I. ANTECEDENTES PROCESALES
I.1. Argumentos de la sentencia recurrida en casación o nulidad
A través de la Sentencia N° 03/2021 de 28 de enero de 2021 la Jueza Agroambiental de las Provincias Florida y Manuel María Caballero, con asiento judicial en Samaipata declaró improbada la demanda de Interdicto de Retener la Posesión interpuesta por Elffy Montaño Alí de Ojeda y Marcial Montaño Alí en contra de Silverio Flores Castro, con costas bajo los siguientes fundamentos:
i) Que, para la tutela jurisdiccional solicitada por los demandantes, la Ley N° 3545 modificatoria de la Ley N° 1715, incorpora la Función Social y Económica Social, como un principio general de la administración de justicia agraria.
ii) Que, el art. 87 del Código Civil establece que la posesión es el poder de hecho sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real; es decir, el cumplimiento del animus y el corpus.
iii) Que, el interdicto de retener la posesión, persigue la protección jurídica de la posesión y tiene por finalidad, brindar seguridad jurídica y protección a la producción, por lo que para su procedencia se requiere que quien lo intente se encuentre en la posesión actual o tenencia de un bien mueble o inmueble; que alguien amenace perturbarla o la perturbare mediante actos materiales y, que la acción se haya intentado dentro del año de haber sufrido las perturbaciones o amenazas de perturbación, presupuestos procesales que los demandantes en el caso de autos no han cumplido, siendo que no se ha demostrado la posesión efectiva, ni la supuesta perturbación de la cual sería objeto, así como la fecha de la supuesta perturbación, no cumpliendo de esta manera lo dispuesto en el art. 136 del Código Procesal Civil.
iv) Que, conforme al art. 1283 del Código Civil la parte actora no ha probado ni ha demostrado todos los hechos expresados en su demanda, citando sobre el mismo particular el art. 136 del Código Procesal Civil
v) Que, analizado el aspecto jurídico, correspondió analizar la situación fáctica, indicando sobre el particular que, los demandantes no demostraron la posesión actual continua e ininterrumpida del área objeto de la demanda y como consecuencia lógica, tampoco han probado la perturbación cometida por el demandado, ni mucho menos que la presentación ha sido interpuesta dentro del año de haberse producido la supuesta perturbación, presupuestos básicos y elementales para la procedencia de la acción intentada que en el presente caso no fueron cumplidos.
I.2. Argumentos del recurso interpuesto por Elffy Montaño Alí de Ojeda
I.2.1. Recurso de Casación en la forma
I.2.1.1. Rechazo indebido y arbitrario a la proposición y producción de la prueba pericial, consiguiente supresión del derecho a la defensa en el proceso.
La parte recurrente refiere que, en el memorial de subsanación de la demanda habría ofrecido la participación de un perito designado por su parte, lo cual fue descartado por la Jueza sin mayor fundamento, indicando que el técnico del juzgado sería el que realice el trabajo pericial, que a criterio suyo estaba imposibilitado de realizar un trabajo de precisión técnica, por ejemplo, que establezca la supuesta existencia de áreas de cultivo del maíz que ha sostenido el demandado en la inspección, o descartar el supuesto chaqueo del año 2007, que al final se materializaron en la supresión de su derecho a la defensa y ocasionó duda en la juzgadora sobre su posesión anterior para luego señalar que si hay duda en la posesión como consecuencia de aquello existe duda de la existencia de los hechos perturbatorios denunciados; por lo que considera que la propuesta del perito de su parte estando prevista por el art. 136 del Código Procesal Civil, fue rechazada indebidamente por la Jueza de la causa.
I.2.1.2. Rechazo indebido de prueba documental presentada o anunciada en la subsanación a la demanda y presentada en la primera actividad de la audiencia de juicio
Aduce que, en el memorial de fs. 130 ofrecieron prueba documental concerniente al informe asignado al caso, acta de inspección, informe pericial, los cuales fueron rechazados por la Jueza de instancia sin ningún sustento legal y que la misma no causa perjuicio alguno a la parte demandada ni violenta ningún principio procesal, por ello acusa a la Jueza de sustentar su rechazo exclusivamente en su culto a la letra muerta de la regla procesal, que toda prueba documental debe presentarse junto a la demanda, limitando de este modo su libertad probatoria, pues la prueba de fs. 161 a 175 estaría destinada a demostrar que el 8 de junio de 2018, no existían personas asentadas al interior del predio" Mortero-Villca" y que las únicas personas que ocupaban la propiedad eran los hermanos Montaño Alí, aspecto que la Jueza de la causa pone en duda en la sentencia; por consiguiente el rechazo de la prueba habría limitado su derecho a la defensa de demostrar la posesión anterior en el proceso.
