección del flujo de las corrientes de agua subterránea, no tiene ninguna influencias que importe merma o disminución del pozo excavado a la galería filtrante. De la misma forma el pozo excavado por el actor que está a una distancia de 94,70 metros, no puede significar disminución o merma de las aguas del canal de la galería cuyas barbacanas se encuentran casi inactivas, según se pudo verificar en la inspección judicial, aspecto corroborado por un comunario del lugar que también es colindante al canal en la misma altura del lindero del actor, conforme también coinciden los peritos en sus informes y planos adjuntos. (Mismos elementos probatorios).
8.- De igual forma se ha constatado que existen otros pozos con las mismas características que el pozo excavado por el actor, ubicados en las propiedades colindantes o vecinas. Un pozo está al lado Oeste de la propiedad del actor y dos pozos están al lado Sud (hacia arriba), actualmente en funcionamiento, cuyos propietarios utilizan sus aguas para riego y se hallan a distancias mucho mas menores que el pozo del actor, tanto hacia la caja principal de la Galería Filtrante como del canal de riego que cuenta con barbacanas. Hechos admitidos por los propios demandados en su responde, surtiendo efectos de confesión espontánea previsto por el Art.404-II del Adjetivo Civil, corroborados por las testificales y verificados en la inspección judicial y pericial, cursantes a fs.83 al 95 y 105 al 116 de obrados. (Mismos elementos probatorios).
7.- Desde el momento en que el pozo excavado por Zenón Hinojosa, estaba acabado para bombear sus aguas, no pudo beneficiarse por la intervención de los demandados y sus bases, que dejaron inutilizado el pozo (rellenado con tierra), argumentando que el pozo iba mermar las aguas de la galería filtrante, habiendo establecido incluso prohibición de excavar pozos cercanas a la galería, conforme se evidencia en las Resoluciones del 8vo Congreso Ordinario de Central Sindical Única de Trabajadores Campesinos Originarios de la Provincia Mizque, y las Resoluciones del Sindicato Agrario de Montecillos, de fecha 4 de agosto de 2007 (posterior al pozo excavado del actor), conforme reconocen y admiten los propios demandados en su memorial de responde de fs.40 al 43, ratificado en la primera audiencia, declaración que surte los efectos del Art.404-II del Procedimiento Civil y corroborado por las testificales, literales de fs.17 al 38,47 al 51, confirmados en la inspección judicial y pericial. (Mismos elementos probatorios).
8.- Zenón Hinojosa tenía previsto hacer producir tomates con las aguas del pozo excavado, sin embargo fue perturbado y suspendido dichos trabajos por la intervención de los demandados, quienes taparon el pozo privando de su actividad normal en la agricultura y de las ganancias que podía obtener con su producto. Hechos demostrados por las testificales, verificados en la inspección judicial. (Mismos elementos probatorios).
II.- SOBRE EL FONDO.- En el presente proceso, se ha tramitado demanda sobre restitución de uso y aprovechamiento de aguas para riego y la contra demanda de retiro de la cañería de politubo y reposición de la servidumbre de acueducto por el canal que era originalmente, al respecto cabe hacer algunas consideraciones de orden legal:
1.- Por prescripción del Art.30 y 39 inc.6) ambos de la Ley 1715 (Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria, modificado por la Ley No.3545 (Ley de Reconducción Comunitaria de la Reforma Agraria), corresponde a la judicatura agraria el conocimiento y la resolución de conflictos emergentes de la posesión, derecho de propiedad y actividad agraria, así como de la actividad forestal y de uso y aprovechamiento de aguas y otras que le señala la ley; por lo que esta instancia tiene jurisdicción y competencia plena, para conocer las acciones planteadas por ambas partes.
2.- El fundamento de la propiedad privada sobre las aguas, es que pueden ser de dominio público , cuando nacen, corren, existen o caen o se hallan en terrenos de dominio público y son de dominio privado las que nacen, corren, existen, caen o se hallan en terrenos del dominio privado.
