SALA CIVIL PRIMERA
AUTO SUPREMO N° 218 Sucre, 21 de octubre de 2004
DISTRITO : Santa Cruz PROCESO: Ordinario sobre homologación judicial de resolución unilateral de compraventa de inmueble
PARTES : Armando Morón Sánchez c/ Rubén Darío Ortiz Pereyra
RELATOR: Ministro Dr. Armando Villafuerte Claros
VISTOS: El recurso de casación de fs. 342-348 presentado por Rubén Darío Ortiz Pereyra, contra el auto de vista de fs. 336-337 dictado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Santa Cruz en fecha 14 de septiembre de 2002, en el proceso ordinario sobre homologación judicial de resolución unilateral de compraventa de inmueble seguido por Armando Morón Sánchez; lo actuado en el proceso, y
CONSIDERANDO: La sentencia de primera instancia pronunciada por el Juez 10º de Partido en lo Civil a fs. 309-314, declara probada en parte la demanda principal de fs. 11, en lo que se refiere a la resolución de contrato, pago de resarcimiento convencional, desocupación y entrega de inmueble; improbada por los daños y perjuicios, lucro cesante y daño emergente; e improbada su excepción perentoria de falta de acción y derecho. A su vez declara improbada la reconvención de fs. 34-42; ordenando el cumplimiento de las determinaciones señaladas a fs. 314, y en vía de enmienda, a fs. 316, aclara la suma de dinero que el demandado debe pagar al actor. El demandado Rubén Darío Ortiz Pereyra apela contra la sentencia y auto aclaratorio, recurso que es concedido ante la Corte Superior de Santa Cruz; radicada la causa en la Sala Civil Primera, pronuncia el auto de vista confirmatorio de fs. 336-337, resolución contra la que el demandado recurre de casación en la forma y en el fondo.
CONSIDERANDO: I. Recurso de casación en la forma. En este recurso, acusa al a quo y al ad quem de incurrir en las previsiones del art. 254 del Código de Procedimiento Civil, incisos 4) y 7), ya que -en su concepto- no cumplieron formalidades esenciales para la validez de los procesos. En este sentido, argumenta:
Haber interpuesto y fundamentado a fs. 19 recurso de reposición con alternativa de apelación contra la resolución de fs. 14 vta.; el juez decretó "traslado", pero en ningún momento se notificó al actor y tampoco dictó la resolución pertinente, por ello lo acusa, lo mismo que al tribunal de apelación, de no haber pronunciado resolución sobre la reposición de fs. 19. Con tal razonamiento pide a la Sala Civil de la Corte Suprema, conforme al art. 271-3) del mismo adjetivo, anule obrados hasta fs. 19 vta., y ordene al juez resuelva la reposición con alternativa de apelación.
A fs. 285 vta., el juez 10º de Partido Civil-Comercial declara cerrado el término de prueba, y dispone entregar el expediente a las partes por su orden para fundamentar sus conclusiones. Alega no habérsele notificado con dicha providencia ni con los alegatos de fs. 300-304, coartando su derecho a presentar el suyo, lo que implica flagrante atentado contra el art. 16-II de la C.P.E. y su derecho a la defensa, por lo igualmente solicita anular obrados, hasta que se lo notifique tanto con dicha providencia como con el memorial de fs. 300-304.
Pide, igualmente, anular obrados por no haber sido notificado para la audiencia de conciliación dispuesta a fs. 306 vta., señalada para el 18 de febrero de 2002, pero el juez dictó a fs. 307 vta. "autos" y "cercenó" la etapa de conciliación.
Indica que conforme al art. 29-II del Código adjetivo, señaló domicilio mediante memorial de fs. 320 vta., pero la Sala Civil lª atentó y afectó su "derecho constitucional" a fijar domicilio, ya que fue notificado con el decreto de radicatoria de fs. 331 vta. en domicilio diferente, conforme consta a fs. 332 vta. Pide aplicar el art. 231 del Código adjetivo modificado por el art. 21 de la Ley 1760.
Con tales argumentos solicita anular obrados hasta el vicio más antiguo, con reposición.
II. Recurso de casación en el fondo. El demandado basa su recurso de casación en el fondo fundamentalmente en el análisis del contrato que cursa a fs. 1-5 y fs. 25-28. Al plantearlo, solicita casar el auto recurrido con base a los siguientes argumentos:
1. El auto de vista viola los arts. 532 y 537 del Código Civil. Transcribe la cláusula OCTAVA, denominada ARRAS CONFIRMATORIAS, por la cual ambas partes estipularon el contrato sujetándolo a la modalidad de venta con "arras confirmatorias" para la hipótesis de que alguna de ellas lo rescindiere unilateralmente; de modo que -sostiene-, si el comprador rescindiere perdería la suma de $US 30.000 en provecho del vendedor, y si fuere el vendedor, devolvería $US 60.000.
