I. ANTECEDENTES PROCESALES
I.1. Argumentos de la Resolución, recurrida en casación.
La Juez Agroambiental de Entre Ríos de Tarija, mediante la Sentencia N° 001/2022 de 27 de julio, cursante de fs. 182 a 188 de obrados, dispone declarar IMPROBADA la demanda de Interdicto de Retener la Posesión incoada por Ermelinda Ávila Montes de Tejerina contra Eloísa Altamirano Montes; bajo los siguientes fundamentos:
I.1.a Fundamentación probatoria
La Juez Agroambiental en el Considerando II titulado "(VALORACIÓN PROBATORIA)", refiriéndose a la prueba de testifical, señaló:
a) El testimonio de Mario Crispín Altamirano Cayo, no es valorado porque el testigo es pariente colateral en cuarto grado y además, por haber sido dependiente de la demandante;
b) La declaración de Claver Tárraga Gallardo, es contradictoria al sostener por un lado que la demandante vive de manera pacífica; y, por otro lado, a tiempo de aclarar su testimonio, refiere que vivía cuando era niña y que "ahora" por motivos de trabajo vive en Tarija;
c) Del testimonio de Lidor Vega Avendaño, se tendría que en el "Potrero Viejo" no vive nadie, no hay vivienda y que veía a la demandante con su mamá y su esposo por el año 85. Todas esas pruebas que desvirtuarían el argumento de la demandante respecto a su posesión pacífica, quieta e ininterrumpida; además los dos últimos testigos referidos, habían manifestado no haber visto ningún acto de perturbación, en consecuencia, no señalan la fecha de ese supuesto acto motivo de la demanda.
En cuanto a la inspección judicial , prueba de cargo que evidenciaría la existencia real de la propiedad rural denominada "Potrero Viejo", que tendría un cerco de data antigua que estaría siendo reemplazado en la parte del frontis con un nuevo cerco de postes de madera con alambre de púas de 7 líneas, cuya data sería de aproximadamente dos meses, realizado por la demandante ; que en la propiedad referida, no existiría ninguna actividad agrícola ni pecuaria, tampoco construcción de casa, zarzos, etc., aspectos que demostraría que la demandante Ermelinda Ávila Montes de Tejerina, no tendría la posesión real, pacífica, quieta e ininterrumpida del mismo.
La Juez Agroambiental, continúo analizando la prueba de descargo y finalmente pasó a valorar la prueba producida de oficio, señalando que: 1) La testigo Gladis Tárraga Gallardo de Reyes y Biteman Rodríguez Ortega, autoridades de la Comunidad Salinas (fs. 93 y 94 de obrados), las cuales serían contradictorias entre sí, pues la primera refirió que vio a la demandante en el inmueble motivo del litigo, realizando trabajos de cerramiento; mientras que el segundo testigo, habría manifestado que en el inmueble sólo vio trabajar a Guillermo Mealla; y, 2) Que los informes técnicos elaborados por el Apoyo Técnico del Despacho Ing. Juan Pablo Chavarría Reynaga, uno del 27 de septiembre del 2021 (fs. 88 a 92 de obrados), que concluyó que el predio litigioso, presentó cerramiento perimetral, no observaría actividad agrícola ni pecuaria, tampoco casa, zarzos, etc.; el segundo informe complementario de 8 de julio del presente año (fs. 172 a 175 de obrados), estableció que no hubo actividad agropecuaria en las gestiones 2020 y 2021, observándose a principios de la presente gestión, movimiento de vegetación.
I.1.b Fundamentación fáctica
La Juez Agroambiental, refirió que de la compulsa de la totalidad de la prueba admitida y producida en la sustanciación del proceso, por un lado, le permitieron establecer la existencia real de la propiedad denominada "Potrero Viejo", sin embargo, no se probaron los siguientes hechos:
i) El tiempo de la posesión pacífica, quieta e ininterrumpida en el predio "Potrero Viejo", además de trabajos realizados en la propiedad;
ii) Los actos materiales que dieron lugar a la perturbación de la posesión y que hayan sido realizados por la demandada; y,
iii) La fecha aproximada de dichos actos. Por otro lado, la parte demandada, había logrado desvirtuar los fundamentos de la demanda.