Es así que la Ley de Aguas de 1906, tiene su fuente en el derecho Romano, a cerca de la propiedad sobre el agua, atribuida al dueño de la tierra, siendo el agua accesoria al suelo. Según el Derecho Romano determinaba que las aguas subterráneas, su dominio correspondía a quien era propietario del fundo en el que éstas emergían o se producía su alumbramiento. Cuando se promulga el Decreto Reglamentario de la propiedad y el uso del agua, el 8 de septiembre de 1879, se establece el derecho absoluto de propiedad sobre las aguas, a favor del dueño del fundo sobre el que éstas se encuentran o por debajo de las cuales fluyen.
El Decreto Ley No.3464 de 2 de agosto de 1953, elevado a rango de Ley en 1956, en su Art.151 regula sobre el uso y aprovechamiento de las aguas, tanto para el consumo de las poblaciones, como para el abastecimiento de los fundos agrícolas o pecuarios, cuando señala que "....las propiedades agrícolas o pecuarias con igual derecho, usarán el caudal necesario para sus explotaciones, regadío o abrevaderos ". La norma citada, implica "el uso igualitario y proporcional del agua de riego y abrevadero de ganado, por las propiedades agrícolas y ganaderas".
El Art.20 de la Ley de Aguas de 1906, sobre el dominio y aprovechamiento de las aguas, establece que "pertenecen al dominio de un predio en plena propiedad, las aguas subterráneas que en el hubiesen obtenido, por medio de pozos ordinarios o artesianos, cualquier que sea el aparato empleado para extraerlas ". Así mismo el Art.153-I del Código Civil, sobre el uso de las aguas y su aprovechamiento, señala que "las aguas que caen y se recogen en un fundo, así como las que brotan en él natural o artificialmente , pertenecen al dueño del fundo, quien puede utilizarlas, salvos los derechos adquiridos por terceros . Hablamos de las aguas vivas que surgen del suelo y pertenecen al propietario de éste o en su caso es compartido sea individual o colectivamente. Por aguas subterráneas, se entiende que se utilizan mediante pozos en los que se obtiene y almacena aguas del subsuelo y que el propietario del suelo es también propietario del subsuelo y por lo tanto de las aguas contenidas en él.
Las disposiciones señaladas, discriminan lo que es un pozo ordinario de un pozo artesiano, existiendo diferencias marcadas: a) un POZO ORDINARIO, es aquel excavado para uso común de poca profundidad, extraído de cualquier forma (manual o bomba), como en el caso presente; mientras que b) el POZO ARTESIANO es aquel pozo excavado que resulta ser surgente por encima de la tierra, sin ayuda mecánica; o sea, aquel pozo perforado hasta un punto, generalmente a gran profundidad, en el que la presión del agua es grande. A menudo esto supone que al pinchar el acuífero el agua sale por presión hasta la superficie.
Al respecto el Art.21 de la Ley de aguas, previene que todo propietario puede abrir libremente pozos y establecer artificios para elevar las aguas dentro de las fincas, aunque con ellos resultasen amenguadas las aguas de sus vecinos, con la única limitación de guardarse las distancias de 2 metros entre pozo y pozo dentro de las poblaciones y de 15 metros en el campo (área rural), entre la nueva excavación y los pozos, estanques, fuentes y acequias permanentes de los vecinos ( se refiere a pozos ordinarios ), que es el caso presente que nos ocupa. De igual forma el Art.24 y 25 de la Ley de Aguas, establecen que los pozos artesianos pueden construirse con tal que no aparten o distraigan aguas públicas de su corriente natural, debiendo respetar por lo menos 40 metros de edificios ajenos, de un ferrocarril o carretera, ni a menos de 100 metros de otro alumbramiento, fuente, canal, acequia o abrevadero público. (Estas últimas normas se refieren a pozos artesianos), que no se aplica al caso presente.