En el presente caso -dice el recurrente-, fue su persona que rescindió unilateralmente el contrato mediante la carta de fs. 6-7, y "únicamente perdía las arras y ningún otro monto adicional, como pretende la parte adversa". Agrega ser un hecho cierto que entregó al vendedor la suma de $US 68.485 (SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO DÓLARES AMERICANOS), incluyendo en ese monto los $US. 30.000.
2. Es ilegal y arbitraria la tesis de la demanda que pretende el pago de los $US 30.000, además de otras sumas adicionales por concepto de daños y perjuicios, sin considerar que las arras comprenden todo ello; es decir, la totalidad de los supuestos daños y perjuicios. Señala que la sentencia es ilegal porque a fs. 313, renglones 15-20, recoge la tesis del actor, y de acuerdo a ella el recurrente debería indemnizar daños y perjuicios independientemente de las arras, lo que resulta contrario a derecho.
Por su parte, el auto de vista recurrido contiene disposiciones contradictorias y falsas, ya que, a fs. 337, renglones 6-13 expresa: "Evidentemente al resolverse voluntariamente el contrato, las partes se enmarcan dentro de la cláusula de arras confirmatorias, entendiéndose que con dichas arras se cubre los daños y perjuicios ocasionados, como lo expresa el fallo recurrido". Luego transcribe otro párrafo del auto de segunda instancia, según el cual "Si bien es evidente que el incumplimiento se operó después de la resolución unilateral del contrato, pero no es menos cierto que el contrato ha sido desistido unilateralmente por el comprador y el hecho de desistir de la compra constituye incumplimiento del mismo".
Reitera y considera que el ad quem, reconoce que las arras cubren la totalidad de los supuestos daños y perjuicios ocasionados, pero se contradice al no declarar probada la demanda reconvencional de fs. 34-42, en la que pide la restitución de lo entregado por concepto de la operación comercial.
3. Afirma que la Cláusula DECIMA del contrato sólo se refiere al incumplimiento del comprador, pero con una "figura esencial y sustancialmente diferente a la rescisión unilateral", de ahí que el fallo de segunda instancia no podía apoyarse en esa cláusula.
Acusa la infracción de los arts. 532 y 537 del Código Civil, porque el tribunal de alzada, como el a quo, incurren en error al considerar que independientemente de las arras se debe indemnizar daños y perjuicios, sin tomar en cuenta que el art. 532 del Código Civil establece que la pena convencional, en este caso las arras, sustituye el resarcimiento judicial del daño.
Señala también que se ha violado el art. 568 del mismo cuerpo legal, porque el contrato de fs. 1-5 demuestra que una de las obligaciones del vendedor consistía en transferirle completamente saneadas las cinco parcelas de terreno objeto de la venta; empero, de acuerdo a los datos del proceso se evidencia que dichas parcelas fueron vendidas sin fusionar y, además, la documentación no se encontraba inscrita en el Registro de Derechos Reales, por tanto, el vendedor incumplió la cláusula DECIMO SEXTA del contrato.
Como conclusión, pide casar el auto de vista recurrido por haber infringido los arts. 532 y 537 del Código sustantivo, y deliberando en el fondo declarar improbada la demanda la principal y probada la reconvención.
CONSIDERANDO: Los datos obtenidos del proceso y los argumentos señalados en los recursos de casación en la forma y en el fondo, detenidamente examinados por la Sala Civil Primera de la Corte Suprema, le permiten establecer, en cuanto al primero, lo siguiente:
La falta de notificación al actor con el memorial de fs. 19 y la resolución que correspondía respecto a la reposición de la providencia de fs. 14 vta., acusada por el demandado, no constituye vicio que determine la nulidad de obrados, menos aún si se tiene en cuenta que éste ni observó la omisión en su oportunidad ni ejercitó acto alguno para solicitar el pronunciamiento del a quo al respecto, concretándose únicamente a solicitar a éste a fs. 22 señale día y hora para audiencia de conciliación.
Tampoco es evidente que no se hubiese notificado para la audiencia de conciliación señalada a fs. 306 vta.; al contrario, el actor, dándose por notificado para tal acto procesal a fs. 307, renunció a la audiencia, porque, en su criterio, era imposible llegar a un acuerdo entre las partes, de modo que la audiencia era irrealizable por la anunciada inconcurrencia de una de las partes. Acá se advierte que el recurrente tampoco revisó lo actuado en el proceso.