I.1.c Fundamentación jurídica
La Juez A quo, refiere que en los interdictos de conservar o retener la posesión, el art. 1462 del Código civil, exige para su procedencia la concurrencia de:
1) Que quien lo intentare se encuentre en la posesión actual o tenencia de un bien mueble o inmueble;
2) Que alguien amenazare perturbarlo o lo perturbare, mediante actos materiales y
3) Que la acción sea solicitada dentro de un año desde que ocurrió el acto que le perturbó. Continúa señalando que este tipo de acciones, no protege el derecho propietario sino la posesión, la cual debe ser legal conforme lo habría señalado este Tribunal a través de los Autos Nacionales Agroambientales (ANA) S1a 21/2013, S1a N° 01/2012 y N° 10/2012; además, la Juez Agroambiental, refiere que en materia agroambiental a diferencia del derecho civil, lo fundamental para la procedencia del interdicto de retener la posesión, es necesario que exista actividad productiva y no se trate sólo de tener una mera posesión, pues la posesión agraria sería la relación directa, inmediata y productiva con la tierra; asimismo, respecto a los actos material a través del ANA S2a N° 18/2017, se había señalado que estos deben ser hechos materiales. La Juez de instancia, señala que la falta de uno de los elementos referidos, no viabiliza el interdicto de retener la posesión; que en el caso de autos, la parte actora no habría podido acreditar que la posesión que pretende retener, fuera actual y material el momento en que supuestamente se cometieron los actos de perturbación, pues la demanda carecería de prueba para ser considerada favorablemente la pretensión; al respecto citando la Sentencia Agroambiental Nacional (SAN) S1a N° 55/2016 y doctrina del jurista Enrique Ulate Chacón, señala que no se probó la demanda.
I.2. Argumentos del recurso de casación, cursante de fs. 194 a 196 vta., de obrados.
La demandante, ahora recurrente, mediante memorial cursante de fs. 194 a 196 vta., interpone recurso de casación en el fondo, contra la Sentencia N° 1/2022 de 27 de julio de 2022, emitida por la Juez Agroambiental de Entre Ríos, solicitando a este Tribunal, se sirva casar la Sentencia y declarar probado el interdicto de retener la posesión, en mérito a los siguientes argumentos:
Que, la Juez no valoró de manera positiva lo manifestado por los Testigos:
i) Rubén Ávila , quien manifestó que: "indica la parte demandante que este trabajo fue realizado por la parte actora, consultado la autoridad de la Comunidad Rubén Ávila indica cómo se puede observar se trata de un cerco antiguo y que los alambres si son nuevos y que vendrían a ser unas mejoras a este cerco, si evidente vio a la Sra. Ermelinda realizar estos trabajos y que son de conocimiento público..." (sic);
ii) Claver Tárraga Gallardo , quien refirió que: "En el potrero viejo la ve a doña Ermelinda que es predio de su madre Carmen, y siempre la veía ahí ...";
iii) Lidor Vega Avendaño , quien señaló: "el conoce el potrero viejo, no vive nadie, no tiene vivienda, ahí lo veía a doña Ermelinda trabajando con su mamá y su esposo Guillermo por el año 85 en adelante ..." (sic);
iv) Mario Crispín Altamirano Cayo , quien declaró que: "Conoce el potrero viejo, conoce a doña Ermelinda ella se crio trabajando ahí con su mamá, ella iba a la escuela, actualmente ella trabaja ahí siembra maíz, girasol, tiene plantas frutales, incluso hizo poner agua. El 1 de julio del año pasado, el vio que la Sra. Eloísa fue con un policía, él estaba con peones trabajando en el potrero viejo para doña Ermelinda ..." (sic); tampoco habría valorado de manera positiva la prueba de oficio consistente en la declaración de Gladys Tárraga Gallardo de Reyes , quien habría testificado: "que se le ha puesto en conocimiento de que a los demandantes Ermelinda Ávila Montes de Tejerina como al Sr. Guillermo Mealla Solano no se les dejaría trabajar en los predios sin que ese aspecto hubiera sido verificado personalmente por ella. Indica que más o menos hace un mes en una reunión en el albergue se hizo presente la Sra. Eloisa Altamirano pidiendo se les firme una certificación por que