3.- En cuanto a los presupuestos de la acción planteada por el actor, se tiene lo siguiente:
Zenón Hinojosa hace excavar un pozo de 9 a 10 metros de profundidad, en la segunda quincena de junio de 2007, dentro de la primera parcela de su propiedad, conforme al titulo adjunto a fs.1 y 2 de obrados, con anillas, significando ello que tenía concluido el pozo para su uso particular, que de acuerdo a sus características se trata de un pozo ordinario, que no ha sido utilizado sus aguas por la intervención de los dirigentes demandados y sus bases quienes procedieron a rellenar con tierra, existiendo una distancia de 350 metros desde el pozo excavado hacia la caja principal de la galería filtrante y 94,70 metros del canal hacia el pozo. Consiguientemente por la ubicación del pozo excavado, la distancia existente entre la caja de la galería y la pendiente del terreno y la dirección de las aguas subterráneas, no tiene ninguna influencia del pozo excavado hacia las aguas de la galería filtrante, tampoco puede tener influencia a las barbacanas del canal, por que estás se encuentran inactivas y son secundarias; además existen otros pozos al lado Sud de la propiedad del actor y que están a distancias mucho mas cerca de la caja principal de la galería filtrante y del canal con barbacanas, en actual funcionamiento. La actitud de los demandados ha importado una serie de perjuicios a la economía del actor Zenón Hinojosa, quien ha demostrado debidamente los presupuesto para la procedencia de su acción, conforme se tiene señalado en la primera audiencia.
4.- De igual forma los demandados reconvencionistas, tenían la obligación de demostrar los presupuestos para la procedencia de su pretensión.
Conforme se tiene establecido de manera contundente que la caja principal de la galería filtrante se encuentra a una distancia de 350 metros del pozo excavado por el actor y 94,70 metros de distancia entre el pozo excavado y el canal con barbacanas, por lo que no existe ningún peligro o influencia que signifique merma o disminución de sus aguas, ya sea de la galería filtrante o de las barbacanas del canal; en consecuencia no existe tampoco perjuicio alguno por la excavación del pozo a los usuarios de la galería, mas por el contrario los demandados son acreedores de daños y perjuicios a favor del actor; en consecuencia no han demostrado ninguno de los presupuestos o requisitos de su pretensión por parte de los demandados.
5.- En conclusión, el pozo excavado por Zenón Hinojosa es de tipo ordinario y no artesiano, que no constituye un peligro inminente que importe disminución o merma de las aguas de la galería filtrante o de las barbacanas del canal, por la ubicación pendiente del terreno, la dirección del flujo de las aguas subterráneas y la distancia que existe entre el pozo y la galería (de 350 metros), así como del pozo y las barbacanas del canal (94,70 metros). Se deja constancia que la caja con gaviones de la galería filtrante, es la fuente principal de captación de aguas y las barbacanas que están a 350 metros de la caja principal de la galería mas o menos son secundarios y que en la altura del predio del actor, están inactivos. Consiguientemente el actor ha cumplido debidamente con la carga de la prueba, en cuanto al hecho constitutivo de su derecho, conforme era su obligación, en observancia del Art.375 inc.1) del código de Procedimiento Civil; mientras que los demandados reconvencionistas, no han demostrado los presupuestos de su acción, cual era su obligación.
