I. ANTECEDENTES PROCESALES
I.1. Argumentos de la Resolución recurrida en Casación o nulidad
La Sentencia Nº 008/2020 de 29 de octubre de 2020, declara probada la demanda de Interdicto de Recobrar la Posesión más pago de daños y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia, interpuesta por Benancio Olguín Pimentel contra Diego Olguín Pimentel, disponiendo la restitución por parte del demandado del área de 0.3631 ha, en el plazo de 10 días de ejecutoriada la sentencia, así como el pago de daños y perjuicios por la rotura o corte de alambradas averiguables en ejecución de sentencia.
I.2. Argumentos del Recurso de Casación .
En la Forma
1.- Sostiene que la sentencia que declara probada la demanda, se basa en el hecho de que el demandado Benancio Olguín Pimentel, habría demostrado que hubiese sido desposeído sobre el área demandada, sentencia que adolece de agravios, toda vez que el área en conflicto estuvo ya consensuada y conciliada de forma voluntaria y que el Juez de instancia no valoró correctamente el punto de partida del límite de la quebrada que es reflejado en el acta de inspección, no encontrándose mejoras, si no simplemente el alambrado, transgrediendo los arts. 187, 188 y 189 de la Ley N° 439.
2.- Acusa sobre la declaración testifical de Arturo Cabrita Cuellar, contra quien interpuso la tacha; sin embargo, se procedió a la recepción de su declaración el mismo que fue transcrito de forma diferente, tacha que fue planteada en virtud al art. 169.II.III de la Ley N° 439 y que el Juez, permitió que el demandado también haga aclaraciones que serian valoradas en sentencia, cuando era necesario que resuelva en el acto para evitar la indefensión de las partes.
En el Fondo
1.- Denuncia una incorrecta valoración de las pruebas ofrecidas en el proceso, incumpliendo el art. 145.I de la Ley Nº 439, en relación a la obligación de considerar todas y cada una de las pruebas producidas, individualizando las que formaron convicción y las que fueron desestimadas, ya que se habría sostenido por la única declaración de Arturo Cabrita, que había posesión antes de la eyección, aspecto que no seria evidente y que no se adecua a la normativa vigente, toda vez que el testigo estaba tachado conforme al art. 169.II.III de la indica ley; asimismo, en la inspección judicial se habría identificado que no había posesión corpórea por parte del demandante ya sea de sembradíos de pasto, plantas, arboles o cualquier acto que demuestre que la tierra estaba siendo utilizada para alguna función social, simplemente existe en el lugar, una vegetación natural, lo cual hay errónea interpretación de los arts. 87 y 1461 del Código Civil y 157 del Procesal Civil, además acusa la violación del art. 1286 del C.C., por haber incurrido en error de hecho, lo que daría lugar a la casación prevista en el art. 271 de la norma adjetiva de referencia, circunstancia contraria a lo que establece el derecho de posesión, cuando era el deber del Juez verificar que se cumpla los requisitos de acuerdo al art. 87 del código civil y cita para ello el ANA S1ª Nº 033/2002 de 12 de abril de 2002, "que la posesión y trabajo es la fuente fundamental para conservar la propiedad", motivo por el cual no se habría demostrado la posesión del demandante.
2.- Considera que se habría vulnerado el art. 115.II de la C.P.E. y 145.I de la Ley Nº 439, porque claramente la única declaración testifical, fue tachada conforme el art. 169.II.III del C.Pr.C., siendo procedente la tacha por resolución de 24 de septiembre de 2020, asimismo, con relación al acta de inspección ocular y las fotográficas, se puede verificar que en el lugar del conflicto no existe posesión corpórea porque no existe ningún acto de posesión realizado por el demandante, tan sólo existe arboles naturales, por lo que carece de congruencia entre los medios de prueba y las conclusiones existiendo una errónea interpretación de los arts. 87 y 1461 del Código Civil y 157 del Código Procesal Civil, incurriendo de esta forma en error de derecho lo que vulnera el debido proceso en su elemento de motivación y fundamentación.
