I. ANTECEDENTES PROCESALES
I.1. Argumentos de la Sentencia recurrida en casación.
El Juez Agroambiental de Quillacollo, mediante Auto Interlocutorio Definitivo de 08 de agosto de 2022, cursante de fs. 372 a 376 vta. de obrados, resolvió la demanda de Medidas Cautelares, estableciendo en su parte resolutiva de manera textual lo siguiente: "FALLA: dispone el RECHAZO de la demanda de Medida Cautelar cursante de fs. 36 a 47 y de 49 a 51 del proceso, interpuesta por Máxima Marlene Ríos Sejas Vda de Ovando, Álvaro Javier Molina Anzoleaga y Lidia Elvira Troncoso Mendizabal", decisión judicial que encuentra sustento jurídico en la previsión de los arts. 315 III de la Ley N° 439, aplicable en supletoriedad dispuesta por el art. 78 de la Ley 1715, así como las pruebas admitidas, producidas y valoradas, concluyendo que los ahora recurrentes no acreditaron el peligro de perjuicio o la gravedad de la situación ambiental de la plaza Bolívar, debiendo implicar un serio impacto deberá contener principalmente los elementos a ser considerados, el peligro a daño inminente, la carencia de autorización administrativa, finalmente el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la autorización administrativa, que los ahora recurrentes no cumplieron con los mencionados elementos para la medida preventiva o cautelar de suspensión de obra, proyecto o actividad que es requisito para la procedencia de la acción, cual es demostrar una amenaza de riesgo de daño grave o irreversible, el cual resulta ser necesario, para que los hechos se ajusten a los presupuestos denunciados y que fueren requisitos para la procedencia de la medida cautelar referida en la Ley 439, en aplicación supletoria por el mandato del Art. 78 de la Ley Nº 1715.
I.2. Argumentos del Recurso de Casación interpuesto por Marlene Ríos Sejas Vda. de Ovando, Álvaro Javier Molina Anzoleaga y Lidia Elvira Troncoso Mendizábal.
I.2.1. Por memorial cursante de fs. 378 a 382 de obrados, Marlene Ríos Sejas Vda. de Ovando, Álvaro Javier Molina Anzoleaga y Lidia Elvira Troncoso Mendizábal, amparados en el art. 189 núm. 1 de la Constitución Política del Estado, arts. 36 núm. 1 y 87 de la Ley 1715, concordante con los arts. 270 al 276 del Código Procesal Civil, interponen recurso de casación contra el Auto Interlocutorio Definitivo de 8 de agosto de 2022, exponiendo los agravios que hubieran sufrido por existir interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley (forma y fondo), como así error de derecho o de hecho en la apreciación de las pruebas; bajo los argumentos que a continuación se detallan:
Bajo el título de "Primer agravio, aplicación e interpretación errónea del D.S. Nº 3856" ; refieren que el Decreto supremo N° 3856, tiene como fin modificar el Reglamento de Prevención y Control Ambiental, cuyo objetivo principal es guiar de manera administrativa la forma de obtener la licencia ambiental para actividades, obras o proyectos (AOPs) y que el D.S. Nº 3549 de 2018, fue el primero en indicar la Categorización ambiental directa de las AOPs, modificada por el D.S. Nº 3856 de 2019.
Primer error (de forma incluso de fondo); indican que se pudo evidenciar que el Juez a quo, en el auto ahora impugnado, dispone el rechazo de la medida cautelar señalando que el proyecto de remodelación de la Plaza Bolívar del Municipio de Quillacollo se encuentra categorizado en el nivel 4 de acuerdo al D.S. Nº 3856 artículo 17, sin embargo, dicho Decreto Supremo solo consta de dos artículos y no de 17, que dicho artículo corresponde al D.S. Nº 28592 "Reglamento de Prevención y Control Ambiental", modificado por el D.S. Nº 3549 de 2018 y posteriormente por el D.S. Nº 3856, concluyendo que no puede aplicarse el artículo 17 del D.S. Nº 3856 debido a su inexistencia.