I.2.1.3. Contradicción en la Sentencia
En la sentencia se indicaría que los demandantes habrían probado que realizaron el desmonte con maquinaria del área en conflicto el año 2018, aspecto que incluso estuviese corroborado por los permisos de desmonte emitidos por el Gobierno Municipal , pero en sus conclusiones finales señalaría que no se ha demostrado que han estado en posesión anterior del terreno, pues se alegó que la actividad desarrollada era la agrícola y la misma no fue demostrada sino simplemente la existencia de actividad ganadera extensiva, por una parte, en la demanda habrían alegado que los actos perturbatorios denunciados están perjudicando la actividad ganadera, que el desmonte con maquinaria se ha realizado con la finalidad de implantar pasto para el ganado y que el demandado ha ingresado al terreno para preparar la tierra con fines agrícolas en abril de 2020; entonces la Juez, por un lado reconocería la existencia de un desmonte realizado el 2018 por sus personas, pero por otro lado, indicaría que no habrían demostrado estar en posesión anterior de abril de 2020, incurriendo de este modo en contradicción en la propia sentencia que determina su nulidad de oficio con reposición de la causa para que la Juez corrija el error en el que incurrió.
I.2.2. Recurso de Casación en el Fondo
I.2.2.1. Omisión de Valoración de la prueba
Señala que, el informe pericial establecería que el desmonte con maquinaria se realizó el 2018 y fue ejecutado por los hermanos Montaño Alí, que el cortado de los árboles grandes y su picado para leña se ejecutó el 2020 por el demandado; que se cortó el alambre en el cerco divisorio para introducir ganado y maquinaria por la propiedad vecina el 2020.
Que, en la audiencia de inspección se habría verificado que existe un callejón constituido por alambradas, ratificado también por el informe pericial, mismo que va desde la casa de la familia Montaño Alí hasta el sector en conflicto, aspecto que tampoco habría sido valorado en la sentencia; asimismo señala que, se habría demostrado que el ingreso de la maquinaria para el preparado del terreno fue en el mes de abril del año pasado y que para dicho fin se habría usado aquel ingreso improvisado habilitado en complicidad con el vecino Merubia, cuyas precisiones no constarían en acta, pero sí en las grabaciones de las audiencias.
Que, el demandado en la ampliación de su declaración confesoria, de las preguntas 49 hasta el final en resumen señalaría que, la casa y los terrenos de cultivo que existen en el terreno que le fue titulado por el INRA fue de propiedad de Demetrio Montaño y que ahora por decisión del INRA están en su propiedad, en las preguntas 14 hacia adelante admite que, ha realizado un corte en el alambrado divisorio para manejar ganado, mintiendo en el año de su realización, al haberse visto en la audiencia de inspección que es reciente, lo cual fue ratificado por el perito del juzgado; admite que habría realizado el corte de los árboles grandes luego de la limpieza del campo realizado con maquinaria de su parte, entonces estaría demostrado que los actos perturbatorios denunciados en la demanda habrían sido ejecutados el año pasado por el demandado.
Que la Jueza de la causa habría omitido valorar la declaración de la testigo Célida Coronado Candia, quién habría sostenido que desde hace 16 años compra ganado criado en el predio "Mortero-Villca" por la familia Montaño Alí; y con relación al área en conflicto en concreto habría señalado que ese terreno fue utilizado en pastoreo del ganado de los demandantes, lo cual ratificaría lo confesado por el demandado en el sentido de que, el terreno fue utilizado en ganadería extensiva, igualmente el informe pericial indicaría que en el área en conflicto no se observa actividad antrópica que se traduzca en actividad productiva que señala el demandado en su confesión.
Agrega que, la prueba omitida en su consideración desvirtúa las conclusiones judiciales expuestas en la sentencia respecto a la duda sobre la posesión anterior por parte de los demandados, la existencia de actos perturbatorios y su ejecución dentro del año de presentada la demanda, por cuyas motivaciones habría sido declarada improbada la demanda; que el Tribunal de cierre debe revisar este aspecto y cambiar la sentencia recurrida ya que no existiría duda que habrían ejercido posesión anterior, que los actos perturbatorios habrían sido ejecutados por el demandado y que la demanda se ha presentado dentro del año de ocurridos los hechos.
I.2.2.2. Error de hecho en la valoración de la prueba pericial, testifical, documental e inspección que demuestran la posesión anterior de los demandantes
Sostiene que, las declaraciones de todos los testigos de cargo indicarían que la familia Montaño Alí usaba el terreno en conflicto en la crianza de ganado por el pasto natural; que en la inspección se demostró la existencia del callejón para el manejo del ganado que va desde la casa de la familia Montaño Alí hasta la manga que conforma el terreno en conflicto que el demandado admite que fue construido por el padre de los demandantes; en la prueba documental ofrecida adjunta a la demanda y la presentada físicamente en la primera actividad de la audiencia, demostraría que Demetrio Montaño Quintela era propietario de todo el predio "Montero-Villca" y desarrollaba actividad ganadera; sobre esa prueba la Juez concluiría que no se ha demostrado que los actos de dominio ejercidos por Demetrio hayan continuado ejercitándose por sus herederos, lo que se constituye en una supresión a la presunción que quién ejercía posesión anterior, se entiende que continúa en la misma, salvo que se demuestre lo contrario, igualmente se aplicaría el mandato legal que los herederos forzosos continúan ejerciendo el derecho y posesión ejercida por su causante sin necesidad de trámite legal alguno; por otro lado, todos los testigos de cargo habrían coincidido en indicar que se continúa desarrollando actividad ganadera extensiva en el predio luego de la muerte de su padre.