se estuviera efectuando una compra y venta entre ella y el Sr. Rogelio documento que fue leído y no se firmó al conocer que existen otros herederos y no podría reconocerla como absoluta dueña. Manifiesta que vio en oportunidades a don Guillermo y a la Señora Ermelinda cuidando a la Sra. Carmen Montes sin que con ello no se reconozca los que la Sra. Eloisa pudiera haber hecho por su madre, aclara que solo dice lo que ha visto. En cuanto a los trabajos nos ubicamos en el predio que colindan con el Sr. Sixto Pantoja con Petronila Montes con el camino carretero y con una calle, tomando en cuenta el camino que va desde Entre Ríos hasta Salinas e indica que ha visto efectuando trabajos de cerramiento a la Sra. Ermelinda Ávila Montes, indica que hay otro terreno que se encuentra en la parte del frente donde hay varias casas y allí vivió la Sra. Carmen Montes y allí sabe y le consta que tiene trabajos don Guillermo Mella le ha comentado que una parte de esos terrenos los ha comprado don Guillermo cuando vivían con doña Carmen de un Sr. Severo Tárraga indica que allí en reiteradas oportunidades también ha visto ingresar y trabajar a la Sra. Ermelinda Ávila y que en su recorrido en una oportunidad de la casa donde vivía su madre vio salir a la Sra. Eloísa, indica también de que en el lugar no conoce ni ha visto ningún trabajo de la Sra. Eloísa. Se adjunta un certificado a favor del Sr. Guillermo Mealla Solano en calidad de beneficiario de proyecto de viviendas a participado en el mejoramiento de su vivienda, certificación que incluye las gestiones de ejecución de proyecto del año 2007 al 2010, se dispone una fotocopia para el expediente y la devolución del origina l" (sic); señala la recurrente, que éstos testigos son autoridades de la comunidad del lugar y que al no haber sido valoradas por la Juez de entonces, se quebrantado los arts. 3, 12, 13 y 15 de la Ley de Deslinde Jurisdiccional.
Además, las referidas declaraciones testificales habían demostrado la concurrencia de los presupuestos procesales para la procedencia del interdicto de Retener la Posesión, como la posesión actual de la recurrente sobre el predio en litigio; presupuestos procesales del interdicto, que habían sido precisados en el AAP S2a 0065/2019 de 30 de septiembre, como:
a) La existencia de posesión actual del predio;
b) La coexistencia de amenaza de perturbación en la posesión, mediante actos materiales por el o los demandados - que el AAP S2a 003/2019 de 22 de mayo, había extendido el alcance del interdicto, señalando que el mismo procede ante la sóla amenaza de perturbación de la posesión-; y,
c) Expresar el día que hubiere sufrido la perturbación, a efectos de probar que la demanda se presentó dentro del año desde el momento de la perturbación.
Continúa la recurrente señalando que, el segundo presupuesto de la perturbación, se habría materializado el 17 de julio del 2021 como consta en la prueba consistente al informe que cursa a fs. 26 de obrados; además que la demandada llevó policías al predio en litigio, con el argumento que había un avasallamiento; finalmente, respecto al tercer presupuesto, refiere que la amenaza de perturbación se materializó el 17 de julio del 2021 y que la demanda fue presentada el 16 de agosto del 2021; al respecto, concluye transcribiendo parcialmente la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) N° 1026/2013-L de 28 de agosto y pide se dicte fallo casando la Sentencia en todo y por consiguiente se declare probado el interdicto de retener la posesión.
I.3. De la contestación al recurso de casación.
Por memorial cursante de fs. 199 a 203 de obrados, Eloísa Altamirano Montes, respondió al recurso de casación, solicitando, que se "...declare INFUNDADO el RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la demandante y se mantenga firma e incólume la Sentencia Agroambiental No. 01 de 27 de julio del 2022." (sic), desarrollando los siguientes argumentos:
1.Que, el recurso de casación no tendría fundamento al no haberse precisado las normas vulneradas, por lo que, faltaría la fundamentación fáctica en el recurso de casación.