Segundo error; (de carácter administrativo) refiriéndose al art. 2-I del D.S. Nº 3856 concordante con el art. 4.I del D.S. Nº 3549, que modifican el art. 17 del D.S. Nº 28592 "Niveles de categoría de las AOPs, conforme al anexo "A", siendo "REFERENTES", el municipio de Quillacollo no presento como prueba de descargo dentro de la Medida Cautelar ningún documento de respaldo de la AACD, de la Secretaria de la Madre Tierra de la Gobernación de Cochabamba, que indique que la remodelación de la plaza Bolívar es de categoría 4 o presentó su Licencia Ambiental de DIA, DDA o CD, vulnerando los procesos netamente administrativos siendo que se auto categorizaron ya que conforme lo señala la autoridad jurisdiccional en el auto ahora impugnado "LA CARENCIA DE AUTORIZACION ADMINISTRATIVA" puede aplicarse la suspensión de Obra, en este sentido al no presentar ningún documento de respaldo, la AACD podrá solicitar a las AOPs del listado de Nivel de Categoría Ambiental 4 en cualquiera de sus etapas la información que considere necesaria para verificar el cumplimiento de la normativa ambiental vigente, aspecto que no se informó en su debido momento a la AACD, en relación a la remodelación de la plaza Bolívar.
Tercer error ;indican que la autoridad jurisdiccional en el Auto ahora impugnado, en conclusiones señala que "La AAC podrá solicitar a la AOPs del listado de Nivel de Categoría Ambiental 4, en cualquiera de sus etapas, la información que considere necesaria para verificar el cumplimiento de la normativa ambiental vigente, según lo dispuesto por la Disposición Final Primera del D.S. Nº 2856, sin embargo, dicho Decreto Supremo no aplica a la medida cautelar debido a que el mismo resulta normar el apoyo de pequeños productores agrícolas de pequeña escala, por lo tanto, este aspecto resulta ser un error de forma e incluso de fondo.
Bajo el título de "Segundo agravio, apreciación de las pruebas incurriendo en error de derecho o error de hecho" sostienen que los impactos ambientales se generan cuando una AOPs inicia operaciones generalmente, en este caso, en la remodelación de la plaza Bolívar se pudo evidenciar bastantes impactos ambientales que fueron presentados mediante los memoriales que cursan a fs. 36 a 47 y subsanados mediante los memoriales que cursan de fs. 49 a 51, impactos que fueron minimizados mediante los "informes del Municipio de Quillacollo" (Sic) y que fueron aceptados por la autoridad jurisdiccional, sin embargo, no se toma en cuenta los impactos ambientales sinérgicos, es decir, la suma de impactos ambientales generan uno mayor y puede inducir en el futuro la aparición de otros nuevos impactos, en este sentido, la remodelación de la plaza Bolívar puede ser un antecedente de impacto ambiental sinérgico que resultaría ser una referencia ambiental de mala gestión ambiental, debido a que se indicara en el futuro que es de categoría 4 por lo que se reducirán espacios verdes indicando que sus impactos son mínimos y la suma de esos impactos podría generar uno mayor en el Municipio de Quillacollo, afectando la poca naturaleza urbana existente; asimismo, otro impacto que no se tomó en cuenta, es el establecido en el Reglamento de Prevención y Control Ambiental, es decir, el impacto a corto, mediano y largo plazo ya que el mismo puede manifestarse dentro de un tiempo comprendido en un ciclo anual, antes de cinco años o en periodo superior, en ese sentido, el impacto ambiental de la remodelación no solo es de corto plazo sino también de mediano y largo plazo ya que este afectará a los árboles de la plaza, en ese sentido, exponen la mala apreciación de las pruebas de hecho y derecho en que incurrió la autoridad jurisdiccional.