La Juez habría concluido que, se ha demostrado únicamente el desmonte del año 2018 dentro de la parcela titulada por el INRA en favor del demandado y que el desmonte no puede entenderse como prueba de la posesión anterior y para que eso ocurra debió necesariamente haberse demostrado tener actividad productiva agrícola, pero como sostuviesen en su demanda, en todo el predio desarrollarían actividad ganadera extensiva y agricultura en la parte plana; como sostienen también en la demanda el desmonte a maquinaria realizado el 2018 habría tenido por finalidad la implantación de pasturas en la parte plana del terreno siembra de alimento para el ganado y se denunció que el demandado ha ingresado a ese terreno relimpiado para prepararlo con fines de cultivarlo para la siembra agrícola en abril de 2020; entonces, no habrían señalado en la demanda que el terreno antiguamente se utilizaba en agricultura como se tergiversaría en la Sentencia para luego concluir señalando que no se ha demostrado actividad agrícola en las ocho hectáreas anterior a los actos perturbatorios ejecutados por el demandado.
I.2.2.3. Error de hecho en la valoración de la prueba pericial e inspección que demuestra la concurrencia de los hechos perturbatorios ejecutados por el demandado
Acusa que el informe pericial que cursa en "forma parcial" en el expediente a fs. 250 vta., no atribuye al demandado ningún trabajo ejecutado antes del 2020, pero en la sentencia se sostendría que esa área de terreno que es de cultivo se disputan entre el demandado y los demandantes y finalmente se decide por asumir como cierta la posesión del demandado desde el año 1982 y en base a ello establecer la duda sobre la existencia de la perturbación y la fecha de ejecución de aquellos actos arbitrarios denunciados en la demanda, contradiciendo totalmente el informe pericial, la evidencia material recogida en la audiencia de inspección que habría establecido la inexistencia de rastros de la siembra de maíz de la campaña pasada por el demandado, pero también habría considerado que el demandado en la respuesta a la demanda no alega posesión sobre el terreno, admite que ha ejecutado los actos denunciados; en su confesión ha señalado que tiene su propio camino de ingreso al predio pero en la audiencia de inspección se habría verificado el corte reciente del alambrado divisorio del vecino Merubia para el ingreso reciente de la maquinaria y el ganado, es decir que, la sentencia se afianza simplemente en una respuesta a la confesión del demandado que está en absoluta contradicción a los demás medios de prueba señalados en líneas precedentes y de la simple lógica quien ejerce actividad productiva por tantos años debe tener su camino propio de ingreso para sacar sus productos, estar amurallado el área agrícola para evitar el daño del ganado, hecho que no habría sido demostrado, es más, fue consentido por el demandado el contenido del informe pericial que le asigna trabajos realizados únicamente el 2020; si tenía trabajos desde 1982 como señala la Juez en la sentencia debió pedir la complementación del informe pericial respaldado con imágenes satelitales que demuestren la antigüedad del área de cultivo y los cercos que los resguardaban en forma permanente hecho que no ha ocurrido, por ello acusa de haber incurrido en error de hecho en la valoración de esta prueba de la confesión y su valoración parcializada en la sentencia que simplemente se basa en la afirmación del demandado para dudar de la concurrencia de los presupuestos legales de procedencia del interdicto de retener la posesión.
Que, las declaraciones de los testigos de cargo serían categóricas cuando indican que en toda la propiedad "Mortero-Villca" se desarrolla actividad ganadera extensiva permanentemente hasta la fecha y actividad agrícola en las pampas; y con relación al área de perturbación señalan que, la misma se usa en ganadería a pasto natural para el ganado que se maneja por el callejón que va desde la casa de los demandantes hasta el área en conflicto, callejón que existe desde hace muchos años y que el demandado ha admitido que fue construido por Demetrio; que, cuando los testigos refieren la siembra de hortalizas están haciendo referencia a otros sectores del cultivo que existen en el predio, contenido que habría sido manipulado en la sentencia para luego concluir que no han demostrado la actividad agrícola alegada en la demanda sobre el área de conflicto y descartar la declaración de los testigos con ese argumento falso.
Que, durante la inspección judicial se habría verificado la existencia de un callejón que va desde la casa al hacia el área en conflicto; por otro lado, el demandado, no habría indicado el lugar donde tiene sus terrenos de cultivo que según su declaración confesoria, habría habilitado dichos terrenos el 2007, aspecto que la Jueza utilizó para dudar de la posesión anterior de los demandantes, pese a que el informe pericial dice lo contrario, en sentido de que el demandado recién ha incursionado en el predio el 2020; sostiene que resulta inadmisible que la Juez sostenga su Sentencia simplemente en la confesión del demandado para establecer duda sobre la concurrencia de los requisitos de procedencia del interdicto de retener la posesión, mucho más cuando el resto de la prueba contradice o no corrobora aquella afirmación del demandado, como es el caso de su afirmación sobre que sembró maíz la campaña pasada (pero en la audiencia de inspección no se vio rastro alguno de dicha actividad, ni cercos de resguardo); asimismo indicó que chaqueó una hectárea el 2007 (pero el informe pericial dice que trabajó recién el 2020), aspecto que no fue observado dando así su conformidad implícita con su contenido; por otra parte afirmó que tiene un camino propio de acceso hacia el área en conflicto (pero en la inspección se demostró que realizó cortes recientes al alambrado de su cómplice para ingresar la maquinaria con la que cultivó por primera vez el terreno), bajo esta sucesión de hechos y pruebas resultaría insostenible frente a la verdad que una simple declaración confesoria del demandado sostenga la sentencia.