6.- Finalmente con respecto a las resoluciones de la Central Campesina de Mizque y del sindicato Agrario de Montecillos, conforme se tiene acompañado a fs.17 al 38 y de fs.47 al 51 de obrados, si bien en principio el Art.171-III de la Constitución Política del Estado, reconoce a las autoridades naturales, con potestad de administrar y aplicar el derecho consuetudinario como solución alternativa de conflictos, pero dicha aplicación tiene su LIMITE, que no se puede infringir los derechos y garantías reconocidos en la Constitución y las leyes agrarias por su especialidad. En la especie el Art.20, 21 y 22 de la Ley de Aguas, establece de manera clara que los aguas subterráneas que se obtengan dentro de una propiedad privada individual es de carácter privado, con la única condición o limitación de que debe guardarse las mínimas distancias exigidas en el campo o área rural de 15 metros de pozo a pozo, (tratándose de pozos ordinarios), como en el caso presente y para el caso de pozos artesianos es de 100 metros, que no es el caso. Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico nacional, existe la jerarquía normativa, conforme previene el Art.228 de la Constitución Política del Estado, como ley suprema del ordenamiento jurídico nacional. Es así que establece que los tribunales, jueces y autoridades apliquen la Constitución con preferencia a cualesquiera otras resoluciones. Esto implica que las normas internas que dictan las autoridades sindicales a nivel de la comunidad o provincial, deben sujetarse y enmarcarse a las normas de la Constitución y las leyes agrarias, como es la ley de aguas que es la especial en su aplicación para el caso que nos ocupa, conforme señala el Tribunal Constitucional en la sentencia No.13/2003 de 14 de febrero de 2003; por lo que las autoridades de Montecillos al disponer la prohibición de excavar pozo a Zenón Hinojosa, desconocen las normas de la Ley de Aguas de 1906, en cuanto a las distancias establecidas por el Art.20,21 y 24 y 25, para pozos ordinarios y artesianos que discrimina en su tratamiento.
POR TANTO : El suscrito Juez Agrario, administrando justicia en virtud de la jurisdicción y competencia que por ley ejerce, FALLA declarando PROBADA la demanda principal, en todas sus partes, interpuesta por Zenón Hinojosa, a fs.11 al 13 de obrados e IMPROBADA la acción reconvencional planteado por los demandados Alejandro Escalera Escobar, Sergio Sanabria Guzmán, Florencio Sanabria Guzmán y Rufino Vallejos Carvajal, a través de su apoderado Antonio Alberto Cardona Grágeda, a fs.40 al 43 y vta, aclarado a fs.57 al 59 de obrados; consiguientemente se dispone la restitución del uso y aprovechamiento de las aguas del pozo ordinario excavado por el actor, debiendo los demandados sacar toda la tierra que ha sido rellenado a su estado original, dentro del plazo de 10 días de ejecutoriada la presente sentencia, bajo conminatoria de aplicarse las sanciones de ley. Sin costas por ser juicio doble, en sujeción del Art.198-III del Adjetivo Civil. HA LUGAR al pago de daños y perjuicios solicitados por el actor, calificables en ejecución de sentencia.
Esta sentencia que será registrada donde corresponda, es pronunciada, leída y firmada en audiencia pública, celebrada en Aiquile, capital de la provincia Campero, del Departamento de Cochabamba, a horas diecisiete del día miércoles veintiocho de mayo del año dos mil ocho.
Fdo.
Juez Agrario de Aiquile Dr. Domingo de Siles Laime
AUTO NACIONAL AGRARIO S2ª Nº 40/2008
Expediente: Nº 55-2008
Proceso: Uso y aprovechamiento de aguas
Demandante: Zenón Hinojosa
Demandados: Rufino Vallejos Carvajal y otros
Distrito: Cochabamba
Asiento Judicial: Aiquile
Fecha: 23 de septiembre de 2008
Vocal Relator: Dr. David Barrios Montaño
VISTOS : El recurso de casación o nulidad, interpuesto de fs. 133 a 138 por Alejandro Escalera Escobar, Florencio Sanabria Guzmán, Rufino Vallejos Carvajal y Sergio Sanabria Guzmán, contra la Sentencia de fs. 120 a 129 vta., de obrados, pronunciada el 28 de mayo de 2008 por el Juez Agrario de Aiquile, dentro de la demanda de uso y aprovechamiento de agua de pozo ordinario, seguido a instancia de Zenón Hinojosa, respuesta al recurso de fs. 141 a 143, auto de concesión del recurso cursante a fs. 144, antecedentes del proceso, y;
CONSIDERANDO : Que de fs. 133 a 138 Alejandro Escalera Escobar, Florencio Sanabria Guzmán, Rufino Vallejos Carvajal y Sergio Sanabria Guzmán, interponen recurso de casación o nulidad, en el fondo y en la forma, contra la Sentencia de fs. 120 a 129, bajo los siguientes argumentos:
Que la sentencia al declarar probada la demanda principal en todas sus partes e improbada la reconvencional, ha interpretado en forma errónea los arts. 24, 25 de la L. de Aguas de 1906 haciendo prevalecer ilegalmente el interés particular, en desmedro del interés colectivo, vulnerando los arts. 7-i) y 22-II de la C. P. E. así como los arts. 105 y 106 del Cód. Civ., que garantizan el ejercicio de la propiedad privada, mientras su uso no sea perjudicial al interés colectivo y cumpla una Función Social. Al respecto, señalan que el a quo al haber declarado probada la demanda, dio lugar a grave perjuicio para un sistema de riego comunitario, por cuanto el pozo excavado está a una distancia menor de los 100 metros mínimos que determina el art. 25 de la L. de Aguas, por ello indican que en aplicación del art. 25 de la ley de aguas correspondía ordenar el cese inmediato de las ilícitas labores de "alumbramiento" de agua realizadas por el actor.