3.- Con relación a la eyección ocurrida en el mes de febrero, considera que se habría vulnerado el debido proceso, por la errónea valoración de la prueba ofrecida, prevista en el art. 145.I del C.Pr.C., ya que los testigos desconocían totalmente los hechos, porque lo afirmado por el Juez no es congruente con la demanda; asimismo, el posteado fue realizado por el demandante en el mes de diciembre del 2017, denunciando dichos actos a las autoridades comunales por lo cual no es cierto que el colocado de los postes se realizó entre 2014 y 2015 y que el demandante habría estado en posesión por 4 años, pese a que comunicaron a las autoridades Comunales, quienes como autoridades indígenas podrían haber solucionado el conflicto.
4.- Con relación a los daños y perjuicios, considera vulnerado el art. 115.II de la C.P.E. y el art. 145.I de C.Pr.C., porque la única declaración testifical fue tachado conforme al art. 169.II.III de la referida Ley, más aún cuando el testigo no conocía sobre dichos hechos, así como en el acta de inspección, no se verifico ningún daño causado, debido a que no se identificó prueba alguna, refiriéndose de igual forma al A.S. N° 87/2015 de 01 de julio de 2015.
5.- Denuncia en cuanto a la valoración probatoria referente a la prueba testifical, toda vez que el Juez de instancia en aplicación al art. 171.III del C.Pr.C., lo tiene por retirada la tacha, ya que la parte contraria contrainterrogo al testigo, pese a que en antecedentes no hay prueba de retiro de tacha y que fue admitida la tacha mediante resolución lo cual es incongruente, incurriendo en error de derecho en la apreciación de las pruebas siendo vulnerado el debido proceso.
6.- La posesión agraria, significa el ejercicio permanente sobre la tierra, en el trabajo y la actividad productiva que vaya en beneficio de la familia y su aprovechamiento y sea sustentable, pero en la causa, no se demostró posesión con actividad productiva, lo cual no fue identificado por el Juez, vulnerando el art. 115.II de la C.P.E. y arts. 87 y 1461 del Código Civil, amparado en el art. 87 de la Ley Nº 1715 por una incorrecta valoración.
7.- Hace observación con relación a la contestación a la demanda, indicando el Juez de la causa, que la misma estaría fuera de plazo, más concretamente a los 21 días calendarios, habiendo vencido el plazo a los 15 días calendarios, indica que el art. 90 del C.Pr.C., es claro al indicar que los plazos corren para cada uno a partir del día siguiente hábil de su notificación, vulnerándose de esta forma el art. 94 del mismo cuerpo legal, haciendo alusión al encapsulamiento y cuarentena por el covid-19 y dispuesto por el D.S. Nº 4302 de 31 de julio de 2020, así como el Decreto Municipal Nº 19/2020 de 29 de junio de 2020 emitido por el Municipio de Yacuiba.
8.- Se tiene claramente, que el proceso de saneamiento concluye con el Título Ejecutorial, que a la fecha no se habría registrado a favor del demandante, toda vez que vulnera el derecho a la propiedad establecido en el art. 56 de la C.P.E.; asimismo, vulnera la disposición transitoria única de la Ley Nº 477.
9.- Refiere que de acuerdo a los antecedentes, no cumpliría con los requisitos de la procedencia de Interdicto de Recobrar Posesión, para lo cual cita el A.N.A S1º Nº 24/2016 de 05 de abril de 20160, debiendo cumplir tres requisitos entre ellos: demostrar posesión, la eyección que haya sufrido y plantearlo dentro el año de sucedido el hecho, vulnerando de esta forma el art. 145 y 213.II.3.4 del C.Pr.C., pidiendo se case la misma o en su caso se anule obrados hasta el vicio más antiguo.
I.3. Argumentos de la Contestación del Recurso de Casación.