I.2.2.4. Valoración parcializada y con error evidente de la declaración confesoria del demandado
Indica que, la valoración de la confesión del demandado sería parcializada y con error evidente; que, la Juez duda en la sentencia con relación a la posesión anterior de los demandantes y la ejecución de actos perturbatorios imputados al demandado teniendo como prueba únicamente lo que confiesa el demandado, lo cual es contradictorio con los otros medios de prueba; pone de ejemplo que el demandado declara que el 2007 desmontó una parte y luego señala que la propiedad lo usaba en ganadería extensiva, contradictorio con el informe pericial, que indica que el demandado ingresó el 2020; pese a ello la Juez valora solo la declaración confesoria del demandado para señalar que "yo hice chaquear el 2007", es decir, transcribe la confesión sin realizar la valoración integral de la misma con los demás medios de prueba que contradicen esa afirmación del demandado; en todo caso la Juez no habría explicado motivadamente y con fundamentos legales, cuáles son las razones para generar convicción únicamente por la declaración confesoria del demandado cuando esa declaración es contradictoria y cuando existen otras pruebas en el proceso que demuestran lo contrario o al menos no coinciden con la confesión; en el caso, en la inspección judicial el demandado no demostró su terreno de cultivo que dice tener desde hace varios años, tampoco el informe pericial señalaría la existencia de terreno de cultivo con sustento en imágenes satelitales que sean de dominio del demandado; por el contrario, indica que todas las actividades datan del 2020 y las anteriores corresponden a los demandantes.
I.2.3. Falta de valoración integral de los medios de prueba y consiguiente conclusión errónea para declarar improbada la demanda principal
Acusa que la Juez de instancia indicaría que no se hubiera probado la posesión anterior a los actos perturbatorios, señalando que habrían pretendido probar la posesión con actividad agrícola en el área en conflicto, aspecto que se contradice con la realidad ya que en el área se ha demostrado actividad ganadera a pastura natural (ganadería extensiva); al respecto señala que, en la demanda habrían sostenido que el área en conflicto se utiliza con actividad ganadera y para la implantación de pasturas se ha desmontado el área en octubre de 2018, que se hizo mención a la existencia de actividad agrícola pero solo para referirse a la actividad productiva en general del predio "Mortero-Villca", en ningún momento habrían denunciado que el demandado ha introducido ganado en los sembradíos; entonces, sobre este punto, existiría una mala comprensión de la Juez con relación al contenido de la demanda sobre el tema, lo que habría permitido concluir a la Juez en sentencia que habrían alegado actividad agrícola en el área del conflicto y no habrían probado su existencia.
Que, en predios con actividad ganadera extensiva, la posesión debe demostrarse con existencia de ganado, corrales, residencia y resultaría irracional pretender que el poseedor demuestre dicha actividad con infraestructura ganadera en el mismo lugar del conflicto lo cual sería imposible, ya que la infraestructura en ganadería extensiva sería escasa por el tipo de ganadería desarrollada, entonces lo que en realidad se protege en el interdicto de retener la posesión en propiedades ganaderas de uso extensivo, sería la integridad de las pasturas naturales que no pueden ser aprovechadas arbitrariamente por ganado de terceras personas en desmedro de la actividad ganadera desarrollada por el demandante; en el caso sería indudable la actividad ganadera extensiva y exigir la demostración de actividad agrícola sería un despropósito procesal que atenta contra el derecho a la protección judicial efectiva de la actividad ganadera extensiva; que si la Sala no comparte el razonamiento expuesto, pide que exponga razonadamente cómo debería protegerse el desarrollo de la ganadería extensiva de las incursiones o introducción de animales de los vecinos o terceros para que se coman el alimento natural de sus animales; es decir, se aprovechen sus áreas de pasturas naturales resguardadas para uso exclusivo, se diría seguramente que en ese sector no tiene pastos cultivados, siembras de forraje y por ese motivo los vecinos pueden cortar alambrados e introducir su ganado al lugar, esto sería irracional para los productores que seguramente serían explicados al menos desde la teoría con motivación y fundamento suficiente que permitan comprender que los hechos no son dañinos a la actividad productiva y no significan las molestias a la convivencia pacífica.