Manifiestan que la sentencia impugnada interpreta y aplica erróneamente los preceptos constitucionales contenidos en los arts. 171-III y 228 de la C.P.E., incurriendo en error de derecho al invalidar resoluciones de la Central Campesina de Mizque, del Sindicato Agrario de Montecillos y de la Asociación de regantes de Montecillos, bajo el falso argumento de que las mismas no estuviesen enmarcadas en la Constitución.
Indican que la sentencia impugnada al ordenar que los demandados saquen toda la tierra rellenada al pozo hasta su estado original, conculca el art. 5 de la C.P.E., por cuanto nadie está obligado a prestar trabajos sin su consentimiento y justa retribución.
Respecto a la errónea apreciación de las pruebas, señalan que el objeto de la prueba con cargo a la parte recurrente ha sido demostrado en sus puntos 1, 2, y 3 con el certificado expedido por el Gobierno Municipal de Mizque que evidencia que el pozo construido por el actor Zenón Hinojosa se encuentra ubicado a unos 50 metros aproximadamente de la galería filtrante, que la distancia entre el pozo excavado y la galería filtrante es menor a lo aceptable, que el bombeo de agua del pozo afecta el caudal de la galería por su proximidad a la misma, y que la perforación de pozos en proximidades de la galería afecta y daña la captación de agua.
Refieren que el certificado señalado supra, tiene calidad de certificado público y que hace plena prueba al haber sido otorgado por funcionarios oficiales del Gobierno Municipal de Mizque a tenor del art. 1296 del Cód. Civ., por ello acusan haberse incurrido en la causal de casación prevista por el art. 253-3) del Cód. Pdto. Civ.
Que los puntos objeto de probanza con cargo al actor, no han sido demostrados por el mismo por la prueba testifical, menos por la inspección judicial, ni por la pericial cursante en obrados misma que a decir de la parte recurrente no es concluyente. Por el contrario, reiteran que la prueba de descargo consistente en Informe Técnico del Gobierno Municipal de Mizque y declaraciones testifícales de descargo, han evidenciado de manera rotunda y concluyente que el pozo excavado por el actor afecta de sobremanera el caudal de la galería filtrante.
De otro lado, afirman que los informes periciales no fueron presentados ni aclarados en audiencia pública, contraviniendo al principio de oralidad y defensa consagrados por el art. 76 y 82, 83, y 84 de la L. Nº 1715, incurriendo en la causal de casación prevista por el art. 254-7) del Cód. Pdto. Civ.
Por lo expuesto interponen recurso de casación o nulidad contra la sentencia de 28 de mayo de 2008, solicitando se case la misma y se declare improbada la demanda y probada la reconvencional o alternativamente se proceda a la nulidad de obrados hasta el vicio mas antiguo.