Que, corrido en traslado el recurso de casación en la forma y en el fondo, mediante proveído de 12 de noviembre de 2020, cursante en obrados a fs. 203, la parte demandante por memorial, cursante en obrados de fs. 209 a 219 vta., responde al mismo bajo los siguientes argumentos.
Con relación al Recurso de Casación en la Forma interpuesto por el demandado Digo Olguín Pimentel referido al primer punto: indica que es improcedente, toda vez que los hechos denunciados no constituyen causales de casación en la forma y que los argumentos sobre la realización de dos cercas y una supuesta conciliación entre los hermanos, no existe porque no hay pruebas que demuestran esos argumentos, no fundamenta la existencia de violación, interpretación errónea o indebida de la ley y que fueran esenciales para la garantía del debido proceso, reitera indicando que el recurrente no cita, no fundamenta legalmente que normas procesales fueron infringidas en la emisión de la sentencia.
Con referencia al segundo punto: sobre la inspección realizada en la cual no se hubiera valorado correctamente el punto de partida del poste y se identificó un tercer cerco que no fue considerado por el Juez en la sentencia y que no se identificó actos de posesión del demandante; indica que el recurrente no fundamenta, ni especifica en que consiste la infracción, violación, falsedad o error de las citadas normas procesales, por lo cual no se vulneró el debido proceso y menos se planteó recurso de reposición; en el supuesto caso de que se habriá vulnerado derechos en la audiencia de inspección conforme el art. 85 de la Ley Nº 1715 y 271.II del C.Pr. C., podían haber planteado el recurso de reposición.
Con relación al punto tercero: sobre la tacha del testigo que fue aceptado por el Juez, el recurrente realiza un simple relato o narración de hechos sobre la declaración testifical, el mismo que en función al art. 271.III del C.Pr.C., al realizarse el contrainterrogatorio, se tiene por retirada la tacha y lo que hizo el Juez fue concebir la palabra, en mérito al principio de igualdad y al ser contrainterrogado el testigo por el demandado fue considerado en sentencia no planteando recurso de reposición, lo cual no lo hizo, habiendo precluido ese derecho, no cumpliendo con las exigencias del art. 271.I.II y 274.I.3 del C.Pr.C., anunciando para ello el ANA S2º Nº 15/2015 de 11 de marzo de 2015.
Con referencia al Recurso de Casación en el Fondo; relacionado sobre la errónea valoración de las pruebas, especialmente sobre la declaración testifical, el recurrente se contradice, porque indica que estaba tachado pero luego menciona que el Juez no valoró correctamente dicha prueba, toda vez que el acto de desposesión es el corte de alambrado, colocado de postes y bajereado en el área en conflicto, realizados por el demandado no existiendo incorrecta valoración menos vulneración del art. 145.II del C.Pr.C.
En cuanto a la interpretación errónea y el error de derecho en la apreciación de las pruebas, incurriendo en error de derecho sin fundamentar en que consiste la violación o interpretación errónea de dichas normas legales o procesales o de qué manera se incurrió en error de derecho, simplemente se limita señalar o citar normas legales por lo que incumple lo previsto en el art. 271.I y 274.I.3 del C.Pr.C., desconociendo que los actos de desposesión fueron reconocidos por el demandado en su declaración de confesión judicial provocada de fs. 178 a 179 de obrados indicando que entre el 01 al 20 de febrero de 2020, se realizaron esos trabajos, lo cual constituye plena prueba conforme el art. 157.II y 162.II del C.Pr.C., corroboradas por la prueba testifical y de inspección judicial.
En el sentido de que no existiere actos de posesión y que carece de congruencia entre los medios de prueba y las conclusiones, existiendo una errónea interpretación, refiere que la falta de motivación y de fundamentación que vulnera el debido proceso constituye causal de casación en la forma y no en el fondo conforme lo determinan los arts. 271.I.II y 274 del C.Pr.C., por lo que el agravio expuesto por el recurrente es incongruente, lo cual no debe ser considerado a tiempo de resolver el recurso.