Que, en la sentencia se reconoce como hecho probado que habrían realizado relimpia del terreno el 2018, pero que no puede ser valorada como posesión anterior porque el demandado en su declaración confesoria indicó que hizo chaquear el 2007; no se encontraría razonable desestimar la existencia de posesión anterior sustentada simplemente en la confesión del demandado; que bajo ese criterio una sentencia no puede pronunciarse basada simplemente sobre la opinión del demandado respecto a la acusación que realiza el demandante, lo que resulta no razonable ni sustentable procesalmente ya que en los hechos se estarían descartando los otros medios de prueba como en el caso presente, habrían demostrado actividad ganadera extensiva permanente desde sus padres fallecidos hasta el mismo día de la demanda; que el desmonte efectuado 2018 con fines de implantación de pasturas fue probado a través de la inspección, declaración de testigos y la prueba pericial; que el demandado habría incursionado recién el 2020 y todos esos elementos de prueba habrían sido descartados para simplemente tomar en cuenta la declaración del demandado, en la cual además de faltar a la verdad incurriría en una serie de contradicciones.
De acuerdo a todas la pruebas, se demostraría que en el área del conflicto realizan actividad ganadera extensiva desde hace muchos años y en octubre de 2018 realizaron desmonte con maquinaria a fines de introducir pastos, por ello no se habría tumbado árboles gruesos; que el demandado en abril de 2020 ingresó para tumbar los árboles gruesos, cultivar el terreno con tractor agrícola y meter ganado valiéndose de su cómplice que le autorizó cortar el alambrado divisorio para ese fin, por lo que correspondería declarar probada la demanda, lo cual no ocurrió porque la Juez dio valor únicamente a la confesión del demandado y algún testigo de descargo que depuso declaración inconsistente y contraria a la realidad y a las pruebas del proceso.
Por lo que en la sentencia se habría vulnerado el derecho a la defensa, debido proceso previsto por la Constitución Política del Estado (CPE) ya que no se habrían valorado las pruebas siguiendo las reglas establecidas en el art. 145 del Código Procesal Civil, desconociendo el principio de verdad material previsto por el art. 135 del mismo cuerpo normativo y por ende se habría desconocido su derecho a la tutela judicial efectiva de la posesión y actividad productiva de la ganadería extensiva reconocidas en la CPE y la Ley N° 1715, por lo que interpone recurso de casación en el fondo contra la Sentencia N° 003/2021 pidiendo para el caso de ingresar a considerar el fondo de la causa se case la sentencia recurrida y deliberando en el fondo se declare probada la demanda de interdicto de retener la posesión .
I.3. Argumentos de la contestación al recurso de casación
Por memorial de fs. 335 a 339 vta. de obrados, Guillerma Flores Castro y Rimel Flores en representación legal de Silverio Flores Castro, responden el recurso planteado bajo los siguientes fundamentos.
I.3.1. El recurso incumple requisitos básicos de admisibilidad
Indican que, el recurso planteado es infundado y carente de coherencia y citando el AS 296/52017-RI, refieren que siendo el recurso de casación un medio de impugnación vertical y extraordinario solo procede en los supuestos estrictamente determinados por ley, de modo que cuando se recurren en el fondo, este recurso debe fundarse en infracciones de "in judicando", debiendo estar debidamente identificadas y justificadas las causales señaladas en el art. 271 de la Ley N° 439, mientras que en la forma o nulidad se fundaría en errores al procedimiento "in procedendo", referidos a la infracción de normas adjetivas.
Que, en el caso presente, la situación sería suigeneris pues la recurrente no cumpliría las indicadas exigencias mínimas, primero, debido a que no refiere en forma concreta la normativa específica que haya sido infringida o pasada por alto por la Juez de la causa, que, sencillamente se pierde en generalidades hasta omite indicar la foliación que corresponde a la Sentencia; segundo, no precisaría el agravio concreto y menos referiría el modo o forma en que los errores u omisiones debieran resolverse.
Por otro lado, no sería de menor importancia que en ninguna parte explicaría por qué se debiera activar el recurso de casación en un proceso interdicto ya que la normativa agraria no lo prevé y la normativa procesal civil en el art. 270.II claramente establecería que no procede el recurso de casación en los procesos extraordinarios, entre estos, los interdictos.
I.3.2. Incoherencias y contradicciones en el recurso de casación
Indican que como ya se tuviere señalado, la parte recurrente, en la forma, pretende hacer creer que la Juez de instancia habría omitido el estricto cumplimiento a la normativa procesal, sin embargo, no solo omitiría precisar la normativa concreta que se habría vulnerado, sino que incurre en contradicciones e incoherencias como a continuación detalla:
I.3.2.1. Sobre la prueba pericial
Que respecto a que se habría rechazado al perito designado por la parte actora, indica que el peritaje fue aceptado, lo que no se aceptó fue al perito que los actores propusieron y esto porque no se adjuntó ninguna evidencia respecto a la profesión del mismo, y que no habría habido acuerdo con el demandado y finalmente a que en el juzgado existía un técnico agrimensor habilitado para dicha diligencia, siendo por otra parte que los actores no cuestionaron la idoneidad del perito designado, así constaría a fs. 185 de obrados.
I.3.2.2. Sobre la prueba documental rechazada
Respecto al tema, refieren que esta es la regla instituida por el art. 79.I de la Ley N° 1715 y 111.I de la Ley Nº 439 por lo que no constituiría un agravio lo dispuesto por la Juez.
