II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
II.1. Problemas jurídicos del presente caso
El Tribunal Agroambiental, en este proceso contencioso administrativo, conforme a los argumentos de la demanda, contestación y réplica, identifica los siguientes problemas jurídicos a ser resueltos:
1) Que para determinar que la construcción de loza y pozo séptico evita la regeneración de vegetación nativa y que esto incidiría negativamente en la biodiversidad y el ecosistema del Parque Nacional Tunari; así como la reducción de la capacidad de recarga hídrica que pondría en riesgo la provisión de agua, debe estar basada en estudio pericial técnico científico que avale racionalmente dichos aspectos.
2) Que el SERNAP no emitió resolución fundamentada y motivada respecto de la vigencia de servidumbre ecológica y los instrumentos de zonificación y Reglamento de Uso del Parque Nacional Tunari; así como la situación jurídica en que quedaría la titularidad del predio si se decomisan las construcciones efectuadas en la propiedad.
II.2. Naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo
Conforme prevé el art. 189.3 de la CPE, art. 144.4 de la Ley del Órgano Judicial y 36.3 de la Ley N° 1715, es competencia del Tribunal Agroambiental, conocer y resolver en única instancia procesos contencioso administrativos respecto de actos y resoluciones administrativas que definen derechos en materia agraria, encontrándose facultado para examinar los actos administrativos y las disposiciones legales aplicadas en sede administrativa durante la sustanciación del proceso de saneamiento, que son motivo de impugnación por el demandante, a fin de determinar si la resolución impugna emerge o no de un debido proceso.
El proceso contencioso administrativo es un procedimiento de control judicial que tiene como finalidad verificar la legalidad de los actos que realiza el Estado a través de sus funcionarios administrativos, con el propósito de precautelar la correcta administración pública, la cual debe enmarcarse en la Ley y en el Estado Constitucional de Derecho, vinculado a los intereses del administrado cuando son lesionados o perjudicados en sus derechos.
II.3. Análisis del caso concreto
Conforme se tiene identificado los problemas jurídicos en el punto II.1. Fundamentos Jurídicos del Fallo, del análisis de la demanda, la respuesta, compulsado con los antecedentes administrativos de la sustanciación del proceso administrativo sancionador efectuado por el SERNAP que dio origen a la emisión de la Resolución Administrativa-DE-N° 040/2020 de 26 de agosto de 2020, que resolvió confirmar la Resolución Administrativa DIR/PNT/SERNAP/AT Nro. 151/2020 de 28 de diciembre de 2019, cuya nulidad demanda el actor, se establece lo siguiente
II.3.1. Respecto de que, para determinar administrativamente, que la construcción de loza y pozo séptico evita la regeneración de vegetación nativa y que esto incidiría negativamente en la biodiversidad y el ecosistema del Parque Nacional Tunari, así como la reducción de la capacidad de recarga hídrica que pondría en riesgo la provisión de agua; debe basarse en estudio pericial técnico científico que avale racionalmente dichos aspectos .
De los antecedentes del proceso administrativo sancionatorio por infracción al art. 90-a) y g) del Reglamento General de Áreas Protegidas, aprobada mediante Decreto Supremo N° 24781 de 31 de julio de 1997, en que hubiese incurrido el ahora actor, Nelson Enrique Alvarez La Tapia, se desprende que si bien, el Servicio Nacional de Áreas Protegidas (SERNAP), en mérito al Informe del Guarda Parques de 29 de noviembre de 2019, en sentido de haber verificado construcciones irregulares sin autorización al interior del Parque Nacional Tunari consistente en el vaciado de loza de una construcción de vivienda, dispuso la apertura del proceso administrativo sancionatorio de referencia, señalando al efecto audiencia de inspección ocular con participación del denunciado de haber cometido la infracción señalada, abriendo al efecto término de prueba de cargo y descargo de 6 días hábiles, cumpliendo de éste modo la previsión contenida en el subinciso a.2) del art. 91 del Reglamento General de Áreas Protegidas, tal cual se desprende de los actuados cursantes a fs. 11, 12, 13, 17, 20, 21 y 22 del legajo del proceso sancionatorio; no es menos evidente, que dicha Institución inobservó el tema de peritaje descrito en el inciso g) del señalado art. 90 del Reglamento General de Áreas Protegidas, al no disponer la realización de Informe Pericial para determinar la sanción administrativa que corresponda, respecto de dos hechos relacionados entre sí, como son la construcción de infraestructura prohibida o ejecutadas