Reitera indicando sobre la errónea valoración de la prueba que incurrió el Juez, sin cumplir con los requisitos establecidos en el art. 271 y 274 del C.Pr.C. y que la vulneración del debido proceso en su elemento de congruencia, será error de forma y no de fondo como fue planteado, al margen de reconocer el demandado que fue el demandante quien realizó el posteado y alambrado.
Con relación a los daños y perjuicios se ha producido la rotura o corte de los alambres, trabajos y costos y de ahí deriva un perjuicio emergente, los cuales deben ser reparados, por lo que los argumentos del demandado carecen de fundamento.
Argumenta, la falta de posesión en materia agraria y que no fue verificado por el Juez de instancia, lo cual hace a la vulneración del art. 115.II de la C.P.E., sin especificar en qué consiste la infracción, interpretación o errónea aplicación de la ley, incumpliendo el art. 271 y 274 del C.Pr.C.
Con relación a la vulneración del derecho a la defensa, por haberse negado la recepción de prueba indicando la transgresión de los arts. 90, 94 y 95 del C.Pr.C., en el incidente planteado por el demandado, no reclama la vulneración, por lo que existe acto consentido y convalidado conforme lo dispone el art. 107.II.III del C.Pr.C. al margen que la diligencia cumplió con su finalidad y con relación al plazo por la distancia, el demandado no ha reclamado oportunamente y aun así la Comunidad de Chimollar se encuentra a 60 kilómetros, lo cual podía haberse ampliado un día; por todo lo expuesto, pide se declare improcedente el recurso planteado en la forma e infundado el recurso planteado en el fondo con imposición de costas y costos procesales y regulación del honorario profesional.
I.4. Trámite Procesal
I.4.1. Decreto de Autos para Resolución.
Remitido el expediente Nº 4062/2020, relativo a la demanda de Reivindicación y el pago de Daños y Perjuicios, se dispone por providencia que cursa a fs. 226 de obrados Autos para Resolución.
I.4.2. Sorteo del Expediente
En fecha 09 de marzo de 2021, se realizó el sorteo del expediente, cursante a fs. 230 de obrados.
I.5. Actos procesales relevantes
De fs. 190 a 195 vta., de obrados cursa la sentencia Nº 008/2020 de 29 de octubre de 2020, la cual declara probada la demanda de Interdicto de Recobrar la Posesión más el pago de Daños y Perjuicios averiguables en ejecución de sentencia y una vez ejecutoriada la misma se haga entrega del bien en el plazo de 10 días, interpuesta por Benancio Olguín Pimentel en contra de Diego Olguín Pimentel.
Cursa en antecedentes documentación referente al Titulo Ejecutorial SPP-NAL 178653, donde el demandante, el demandado junto a sus hermanos, son co-propietarios del predio denominado "El Bagual" con una superficie de 411.8225 ha, ubicada en la Comunidad Chimollar, municipio de Carapari del departamento de Tarija, en la cual cada co-propietario, trabaja y cumple la función social de acuerdo a la asignación otorgada, teniendo próximo a la quebrada, un alambrado para su ganado, sin embargo desde el 22 de febrero de 2020 Diego Olguín Pimentel, comenzó a realizar actos de despojo sobre la fracción de terreno de una superficie aproximada de 3526.81 mts., con posteado y cercado de alambre de púa, cortando así la cerca realizada por el demandante, asimismo el desmonte de la fracción, haciendo justicia por mano propia en vista de haber perdido ya un proceso interdictal, que luego de ser notificado el demandado, no contesta dentro el termino establecido, menos se pudo considerar la prueba ofrecida; sin embargo, de acuerdo a procedimiento se llevo adelante la acumulación de pruebas como inspección judicial, peritaje, confesión judicial provocada y declaración de testigos ente otros.