Que una vez corrido el traslado de rigor, Zenón Hinojosa responde el recurso mediante memorial de fs. 141 a 143, bajo los siguientes argumentos:
Que los perdidosos interponen recurso de casación, sin especificar si se trata de recurso de casación en el fondo o en la forma o ambos, tampoco indican contra que resolución recurren menos a que fojas corre la sentencia o resolución recurrida, por ello afirma que incumplen lo dispuesto por el art. 258-2) del Cód. Pdto. Civ.
Que los recurrentes únicamente manifiestan la existencia de violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, citando los arts. 24 y 25 de la Ley de Aguas, sin precisar en que consisten dichas violaciones o malas interpretaciones, menos indicar el error de derecho en que hubiere incurrido el a quo.
Señala también que no indican cuales son las disposiciones contradictorias de la sentencia, y sobre la supuesta errónea apreciación de la prueba, afirma que ésta es incensurable en casación; más aún, cuando el recurrente no demostró documentalmente la existencia de errores de derecho o de hecho. Finalmente sobre la afirmación de falta de diligencia esencial de presentación de informe pericial en audiencia, señala que el procedimiento agrario es mixto, escrito y oral; y, que el art. 440 del Cód. Pdto. Civ., señala que el término para efectuar aclaraciones y observaciones es dentro de tercero día.
Por todo lo expuesto, solicita que el recurso sea declarado improcedente con costas.
Que mediante Auto de fs. 144, se concede el recurso, disponiendo su remisión a conocimiento del Tribunal Agrario Nacional.
CONSIDERANDO: Que el referido Tribunal Agrario Nacional, conforme a lo establecido por los arts. 36-1) y 87-I de la L. Nº 1715, tiene competencia para conocer y resolver las causas elevadas por los jueces agrarios en recurso extraordinario de casación y nulidad; en ese contexto, analizadas las infracciones acusadas en el recurso de casación y nulidad, del modo en que fueron planteadas, se arriba a las siguientes conclusiones:
1.- Que la acción de uso y aprovechamiento de aguas, se encuentra regulada por el Decreto Supremo de 8 de septiembre de 1879, elevado a rango de Ley el 28 de noviembre de 1906, que regula el dominio y aprovechamiento de las aguas; y, que en su artículo 20 establece que pertenecen al dueño de un predio en plena propiedad, las aguas subterráneas que en él hubiese obtenido, por medio de pozos ordinarios o artesianos.
En consecuencia la centenaria norma -Ley de 28 de noviembre de 1906- se constituye en el precedente inmediato del art. 153 del Cód. Civ., que establece que el aprovechamiento de aguas que brotan en un fundo corresponde al propietario del mismo; en el caso de autos, merced a perforación de pozo efectuada por Zenón Hinojosa Andrade en terrenos ubicados en el ex fundo Montecillos de la Provincia Mizque, registrado en Derechos Reales a fs. 102, Partida Nº 111, Libro 1ro de Propiedades de la Provincia Mizque el 12 de noviembre de 1979, conforme se acredita de fs. 1 a 2 de obrados.
En dicho contexto, la Ley de 28 de noviembre de 1906, faculta la construcción de pozos estableciendo artificios para elevar agua subterránea de las fincas, con la única limitante establecida por el art. 24 de la citada ley, referida a no apartar o distraer aguas públicas de su corriente natural, o amenaza de peligro inminente de que un pozo artesiano merme las aguas de una fuente destinada al abastecimiento de una población o riego existente. Asimismo, el art. 25 siempre de la Ley de Aguas en vigencia, señala que las labores de alumbramiento no podrán ejecutarse a una distancia menor a 100 metros de otro alumbramiento. En el caso de autos, se entiende que no podrán ejecutarse a una distancia menor a 100 metros de la galería filtrante de donde se obtiene agua para riego. Estas limitantes no se dan en el caso de autos, toda vez que por los informe periciales de fs. 108 a 110 y fs. 113 a 114 se llega a evidenciar que el pozo se halla ubicado a una distancia entre 254 a 350 mts., de la caja principal de la galería filtrante; en dicha consecuencia, no es cierta la vulneración del art. 24, menos del art. 25 de la precitada Ley de 28 de noviembre de 1906.