2.Respecto a lo manifestado por Rubén Ávila, señala que el 27 de septiembre del 2021 en la inspección judicial -acta de fs. 87 de obrados, segundo párrafo- se habría señalado que los alambrados del frontis son nuevos y su antigüedad no es más de dos meses -a la fecha de la inspección-; que la resolución del SERNAP habría sancionado a la demandante por actos contra el medio ambiente y sin autorización; es decir, que los trabajos realizados por la demandante no son antiguos ni legales; sobre la declaración de Claver Tarraga, la misma sería contradictoria al sostener por un lado que su domicilio es en la comunidad Los Campos, pero vive más en la comunidad de Salinas La Misión, y posteriormente y de forma antagónica en el proceso 113, declaró también a favor de la demandante pero señalando que vive más en Los Campos y no en Salinas; además manifestó no haber visto ninguna perturbación. Respecto a lo declarado por Lido Vega, éste había manifestado no haber presenciado ningún acto de perturbación; y, Mario Crispín quien había sido tachado de oficio por la Juez al ser trabajador de la parte demandante; en cuanto a la declaración de Gladis Tarraga, no existiría documentación que acredite su condición de autoridad de la comunidad y además sería amiga íntima de la actora y por ello mintió a favor de la demandante.
3.Manifiesta que el recurso de casación no es una tercera instancia, sino una demanda de puro derecho, conforme la doctrina que cita en su memorial; que se le debe recordar a la parte recurrente cuales eran los hechos que debió probar y que durante el proceso la actora no demostró la posesión ininterrumpida, quieta, pacífica siendo que la misma habría ingresado a la propiedad dos meses antes de la interposición de la demanda y que los testigos manifestaron que no vieron actos de perturbación.
4.Que, en los arts. 1461 al 1464 del Código Civil, se regula y protege la posesión con título, y que las acciones de defensa de la posesión, son
a) Adquirir la posesión,
b) Retener la posesión,
c) recobrar la posesión, y
d) impedir una obra nueva perjudicial o evitar un daño temido. Continúa señalando que el AAP S2a 0003/2019 de 13 de febrero, estableció que los interdictos sólo protegen la posesión sin tener en cuenta el derecho de propiedad, que sólo ampara la posesión actual sobre un inmueble ante perturbaciones o amenazas de perturbación, mediante actos materiales o hechos que provengan de un tercero, que debe demostrarse:
a) la posesión actual,
b) la perturbación o amenazada de perturbación mediante actos materiales, y
c) expresar el día de la perturbación a efectos de probar que la demanda se presentó dentro del año desde el momento de la perturbación. Asimismo, cita el AAP S2a 022/2019 de 2 de mayo, que había ratificado los elementos que deben demostrarse en una demanda de retener la posesión, así como el ANA S1a 0010/2012 de 3 de abril y AAP S2a 003/2019 de 13 de febrero, habían dispuesto que se debe analizar los actos de posesión actual y actos materiales de perturbación, a efectos de determinar la procedencia de la acción; jurisprudencia que había sido reiterada a través de los Autos Agroambientales Plurinacionales de la Sala Segunda, con la numeración 039/2019 de 26 de junio, 022/2019 de 2 de mayo y 032/2019 de 22 de mayo; y N° 040/2019 de 27 de junio, había establecido que no es suficiente demostrar los actos de perturbación, sino debe demostrarse que esos actos fueron cometidos por los demandados, al respecto citando lo manifestado por el jurista Gonzalo Castellanos Trigo en su obra "Análisis Doctrinal y Jurisprudencia del Código de Procedimiento Civil " Tomo IV página 238, señalan que la perturbación, debe ser material y no procede contra una perturbación de derecho, es decir, que pueden existir amenazas de palabra u órdenes administrativas, que no importan actos materiales de turbación, si no existe principio de ejecución.
I.4. Trámite procesal
I.4.1. Por Auto de 24 de agosto de 2022 cursante a fs. 203 vta., de obrados, se concedió el recurso de casación y dispuso la remisión del proceso ante el Tribunal Agroambiental.
I.4.2. Decreto de Autos para resolución
Remitido el expediente N° 4775 RCN-2022, sobre demanda de Interdicto de Retener la Posesión, se dispuso Autos para Resolución por decreto de 08 de septiembre de 2022, tal como cursa a fs. 207 de obrados.