I.3.2.3. Sobre una supuesta contradicción en la sentencia
Que en la resolución cuestionada no se afirma que el chaqueo sea constitutivo de posesión, sino que ese chaqueo es un hecho ilegal realizado por los demandantes en octubre del 2018, conforme se tendría de los informes del GAM Pampa Grande y la ABT, donde se indicaría que los demandantes jamás han tramitado ni obtenido permiso de chaqueo o desmonte, acto que sería considerado a la vez delictivo conforme la Ley Nº 477 y mal podría la Juez de instancia darle legitimidad a "tamaña afrenta"; por lo demás, la parte actora omite referirse a la Ley Nº 1715 que establece que los asentamientos posteriores a 1996 son considerados ilegales y en tal situación se encontrarían el desmote y la alambrada realizadas el 2018, lo cual habría sido planteado por el demandado a tiempo de interponer la excepción sobre el tema.
I.3.2.3. Pretensiones de retrotraer el proceso
Que, la recurrente realiza afirmaciones que no condicen con el recurso de casación en el fondo cuando en verdad pretendería retrotraer el trámite y aprovechar para incluso corregir su demanda, conforme explica:
En la audiencia de 7 de diciembre de 2020, la Jueza habría fijado el objeto de la prueba para los demandantes indicando que debían demostrar tener posesión legal, pacífica y continuada; que fueron perturbados en su posesión, precisando modo y fecha; e indicar el lugar donde estarían siendo perturbados, pero la recurrente se apartaría de ese marco probatorio pretendiendo que en casación se considere una ampliación que jamás fue siquiera planteada formalmente en el proceso; que, al no haber planteado la recurrente objeción alguna al objeto de la prueba, pretender a estas alturas incorporar otros elementos sería un evidente despropósito
Que, la recurrente pretende que se considere como parte de su posesión un callejón antiguo, que no se encuentra en el área de conflicto, que ni lo mencionaron en su demanda y menos al momento de fijar el objeto de la prueba; pero además ese callejón no sería un área de trabajo, sino que fue habilitado para transitar hacia el cementerio y que al no ser objeto de prueba, la juzgadora correctamente lo menciona pero no es objeto de valoración por estar fuera del punto conflictivo, que el indicado ingreso fue construido en una alambrada que no les pertenece pero además omiten un aspecto crucial que sería que el área de conflicto se encuentra íntegramente dentro de la parcela 08 titulada por el INRA el año 2012 en favor del demandado y su familia, por lo que las mejoras activas allí y existentes le pertenecen, como resultaría lógico ya que es el dueño y eso no constituye perturbación; agrega que parecería que la parte actora quería que el dueño no ejerza su derecho y se deje avasallar.
Que, la recurrente miente al indicar que en el informe pericial se estuviese afirmando que en el área en conflicto no se observa actividad antrópica puesto que en el mismo existe un recuadro en el que se describe la actividad humana en el lugar.
Que, en el punto III de su recurso, la recurrente se desdice de su demanda tratando de justificar su inexistente posesión, indicando que en el lugar del conflicto no tienen actividad agraria sino ganadería extensiva y por eso la posesión anterior debe demostrarse con la existencia de ganado, corrales, residencia, pero en pocas palabras los demandantes no tienen nada, ni ganado, ni pasturas, ni corrales y aun así pretenden indicar que tienen posesión, pero sí reconocen que no tienen nada y no trabajan en el área y eso fue comprobado con la inspección, con el peritaje y pruebas testificales de ambas partes, los suyos incluso habrían indicado que trabajaban en pampas antiguas bajo modalidad servidumbral al partido; pero ahora que se habría puesto en evidencia su impostura de productores pretenderían corregir su demanda y decir que cuando mencionan cultivos de maíz, zapallos, papa, no se referían a la zona en conflicto, pues esa zona sería áreas de pastos naturales para su ganado, pasándose de alto incluso las declaraciones de su testigo Célida Coronado Candia, quien afirmó que hace una semana compró ganado a la recurrente y los sacó de un pastizal situado en la parte alta, fuera de la zona de conflicto.
I.3.2.4. Respecto a los supuestos errores de hecho en la valoración de las pruebas
Refieren que, la recurrente pretende omitir considerar la comunidad y unidad de toda la prueba y su relación directa con el objeto del proceso y se esmera en desestructurarla para rescatar algo que le pudiese convenir y ni siquiera se ruboriza ante deducciones que contradicen sus propias afirmaciones, las cuales indica: Que en su afán de pretender acreditar siquiera uno de los tres puntos a probar, afirma de memoria indicando primero que, ninguno de los testigos habría afirmado que los demandantes se dedican a la ganadería confirmado con la inspección y el informe pericial en donde se indicaría contrariamente que allí existe ganado del demandado Silverio Flores, que los testigos y la misma recurrente reconocerían que ellos regularmente espantan el ganado de Silverio Flores desde hace poco más de dos años; segundo, los testigos indicarían conocer la zona pero que los trabajos que realizan como partidarios lo harían en pampas antiguas, incluso uno afirmó no conocer actividad productiva directa; tercero, indicaría la recurrente que de los documentos presentados en fotocopias sin valor legal, se evidenciaría que su padre se dedicaba a la ganadería, lo cual sería falso. pues en esos papeles solo se habla de propiedad rústica y no se menciona actividad alguna y agrega que no corresponde probar la posesión del difunto, indicando por otra parte que por la actividad productiva del demandando y su posesión, el INRA el año 2012 consolidó al padre de los demandantes, una propiedad agroganadera ubicada en lugar distinto al del motivo del interdicto; cuarto, sin mencionar normativa indicaría que se estaría desconociendo su condición de sucesores herederos forzosos que automáticamente continúan la posesión del causante, pero esto no correspondería, por cuanto realizaron después de cuatro años del fallecimiento de su padre, lo cual pone en evidencia que jamás les interesó la cuestión y un año después que incursionaron en la zona; que, en síntesis, la parte actora no habría probado por ningún medio tener actividad productiva lícita agrícola o ganadera en la zona de conflicto, es decir, no habrían probado el punto de hecho a probar y por el contrario, es el demandado quien trabaja en la indicada zona.