sin contar con autorización, con la destrucción o contaminación generada como consecuencia de la realización de las construcciones, tomando en cuenta lo trascendental que constituye contar con información de un perito, que dada las circunstancias y efectos de los hechos denunciados como infracción, debe provenir de un profesional o conjunto de profesionales expertos en el tema en el que exponen con los fundamentos técnicos respaldados en las indagaciones científicas las conclusiones sobre el particular, que por hermenéutica procesal, generalmente es un tercero independiente individual o persona jurídica pública o privada, en razón de estar en conflicto el interés privado con el interés colectivo; peritaje que viene a constituir un requisito sine quanon previsto por Ley puesto que el mismo servirá de base para la determinación administrativa a asumirse, tal cual señala el art. 90-g) del Reglamento de referencia, al prescribir: "Construir obras o realizar instalaciones de infraestructura en general, prohibidas o ejecutadas sin contar con autorización exigida al efecto. Los infractores serán sancionados con decomiso de las construcciones, edificaciones e instalaciones y multa equivalente al grado de destrucción o contaminación generados, determinados por informe pericial (sic) (Las cursivas y negrillas son nuestras); por lo que, prescindir de la participación de técnicos expertos en la temática antes descrita, implica vulneración de la norma procesal antes señalada. Asimismo, si bien se elaboró por un funcionario del SERNAP el Informe titulado "de Valoración Técnica Ambiental de Daños VTA N° 215/2019" cursante de fs. 42 a 46 del legajo del proceso sancionatorio, éste no constituye la información "pericial" a que hace referencia la norma procesal antes descrita, que si bien hace referencia e informa respecto de las construcciones verificadas en la audiencia de inspección ocular; sin embargo, se limita a exponer con relación a daños ambientales "que el pago del monto es dado por el daño ocasionado, contaminación de suelos y aguas, extracción de cobertura vegetal al paisaje y por la reducción de la recarga hídrica sobre el área de servidumbre ecológica" (Las cursivas son nuestras); sin que dicha afirmación este basada en información técnica que determine con precisión y claridad que existe contaminación de suelos y aguas y reducción de recarga hídrica, con los datos pertinentes especializados a dicha temática, lo que hace que dicho Informe de Valoración Técnica Ambiental de Daños VTA N° 215/2019, esté desprovisto de la información pericial referida por la norma procesal antes descrita, infiriéndose de ello que las conclusiones a que arriba son solamente conjeturas de que por la realización de las construcciones verificadas in situ ha derivado en la contaminación de aguas y suelo y reducción de recarga hídrica, que por su contenido y finalidad requiera indudablemente de opinión e información pericial especializada, dando lugar incluso a que la Resolución Administrativa DIR/PNT/SERNAP/AT N° 151/2019 que falla declarando la infracción cometida por el denunciado Nelson Enrique Alvarez La Tapia, exprese en el quinto Considerando numeral 3 que la remoción de suelos, construcción de vivienda y pozo séptico se "encuentra evitando la regeneración de vegetación nativa del lugar en una superficie de 229 mts2, incide de manera negativa en la biodiversidad del lugar y el ecosistema del PTN, toda vez que al evitar la regeneración de vegetación nativa, también se está modificando la biodiversidad en su conjunto, desplazando las distintas formas de vida a otros sectores o en el peor de los casos extinguiendo diversas formas de vida que son protegidas por la Ley de Declaratoria de Área Protegida"; así también en el numeral 4, señala que la reducción de la capacidad hídrica del Parque Nacional Tunari que hubiere ocasionado las construcciones verificadas en la inspección ocular, pone en "riesgo las provisión de agua para futuras generaciones del pueblo cochabambino" (Las cursivas son nuestras); extremos que prácticamente se reiteró en la Resolución Administrativa -DE-N° 040/2020 de 26 de agosto de 2021 que resuelve el recurso de apelación, que implica que tales afirmaciones no están respaldadas, como debía ser, en bases técnicas que deben elaborarse al respecto, vulnerándose por ende las reglas que hacen al debido proceso.
II.3.2. Con relación a que no se fundamentó y motivo con relación a la vigencia de servidumbre ecológica y los instrumentos de zonificación y Reglamento de Uso del Parque Nacional Tunari; así como la situación jurídica en que quedaría la titularidad del predio si se decomisan las construcciones efectuadas en la propiedad.