Primer error (de prueba), que el Auto ahora impugnado no toma en cuenta la prueba presentada por su parte y solamente se menciona la presentación de memoriales, sin embargo, sí hacen mención extensamente a la prueba presentada por el GAM de Quillacollo, en su titulo DE LA INTERVENCION ANTRÓPICA de fs. 80 a 101, 105 y 109 a 321, que daría a entender que su proyecto respeta los derechos de la Madre Tierra, que no genera impacto y es de categoría 4, vulnerándose con ello principios y valores ambientales como ser la IGUALDAD PROCESAL, conforme lo dispone al art. 1.9 de la Ley N° 439, pero no toma en cuenta los planos que muestran las reducciones claramente existentes del área verde de la plaza Bolívar y que ya está consolidada lamentablemente, o el informe y guía de selección de especies para el arbolado urbano de Cochabamba, guía científica realizada durante varios años, o las solicitudes insistentes, antes del inicio de obras, por el Colegio de Arquitectos, vulnerándose con ello el Vivir Bien, relación armónica, justicia climática art. 4.14 de la Ley N° 300, garantía de regeneración de la madre tierra art. 2.3 de la Ley 071 y otros, para posteriormente observar el informe que presentó el municipio como ser la VARIACIÓN DEL CAUDAL, donde el GAM de Quillacollo, reconoce que el aumento de superficie de circulación reduce el área de infiltración de agua, pero lo minimiza afirmando que siguen existiendo áreas verdes; asimismo indican que esa zona se inunda con frecuencia y afirman que darán solucionar mismo con la construcción de un desagüe pluvial en la calle, obra que no inició y que solo fuera un compromiso verbal, TRATAMIENTO DE ÁRBOLES DE LA PLAZA BOLÍVAR, donde se afirma que se incrementaron 442 m2 de área verde, pero no se presenta ningún plano de la superficie que corrobore lo señalado, es decir, un antes y un después, que por su parte se presentó un plano realizado por el Colegio de Arquitectos de Quillacollo, donde se corrobora que la superficie de área verde es deducida que antes de la remodelación la Plaza Bolívar tenía un área verde de 2474.89 m2, según el plano presentado por el propio GAMQ, sin embargo, esta se reduce a 1312.03 m2, por otro lado, del plano cursante de fs. 242 presentado por el municipio, se puede observar el estado anterior de la plaza Bolívar donde se aprecian las áreas verdes y los pasillos antes de la remodelación, en los planos de fs. 244, 247 y 248, se puede evidenciar que las nuevas áreas verdes son reducidas y los pasillos son incrementados, a su vez, les llama la atención la contradicción del Informe de Impacto Ambiental, ya que en primera instancia, reconoce que hay reducción de áreas verdes y en el otro párrafo, afirma que se incrementará las áreas verdes; otro aspecto, es que del inventario de arbolado presentado por sus personas se puede constatar la existencia de 146 árboles y posterior a la remodelación solo quedaron 108, por ello y más denuncian que:
-Con esa forma agresiva de eliminar jardines y considerando que la mancha urbana de Quillacollo, carece de espacios verdes, que en la actualidad solo cuenta con 5 plazas entre ellas la plaza Simón Bolívar, que en su remodelación de 2474.89 m2, se ha reducido a 1312.03 m2.
-Donde habitaban 146 árboles, todos al interior de jardines amplios conforme al informe efectuado por el Apoyo Técnico del Juzgado Agroambiental, se pudo verificar solo la existencia de 108 especies, 48 al interior de jardines restantes y 56 con tasas de hormigón y 4 en proceso de contar con esas tasas coronadas.
-Se pudo evidenciar de acuerdo al informe efectuado por el Apoyo Técnico del Juzgado Agroambiental, que no quedó nada de los 7 árboles de cucarda, que el árbol brachichito se redujo de 21 a 13, el de ficus de 10 a 1, jacaranda de 46 a 18 unidades, estos entre los mas representativos de esa plaza cívica de Armas.
Segundo error; la no presentación de un documento de la Autoridad Ambiental Competente Departamental o secretaria Departamental de la Madre Tierra que resultaría ser la única instancia administrativa que puede otorgar licencias ambientales o indicar si se encuentran en el nivel 4, documento que no adjuntó el G.A.M de Quillacollo.
Por otro lado, refieren que en la actualidad la plaza Bolívar ya se encuentra concluida y entregada de forma pública con los desperfectos que indicamos y la reducción de áreas verdes y por lo mismo, la Medida Cautelar puede otorgarse en parte y si bien no se puede solicitar la paralización de la obra, se puede solicitar la ampliación del suelo de cada árbol según la especie para el desarrollo natural de sus raíces, así como la restitución de las áreas verdes afectadas.
Por todo ello y amparados en el art. 189 núm. 1 de la Constitución Política del Estado, arts. 36 núm. 1 y 87 de la Ley 1715, concordante con los arts. 270 al 276 del Código Procesal Civil, interponen recurso de casación contra el Auto Interlocutorio Definitivo de 8 de agosto de 2022, con el fin de que se garantice la vida de los árboles y se restituya las áreas verdes afectadas.
I.3. Argumentos de la contestación al recurso de casación, presentado por Héctor Cartagena Chacón, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo.