Tampoco se ha violado lo dispuesto por el art. 7-i) de la C.P.E. ni lo establecido por el art. 22-II de la C.P.E, que se refieren al derecho que tiene toda persona a la propiedad privada, y a la figura de la expropiación que se impone por causa de necesidad y utilidad pública cuando la propiedad no cumple la FS; esto en mérito a que la sentencia dictada por el juzgador en el proceso agrario de instancia, únicamente se circunscribe a pronunciarse sobre los extremos demandados referidos al uso y aprovechamiento de aguas en relación a los términos de la acción interpuesta por la parte actora, y de acuerdo a la competencia que le otorga la ley; por ello, el a quo no se pronunció en dicho proceso sobre la validez o no del derecho propietario de la parte actora, menos respecto a la figura de expropiación, precisamente porque la primera no corresponde a la acción interpuesta en la presente causa y la segunda por no ser de su competencia, sino de la entidad administrativa denominada INRA. Consiguientemente, no es cierta la vulneración acusada por la parte recurrente, tampoco se advierte infracción de lo dispuesto por el art. 105 y 106 del Cód. Civ., referidos al concepto y alcance general de la propiedad y la obligatoriedad del cumplimiento de la Función Social (FS), extremos que se reitera no han sido objeto de análisis en el presente proceso.
2.- Sobre la errónea apreciación de la prueba, especialmente de la certificación expedida por el Gobierno Municipal del Mizque, si bien conforme a lo dispuesto por el art. 1296 del Cód. Civ., los despachos, títulos y certificados expedidos por los representantes del Gobierno y sus agentes autorizados sobre materias de su competencia con las formalidades legales hacen plena prueba; no es menos evidente, que dicha situación será el resultado de un examen y valoración profundos e integrales de toda la prueba, conforme lo dispone el artículo 297 del Cód. Pdto. Civ., actividad potestativa del Juzgador e incensurable en Casación. Al respecto, la uniforme jurisprudencia sentada por el Tribunal Agrario Nacional, entre otros, Autos Nacionales Agrarios: S1ª Nº 34/2001 de 18 de 07 de 2001, S2ª Nº 013/2001 de 17 de 04 de 2001, S2ª Nº 17/2001 de 27 de 04 de 2001, S1ª Nº 03/2002 de 07 de 01 de 2002, S2ª Nº 36/2002 de 15 de 05 de 2002, enseña que la ley procesal reserva la apreciación y valoración de la prueba, en forma exclusiva al juez de instancia, quien valoró dicha documental en relación a toda la prueba propuesta y desarrollada dentro del proceso, conforme disponen los arts. 1286 del Cód. Civ. y 397 de su procedimiento, concordante con el art. 476 de dicha norma adjetiva, más aún si de la certificación de 22 de octubre de 2007, cursante a fs. 72 de obrados, expedida por el Subprefecto de la Provincia Mizque, que también tiene los efectos del art. 1296 del Cód. Civ., se establece que el pozo de agua se encuentra a una distancia de 350 metros de la galería filtrante y no de 50 metros como indica el informe de 17 de agosto de 2007 de fs. 33 a 36 de obrados; aspecto que se encuentra plenamente ratificado por los informes periciales de fs. 108 a 110 y 113 a 114, así como por la inspección judicial llevada a cabo personalmente por el juzgador y cuya acta cursa de fs. 94 a 95 vta.
Respecto a la supuesta vulneración del art. 5 de la C.P.E., cabe señalar que la sentencia no impone trabajo gratuito alguno como pretende entender la parte recurrente, cuando señala que el juzgador les impuso sacar tierra del pozo de agua, toda vez que ello constituye únicamente un efecto de la sentencia de instancia que declaró probada la demanda de Uso y Aprovechamiento de Pozo de Agua, implicando únicamente deshacer lo hecho por la parte perdidosa, en el entendido de que las disposiciones de la sentencia comprenden solo a las partes que intervinieron en el proceso y a las que traen o derivan sus derechos de aquellas; así lo establece el art. 194 del Cód. Pdto. Civ., aplicable a la materia por imperio del art. 78 de la L. Nº 1715. en dicha consecuencia, no existe vulneración por el a quo del art. 5 Constitucional.