De lo consignado en la Resolución Administrativa DIR/PNT/SERNAP/AT N° 151/2019, así como en la Resolución Administrativa -DE-N° 040/2020 de 26 de agosto de 2021 que resuelve el recurso de apelación que interpuso el ahora actor, con relación a la servidumbre ecológica y los instrumentos de zonificación y reglamento de uso del Parque Nacional Tunari; así como la situación jurídica en que quedaría la titularidad del predio, en el quinto considerando, se expresa: "Esta actividad irregular se halla ubicada en el Área Protegida del PNT en el sector denominado ZONA DE APROVECHAMIENTOS DE RECURSOS NATURALES, según la zonificación de la Franja Ecológica, asimismo, se encuentra dentro de una zona declarada como Servidumbre Ecológica Legal-Challa Monte Potreros Caja Petrolera, a través de Resolución Administrativa N° 07/2017, ratificada a través de Resolución Administrativa-DE-N° 031/2017 de 29 de marzo de 2017" (Las cursivas son nuestras); advirtiéndose de ello que la autoridad administrativa, simplemente se limita a identificar las resoluciones administrativas que están referidas a la servidumbre ecológica legal del Parque Nacional Tunari, así como la zonificación de la misma, sin que hubiere analizado, razonado y fundamentado respecto de la vigencia, alcances y finalidad de las mismas vinculadas al predio y al conflicto jurídico en cuestión, en razón de que las referidas resoluciones administrativas cursantes de fs. 47 a 50 y 51 a 52 vta. del legajo del proceso administrativo sancionatorio, si bien declaran como Servidumbre Ecológica el Parque Nacional Tunari en la superficie que comprende el predio rural entre los sectores denominado Challa Monte y todo su entorno comprendido de laderas y serranías de vocación forestal consistente en 734 hectáreas, ubicadas en la comunidad de Potreros en el Distrito 7 del Municipio de Quillacollo; no es menos evidente que la parte resolutiva cuarta de la Resolución Administrativa SERNAP-PNT- N° 07/2017 de 24 de enero de 2017, consigna: "La consolidación legal de la SERVIDUMBRE ECOLOGICA del PARQUE NACIONAL TUNARI como área de protección especial del Estado en este sector declarado como tal, se efectivizará a la conclusión del proceso de saneamiento agrario bajo responsabilidad y competencia específica del INRA, instancia pública que asignará este derecho a quien corresponda legalmente; para lo cual el INRA tomará en cuenta la condición de Servidumbre Ecológica de protección especial del Estado determinada en la presente Resolución" (Las cursivas y negrillas son nuestras). Determinación confirmada por Resolución Administrativa -DE-N° 031/2017 de 29 de marzo de 2017, cursante a fs. 51 y 52 vta. del legajo del proceso sancionatorio, con la única modificación en la parte resolutiva primera, de "declarar la prioridad de constitución de Servidumbre Ecológica del Parque Nacional Tunari, la superficie que comprende el predio rural, consistente en 39.100 ha. (treinta y nueve hectáreas con diez mil metros cuadrados), localizado en la comunidad de Potreros el Distrito 7 del Municipio de Quillacollo, de conformidad a los antecedentes que la motivaron" (Las cursivas y negrillas son nuestras); infiriéndose de su texto condición suspensiva en la consolidación y efectivización de la declaratoria de Servidumbre Ecológica, entre tanto se desarrolle y concluya proceso de saneamiento en la zona donde se halla ubicada la misma, así como la prioridad que se tiene de contar con la constitución de dicha servidumbre, que dado los efectos que de ellas se originaría, particularmente en la toma de decisión administrativa que esté basada en el instituto jurídico de la Servidumbre Ecológica Legal y la zonificación, como se utilizó en las resoluciones administrativas motivo de impugnación, debe estar respaldada en argumentos y fundamentos jurídicos sobre el particular, siendo esta una actividad de la autoridad administrativa inherente a su función que avale la determinación a asumirse garantizando de esta manera que el proceso administrativo sancionatorio se desarrolle dentro de las normas del debido proceso, a fin de que el administrado conozca los razonamientos y fundamentos legales que llevó al ente administrativo a basar sus determinaciones en normativa o resoluciones que se hallen vigentes y contengan los alcances que hagan viable y sustentable la resolución adoptada.
De otro lado, si bien las referidas Resoluciones Administrativas DIR/PNT/SERNAP/AT N° 151/2019 y DE-N° 040/2020 de 26 de agosto de 2021, refieren y disponen respecto de las construcciones que se identificó en el área como el decomiso y la consecuente incorporación al patrimonio de la Dirección del Parque Nacional Tunari, sin embargo, no realiza análisis y determinación fundada y motivada con relación en que quedaría la situación jurídica del predio y la titularidad de éste, puesto que las referidas construcciones se hallan adheridas al suelo, siendo que el decomiso y la incorporación al patrimonio del Parque Nacional Tunari están referidas única y exclusivamente a dichas construcciones; lo que amerita, que el ente administrativo, debe expresar la determinación que corresponda con relación al predio y pronunciarse con relación a la titularidad del mismo, al cursar a fs. 71 y 72 del legajo del proceso sancionatorio, documentación vinculada al predio que el actor afirma contar con derecho propietario, que a más de de acompañar en su demanda contencioso administrativo la referida documentación, adjuntó también la cursante a fs. 20 y 21 de obrados, referida a un documento de transferencia; afectando con ello el derecho al debido proceso en su vertiente de fundamentación y motivación que deben contener las actuaciones, informes y/o resoluciones administrativas, cuyo incumplimiento implica que dicha actividad se halla viciada de nulidad, lo que amerita reponer en aras de una correcta, justa y legal determinación administrativa, el derecho vulnerado.
II.3.3. Consideración Final
Que, de lo relacionado y analizado precedentemente, se establece que se ha incumplido normas establecidas para el proceso administrativo sancionatorio, así como vulneración del debido proceso en su componente a la fundamentación y motivación de las resoluciones administrativas, lo que lleva a declarar la procedencia de la demanda contenciosa administrativa, que por el efecto retroactivo que produce la nulidad de actuados administrativos como consecuencia del control de legalidad ejercido por éste Tribunal, las actuaciones administrativas en las que no se advirtió vulneración, se subsumen a la decisión adoptada en la presente sentencia.