Mediante memorial cursante de fs. 384 a 388 de obrados, Hector Cartagena Garron Alcalde del G.A.M, que contesta el recurso de casación, referente al primer agravio del recurso de casación aplicación errónea del D.S. N° 3856; refiere que corresponde ilustrar a la parte demandante que el D.S. N° 3856 que tiene inserto el art. 17, puesto que esta disposición emerge del art. 2 del referido decreto, precisamente al art. 17 del reglamento de prevención y control ambiental aprobado por el D.S. N° 24176 de 8 de diciembre de 1995, modificado por el parágrafo I del art. 4 del referido D.S. N° 3449, modificación que precisamente identifica el nivel 4 señalado en la Resolución emitida por la autoridad jurisdiccional a través del Auto ahora impugnado, en tal sentido, la subjetiva apreciación efectuada por el recurrente se encuentra totalmente errada pues no existe el supuesto error, ya que la extracción es precisamente la modificación.
En cuanto al SEGUNDO ERROR, que resultaría ser el de carácter netamente administrativo; indica que no se ha identificado agravio alguno por parte de los recurrentes o la incorrecta aplicación de la norma, pues el recurrente solo se limita a efectuar la descripción de parte de la Resolución y en un criterio subjetivo asumido por los mismos, sin que se identifique el agravio correspondiente o la disposición que hubiese sido quebrantada por la autoridad y cual hubiera resultado la forma correcta de la aplicación de la norma agroambiental máxime si se hace referencia a extremos netamente administrativos, en tal sentido, también carece de argumentos.
Referente al TERCER ERROR donde se indicaría que el D.S. N° 2856 no se aplicaría a la medida cautelar ya que la misma solo se referiría al apoyo de pequeños productores agrícolas de pequeña escala, siendo un error de forma y fondo, refiere que el mismo resultaría ser un lapsus de transcripción ya que el verdadero Decreto Supremo es el 3856 y por lo mismo este aspecto no trasgrede el fondo de la resolución pronunciada por la autoridad jurisdiccional, careciendo nuevamente de argumento lo referido por los recurrentes, pues lo observado no incide en la determinación final por tratarse de un lapsus de transcripción.
En cuanto al segundo agravio, apreciación de las pruebas incurriendo en error de derecho o error de hecho; efectuando una copia a lo expuesto en el memorial de casación, indica que este aspecto carece de argumentación puesto que al referir los 4 puntos no identifica en primera instancia porqué se valoró la prueba de forma errónea y cual debería ser la forma correcta de valoración, qué disposición es trasgredida máximo si la autoridad jurisdiccional a efectuado una valoración íntegra de la prueba producida, sumado a esto, al hecho haberse producido una inspección en el lugar y efectuado un informe técnico emitido por el dependiente del Juzgado Agroambiental, que goza del principio de legalidad pues en su condición de funcionario da fe de sus actos, es decir, que nuevamente se evidencia los criterios subjetivos asumidos por los recurrentes sin que estos tengan respaldo normativo materialmente sustentable.
Referente al SEGUNDO ERROR, es decir, la no presentación de un documento emitido por la autoridad Ambiental Competente; refiere que, no se advierte disposición alguna que se haya quebrantado, pues los recurrentes nuevamente asumen un criterio subjetivo y sesgado sin que se identifique la disposición de su pretensión sumado al hecho de que en esta instancia pretenden ya no la imposición de la medida cautelar que como esencia tenía como único fin paralizar el proyecto por intereses desconocidos, aspecto que la autoridad jurisdiccional de forma correcta rechaza mediante el Auto ahora impugnado y en esta instancia los recurrentes al haber observado la conclusión del proyecto, pretenden como petición, otro aspecto que no fue considerado ni peticionado en una primera instancia, como la aplicación del suelo de cada árbol y según la especie, para el desarrollo natural de las raíces y restitución de las áreas verdes afectadas, aspectos que fueron considerados en el Auto ahora impugnado.
Refiere además que el Titulo II de la Ley 349, en relación al proceso cautelar en su Capítulo Primero arts. 310 al 315 se hace la descripción en relación a la oportunidad en la que se puede presentarse la medida cautelar, los requisitos de su procedencia, la competencia, la incompetencia, las facultades de la autoridad jurisdiccional, la emisión de resolución y su cumplimiento.