Que, respecto a los supuestos actos de perturbación ejecutados el 2020 por el demandado, de acuerdo al informe pericial y la inspección solo se habrían constatado trabajos recientes y no posesión antigua de Silverio Flores; que, sobre este particular correspondería indicar, primero, que los demandantes tenían el deber de demostrar las perturbaciones denunciadas en su demanda, precisando el modo y fecha en que se produjeron las mismas, lo cual no probaron, puesto que indican: "fueron constantes las amenazas ejecutadas a la posesión que ejercemos sobre la propiedad, agresiones que fueron rechazadas o reprimidas por diferentes medios ... volvieron a amenazar con las agresiones hacia nuestra pacífica convivencia ... en abril de 2020 ingresaron un tractor agrícola, para realizar laboreos de tierra en una parte de nuestra propiedad" quedando claro que les corresponde probar la existencia, características y circunstancias de esas amenazas y esas agresiones; sin embargo, no existe prueba alguna que haga referencia a tales hechos y por el contrario confesaron y un testigo reconoce que son ellos los que regularmente espantan el ganado del dueño que es Silverio; segundo, el informe pericial 001/2021 habría concluido que el área inspeccionada en conflicto se encuentra dentro de la parcela 08 perteneciente al demandado y en fotografías se evidencia que la alambrada de Silverio Flores fue cortada por los demandantes el 2018, cuando hicieron el desmonte, de lo que se concluiría que quienes actúan de modo arbitrario son los demandantes que han incursionado recientemente en propiedad ajena titulada por el INRA; en conclusión, los demandantes no habrían probado la existencia de los supuestos actos de perturbación, por lo cual, la juzgadora habría inferido que si no demostraron posesión legal, pacífica y continua, no corresponde considerar el tema de eventuales perturbaciones sobre lo que no existe.
Concluyen indicando que, el recurso planteado fue presentado extemporáneamente por uno de los demandantes; que dicho recurso no cumple con las exigencias de admisibilidad previstas por el art. 274.I.2.3 de la Ley Nª 439; que en la forma, se omite precisar la norma procesal infringida y el agravio sufrido; que en el fondo se alega errores de hecho pero se incurre en imprecisiones conceptuales, que la recurrente termina por reconocer que erraron en el planteamiento de su demanda y pretende justificar la inexistencia de actividad productiva llegando a sostener que por ser una zona destinada la ganadería extensiva le sería imposible demostrar que allí tiene posesión; la sentencia recurrida sería clara y precisa respecto a las motivaciones que llevaron a la juzgadora a declarar improbada la demanda; los demandantes no demostraron tener posesión, asimismo la existencia de amenazas y agresiones por parte del demandando, por lo que no podría demostrarse perturbación si no hay posesión; el área en conflicto se encuentra dentro de la parcela 08 titulada en favor del demandado, razón por la que la actividad realizada por este no puede ser considerada perturbadora.
I.4. Trámite procesal
I.4.1. Decreto de Autos para Resolución
Que, por decreto de 17 de marzo de 2021, cursante a fs. 348 de obrados, se determinó Autos para Resolución.
I.4.2. Sorteo
Mediante decreto de 19 de marzo de 2021 cursante a fs. 350 de obrados, se señala sorteo para el día lunes 22 de marzo de 2021, habiéndose realizado el mismo, conforme consta a fs. 352 de obrados.
I.5. Actos procesales relevantes
I.5.1. De fs. 5 a 55 cursa, documentación en fotocopias simples correspondientes al derecho propietario de los demandantes.
I.5.2. De fs. 56 a 65 cursan, fotocopias simples de la denuncia interpuesta por Marcial Montaño Alí contra Marcial Merubia Salces por la supuesta comisión del delito de Uso Indebido de Influencias y el Informe pericial del perito agrimensor, de 4 de enero de 2019, con relación a la propiedad de los demandantes.
I.5.3. A fs. 81 cursa, Auto de Admisión de la demanda, de 11 de septiembre de 2020
I.5.4. De fs. 97 a 116 vta. cursan, fotocopias simples de la sentencia 003/2019 de 2 de julio de 2019 y Auto Agroambiental Plurinacional S1ª N° 59/2019 de 17 de septiembre de 2019, correspondientes a la demanda por avasallamiento interpuesta por Silverio Flores Castro contra Milton Demetrio Montaño Alí y Elfy Montaño Alí, sentencia que declara probada en parte la demanda y ordena el desalojo y el cese de la perturbación incluso con apoyo de la fuerza pública.