3.- Finalmente sobre la falta de presentación y aclaración de los informes periciales en audiencia, es menester dejar claramente establecido que con los decretos de fs. 110 vta., y 118 vta., así como con los informes periciales y planos, la parte demandada, ahora recurrente, fue debidamente notificada el día lunes 26 de mayo de 2008, conforme consta por diligencia asentada a fs. 119 del proceso, sin haber efectuado reclamo alguno. Al respecto, queda claramente establecido que durante el proceso agrario el juez de instancia -entre otras actuaciones- puede dictar providencias o autos interlocutorios simples dentro o fuera de audiencia, pudiendo las partes contra dichas resoluciones presentar recurso de reposición sin recurso ulterior, situación que no acaeció en el caso de autos, de donde adquirieron plena validez y ejecutoria. A mayor abundamiento según el art. 251-I del Cód. Pdto. Civ., ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la ley; en dicho contexto, debe tenerse en cuenta el principio de especificidad contenido en la norma citada; por otra parte, el principio de trascendencia que determina que no hay nulidad sin perjuicio, lo que significa que para dar lugar a la nulidad, es preciso que la infracción haya ocasionado algún daño, circunstancia que no acontece en autos; de su parte, el principio de convalidación que refiere que toda violación de forma, que no sea reclamada oportunamente por el posible perjudicado, se considera convalidada con el consentimiento tácito, entendiéndose en consecuencia, que la falta de alguna diligencia o trámite declarado esencial, debe reclamarse dentro de la tramitación del proceso en la instancia respectiva y no reservarse, recién, para la casación, por resultar extemporánea según el art. 258-3) del Cód. Pdto. Civ., que prohíbe presentar nuevos documentos o alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieren reclamado en los tribunales inferiores, pues el proceso, por sus propias características y estructura, se encuentra dividido en etapas sucesivas que se abren y cierran según el curso del juicio, no siendo posible por mera voluntad de las partes ni del juez, retroceder en el tiempo, característica que en la legislación procesal se conoce como principio de preclusión.
Por ello se afirma que el Juez Agrario de Aiquile examinó los elementos probatorios aportados por las partes relacionados con el conflicto y valoró la prueba tanto testifical como documental y de visu, en función a los hechos controvertidos y al objeto de la prueba, sujetándose a lo previsto por los arts. 376 y 397 del Cód. Pdto. Civ. concordante con el art. 1286 del Cód. Civ.
En consecuencia, no siendo cierta y evidente la infracción de las normas acusadas por el recurrente, ni existiendo causales de nulidad en que hubiere incurrido el juez de grado al decidir la causa, corresponde dar estricta aplicación al art. 271-2) y 273 del Cód. Pdto. Civ.
POR TANTO: La Sala Segunda del Tribunal Agrario Nacional, de conformidad a lo dispuesto por el art. 87-IV de la L. Nº 1715 y los referidos arts. 271-2) y 273 del Cod. Pdto. Civ., aplicables supletoriamente por disposición del art. 78 de la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria; declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 133 a 138 de obrados, con costas a los recurrentes.
Se regula el honorario profesional del abogado en la suma de Bs. 800.- que mandará pagar el Juez Agrario de Cochabamba.
En cumplimiento a lo dispuesto por el art. 9 del Reglamento de Multas Procesales del Poder Judicial, aprobado por Acuerdo Nº 144/2004 de 9 de noviembre de 2004, emitido por el Pleno del Consejo de la Judicatura, se sanciona a los recurrentes con la multa de Bs. 100.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo.
Vocal Sala Segunda Dr. David Barrios Montaño
Vocal Sala Segunda Dr. Antonio Hassenteufel Salazar