Por último, refiere que debe citar el art. 322 de la Ley 349, respecto a la facultad de recurrir a una medida cautelar pues esta resultaría impugnarse mediante un recurso de apelación en efectos devolutivo, advirtiéndose que el recurso interpuesto carece de normativa legal aplicable puesto que en la suma hacen referencia a la interposición de un recurso de casación, por lo que existiría una incorrecta aplicación de la Ley 349, por parte de los recurrentes.
Concluyen indicando que, los argumentos presentados por los recurrentes no son válidos, sólidos y sustentables por norma o incorrecta valoración de la prueba y considerando que el Auto ahora impugnado se encuentra debidamente fundamentado y cumple los parámetros para la resolución previo análisis integral objetiva de los antecedentes, ante la existencia de agravios e incorrecta aplicación de la normativa, la autoridad superior confirme el Auto de 8 de agosto de 2022, previa las formalidades para el trámite de medida cautelar.
I.4. Trámite procesal
I.4.1. Auto de concesión de 7 de septiembre de 2022, cursante a fs. 389 de obrados, mediante el cual el Juez Agroambiental de Quillacollo, concede el recurso de casación.
I.4.2. Decreto de Autos para Resolución
Remitido el expediente signado con el N° 4800/2022, referente a la medida cautelar, mediante providencia de 29 de septiembre de 2022 cursante a fs. 392 de obrados, se decreta Autos para Resolución.
I.4.3. Sorteo
Mediante decreto de 07 de octubre de 2022, que cursa a fs. 394, se señala fecha y hora de sorteo para el día 10 de octubre de 2022, procediéndose en consecuencia al sorteo de la presente causa, conforme consta a fs. 396 de obrados.
I.5. Actos procesales relevantes
I.5.1. De fs. 7 a 10. cursa en original Voto Resolutivo N° 01/2022 de 26 de mayo de 2022, emitida por la organización Territorial de Base "Junta Vecinal Central Quillacollo, que resuelve rechazar la reducción del área de jardines por el estrangulamiento de algunas especies de árboles, la implementación de unas aguas danzantes, exigiendo al Alcalde restituya el área de jardines, entre otros, en la Plaza Bolívar de Quillacollo.
I.5.2 . De fs. 19 a 25 cursa en fotocopia, nota Cite: C.A.Q. 184/05-22 de 23 de mayo de 2021, referencia "Observaciones plaza Bolívar" por representantes del Colegio de Arquitectos de Quillacollo, presentado por el G.A.M.Q haciendo conocer las recomendaciones a la remodelación, refaccionados ente otros a la ampliación de área verde diseño de los maceteros y consideras la ampliación de los anillos de protección de los árboles.
I.5.3. De fs. 26 a 28, cursa copia scaner de Informe de inspección del proyecto de remodelación de la plaza Bolívar de Quillacollo con énfasis en los árboles, de 19 de mayo de 2022.
I.5.4. De fs. 36 a 46 vta. cursa demanda de Medidas Cautelares presentado por Máxima Marlene Ríos Sejas Vda. de Ovando, Álvaro Javier Molina Anzolega y Lidia Elvira Troncoso Mendizabal.
I.5.5. A fs. 48, cursa decreto de 28 de junio de 2008 de observación de demanda.
1.5.6 De fs. 49 a 51 vta. cursa memorial cumpliendo las observaciones a la demanda.
I.5.7. A fs. 67 a 68 vta. cursa memorial de apersonamiento y contestación a la demanda de solicitud de medida cautelar, por Héctor Cartagena Chacón, Alcalde del GAMQ.
I.5.8. A fs. 70 a 73, cursa acta de Audiencia e Inspección Judicial misma que se dispuso en audiencia.
I.5.9 De fs. 80 a 99, cursa Informe Técnico del Estado Ambiental del Proyecto "Remod Plaza Bolívar del Municipio de Quillacollo", de 08 de junio de 2022, emitido por el G.A.M.Q.
I.5.10 De fs. 112 a 112, cursan Informes Técnicos de 20 de abril y 5 de junio de 2022, emitido por el G.A.M.Q.
1.5.11. De fs. 324 a 371 cursa Informe Técnico J.A.Q. N° 014/2022 de 03 de agosto de 2022, emitido por el Apoyo Técnico del Juzgado Agroambiental Quillacollo.
1.5.12. De fs. 372 a 376 vta. cursa Auto Interlocutorio Definitivo de 08 de agosto de 2022 que dispone el RECHAZO de la demanda de Medida Cautelar interpuesta por los ahora recurrentes.