I.5.5. De fs. 126 a 127 cursa, Acta de Audiencia oral de 25 de octubre de 2020, en mediante la cual, la Jueza de la causa, determina anular obrados hasta el Auto de Admisión en consideración a las imprecisiones de la demanda y a efecto de que sean aclaradas las mismas, relacionadas con la superficie que se demanda, los hechos en los cuales se basa la demanda y la fecha de la supuesta perturbación.
I.5.6. A fs. 131 vta. cursa, Auto N° 67/2020 de 6 de noviembre de 2020, que admite la demanda y subsanación.
I.5.7. De fs. 150 a 153 cursa, documental de derecho propietario del demandado, consistente en certificación de Título Ejecutorial, plano expedidos por el INRA y Folio Real correspondiente al predio titulado en favor de Gregoria Virhuez Rojas, Mary Franco Virhuez y el demandado Silverio Flores Castro.
I.5.8. De fs. 161 a 175 cursan, fotocopias legalizadas del Informe de 14 de junio de 2018, elaborado por el investigador asignado al caso, dentro de la denuncia interpuesta por Marcial Montaño Alí contra Marcial Merubia Salces, por la presunta comisión del delito de Uso Indebido de Influencias, Acta de Inspección Ocular de 4 de junio de 2018, Informe pericial del perito agrimensor de 4 de enero de 2019 y muestrario fotográfico con relación a la propiedad de los demandantes.
I.5.9. De fs. 181 a 185 cursa, Acta de Audiencia oral en la cual se fija el objeto de la prueba que, con relación a los demandantes, se establece que estos deben probar posesión pacífica y continuada, que son objeto de perturbación de parte del demandando, la fecha y lugar de la perturbación y, con relación al demandado, se establece que este debe probar todo lo contario establecido para la parte demandante.
I.5.10. De fs. 235 a 237 cursan, Nota del Gobierno Autónomo Municipal de Pampagrande e Informe Técnico N° 19/2020 de 16 de diciembre de 2020, que en el punto 3. "Resultados" indica que no se evidenció la existencia de documentación física ni digital de autorización de desmonte de 17 hectáreas otorgada a los señores Marcial Montaño Alí y Elffy Montaño de Ojeda en octubre de 2018 para la comunidad Liwi Liwi.
I.5.11. De fs. 248 a 249 y vta. cursa, Acta de Audiencia de 4 de enero de 2021, en la que se fijan los puntos de la pericia que debe verificar el perito designado, siendo los mismos: Establecer la ubicación del área en conflicto con respecto a la parcela del demandante y demandado; la existencia de trabajos dentro del área en conflicto y a quién pertenecen dichos trabajos; la antigüedad de los trabajos identificados en el área en conflicto y sobreponer los trabajo y mejoras identificadas en un croquis de ubicación estableciendo en qué área se encuentran con respecto a la documentación presentada por las partes demandante y demandada; asimismo, el acta refiere a la inspección realizada en la indicada fecha, sobre el área de conflicto, en la que intervinieron indicando las peculiaridades del área las partes y sus abogados.
I.5.12. De fs. 250 a 252 y vta. cursa, Informe pericial de 6 de enero de 2021, evacuado por el Ingeniero de Apoyo Técnico del Juzgado Agroambiental de Samaipata, que en lo relevante, en recuadro describe las mejoras identificadas durante la inspección de 4 de enero de 2021, atribuyendo a los demandantes, un desmonte de aproximadamente 8.1036 ha, del 2018; 1.3530 ha de barbecho del 2010 según imágenes; postes y alambre de púa al lado norte, del 2018; camino (callejón), de más de 20 años y, al demandado atribuye las siguientes mejoras: leñas y árboles de soto cortado el 2020; postes de alambre de división de potrero que fueron cortados por los demandados, del año 2018; terreno de 1.3530 ha, preparado para siembra con tractor del año 2020; reja de palo y alambre de ingreso del año 2020 y ganado vacuno de su propiedad.
I.5.13. A fs. 257 cursa, respuesta a solicitud cursada por el Responsable de la ABT de 29 de diciembre de 2020, en la que se informa que de acuerdo al Sistema Departamental y Nacional de Otorgación de Derechos, revisado en la ciudad de Santa Cruz DDSC-ABT, que Marcial Montaño Alí y la Sra Elffy Montaño de Ojeda, no contaban con ningún derecho otorgado por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Bosques y Tierras-ABT, para desmontar 17 ha de monte en el mes de octubre del año 2018, dentro de la propiedad denominada Mortero - Villca, zona Liwi Liwi, municipio de Pampa Grande.
I.5.14. A fs. 340 cursa, Auto de 3 de marzo de 2021 por el que la Jueza Agroambiental de Samaipata concede el recurso de casación solo con relación a la planteada por Elfi Montaño Alí de Ojeda y rechaza con relación a Marcial Montaño Alí, por haber planteado el mismo en forma extemporánea.