I.4.3. Sorteo
Por decreto de 23 de septiembre de 2022, cursante a fs. 209 de obrados, se señaló fecha y hora de sorteo para el día 26 de septiembre de los corrientes, procediéndose al sorteo de la presente causa en la fecha señalada, conforme cursa a fs. 211 de obrados, pasando a Despacho de la Magistrada Relatora.
I.5. Actos procesales relevantes
De la revisión de antecedentes cursantes en obrados, se tiene los siguientes actos procesales:
I.5.1. El acta de la audiencia de inspección judicial del inmueble motivo de la Litis (fs. 87), en el cual entre otros aspectos, se hace constar la existencia de un cerco antiguo de piedras, que estaría siendo reemplazado por un nuevo cerco de postes de madera y alambre de púas, mismo que tendría una antigüedad de dos meses, que no existe otra actividad en el lugar, y según lo manifestado por Rubén Ávila quien sería autoridad de la comunidad, vio realizar ese nuevo cerco a Ermelinda Ávila, lo cual sería de conocimiento público.
I.5.2. El Informe Técnico de 27 de septiembre del 2021(fs. 88 a 89), emitido por el Ing. Juan Pablo Chavarría Reynaga, quien, en las conclusiones, refiere que el predio presenta cerramiento perimetral, no se observó actividad agrícola ni pecuaria, y que no existe construcción de casa, zarzos, etc.
I.5.3. La prueba de oficio consistente en la declaración de Gladis Tárraga Gallardo de Reyes (fs. 93), quien había manifestado que se le puso en conocimiento de que no se les dejaba trabajar a los demandantes, sin embargo, eso no le constaría; que en una reunión Eloisa Altamirano solicitó que se firme una certificación ante la compra venta entre ella y Rogelio (no dice apellido), la cual no habría sido firmada debido a que existirían otros herederos; que vió a Guillermo y Ermelinda, al cuidado de su madre y a Ermelinda Ávila Montes, realizar trabajos de cerramiento y que ella vive en la casa que era de su madre Carmen Montes; que no vio ni conoce ningún trabajo de Eloísa.
I.5.4 La declaración de Claver Tárraga Gallardo (fs. 165 vta.), quien según el acta, manifestó:
"En el Potrero viejo la ve a Doña Ermelinda que es el predio de su madre Carmen, y siempre la veía ahí, se sembraba maíz hace unos cinco años atrás, ella vive de manera pacífica, no ha tenido problema con nadie y la ve a doña Ermelinda en el predio.
El no ha visto ningún acto de perturbación.
Contrainterrogatorio .- El ve a doña Ermelinda todos los días, la ve constantemente cuando ella va al lugar, aclara que ella vivía todos los días cuando era niña y ahora hizo su vida, se caso, pero la ve constantemente cuando va.
Aclara que tiene dos casas en los Campos y la Misión, pero más vive en la Misión." (sic).
I.5.5. El acta de declaración testifical de Lidor Vega Avendaño (fs. 166), quien había manifestado que conoce el Potrero Viejo, no vive nadie, no tiene vivienda ahí lo veía a Ermelinda trabajando con su madre y esposo Guillermo por el año 85 en adelante, no vio ningún acto de perturbación, que en el Potrero Viejo sembraban maíz, yuca y caña.
I.5.5. La declaración testifical de Mario Crispín Altamirano Cayo (fs. 166 vta.), quien habría referido conocer el Potrero Viejo y conocer a Ermelinda quien se crió trabajando ahí con su madre, que actualmente ella siembra maíz girasol, frutas e hizo poner agua, que el 17 de julio del 2017, Eloisa fue con policía mientras los peones de Ermelinda estaban trabajando, la demandante no se encontraba en ese momento.
I.5.6. El informe de 8 de julio del 2022 (fs. 172 a 175), emitido por Juan Pablo Chavarría Reynaga - quien sería apoyo técnico del Juzgado Agroambiental de Entre Ríos de Tarija, que en sus conclusiones refiere que según se observa de las imágenes satelitales, se evidencia que no hubo actividad agropecuaria en el predio denominado Potrero Viejo en las gestiones 2020 y 2021; y, en la gestión 2022 se observaría actividad en movimiento de vegetación a principios del año.