En lo que toca a la falta de notificación con la providencia de fs. 285 vta., se constata que luego de ser decretada la conclusión de la etapa probatoria y ordenada la entrega del expediente a las partes por su turno, el actor formuló sus conclusiones a fs. 300-304 (foliación que corrige otra anterior), y que el recurrente fue notificado a fs. 305 (fs. 183 de la foliación corregida) con ese memorial más el decreto de "traslado" de fs. 304 en su domicilio procesal, según la diligencia practicada, aunque en ésta aparece con fs. 178-182, foliación que, como se tiene dicho fue modificada.
Por otra parte, no se afecta ninguna norma al haberse notificado al recurrente en el tablero correspondiente a la Secretaría de Sala, porque: 1) no se apersonó en segunda instancia ante la Corte Superior del Distrito, y 2) porque en la Corte Superior de Distrito las notificaciones se practican en el tablero de notificaciones conforme al art. 133 del Código adjetivo, modificado por el art. 14 de la Ley 1760.
Finalmente, no se debe olvidar el principio de especificidad previsto en el art. 251-I del mismo Código adjetivo, conforme al cual ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la ley.
Con tales puntualizaciones, este Tribunal, con base al numeral 3) del art. 258 del Código de Procedimiento Civil, que imperativamente manda: "En el recurso de nulidad no será permitido presentar nuevos documentos ni alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieren reclamado en los tribunales inferiores...", considera que la nulidad de obrados formulada es extemporánea, y que en todo caso, aún en la hipótesis de que tales defectos fuesen efectivamente vicios en el proceso, el recurrente no los denunció oportunamente y, al contrario, esperó el auto de vista dictado por el tribunal de alzada, para recién manifestarlo en casación, olvidando que con su omisión ya los había convalidado. Se agrega a ello que de acuerdo al art. 136 del mismo Código adjetivo, el demandado ha quedado tácitamente notificado con todas las resoluciones pronunciadas en el proceso. Lo analizado hace que el recurso de casación en la forma derive en la improcedencia.
CONSIDERANDO: En cuanto al recurso de casación en el fondo, se considera que en el documento del contrato de ventaque en obrados aparece a fs. 1-4, reiterado a fs. 25-28, las partes han convenido en la cláusula OCTAVA lo siguiente: "Si por cualquier motivo el comprador rescindiere el presente contrato perderá la suma de TREINTA MIL 00/100 DOLARES AMERICANOS ($US 30.000) en provecho del vendedor; si el vendedor rescindiere el presente contrato devolverá al comprador el doble de lo recibido, vale decir, la suma de SESENTA MIL DOLARES AMERICANOS ($US 60.000)".
Por otro lado, en la cláusula DECIMA han estipulado: "Si el comprador no efectuare las cancelaciones correspondientes de acuerdo a la forma y plazos establecidos en el presente contrato, especialmente la amortización de capital y el pago de los intereses mencionados en la cláusula SEXTA del contrato, el vendedor podrá pedir la resolución de la venta y el correspondiente resarcimiento del daño ocasionado por la falta de pago del COMPRADOR, no aplicándose ya la pena convencional (arras confirmatorias). El resarcimiento del daño consistirá en el quince por ciento (15%) sobre el valor total del contrato o en su defecto el que se determine judicialmente si es que el VENDEDOR no cumpliere con el pago de resarcimiento del daño establecido en el presente contrato."
En consecuencia, las partes han convenido dos cláusulas diferentes para reforzar la ejecución del contrato: por un lado el ARRA CONFIRMATORIA, y por otro LA CLAUSULA PENAL. Esto es, la primera regulada por el Código civil en el art. 537, y la segunda, prevista en los arts. 532 al 536 del mismo, normas jurídicas insertas en la Sección IV, Capítulo V, Título I (Parte Segunda del Libro Tercero) del mismo cuerpo legal.
El recurrente -como se tiene anotado- acusa la violación de los citados arts. 532 y 537. Su fundamental observación radica en que el auto de vista, al confirmar la sentencia del a quo, dispone que, independientemente del arra confirmatoria de $US 30.000, su persona debe montos adicionales por concepto de daños y perjuicios, lo que, en su criterio, es improcedente en virtud a la "característica de concentración de los daños y perjuicios que ejercen las arras". Sostiene que "las arras, comprenden la totalidad de los "supuestos daños".
A la luz de nuestra legislación y de la doctrina, se considera que el arra confirmatoria y la cláusula penal contienen evidentes semejanzas, como que ambas ejercen una finalidad compulsiva que se supone pesará en el ánimo de las partes contratantes para la ejecución de lo acordado y, por otra parte, implican una valoración anticipada de los daños que pudieran sufrir en caso de inejecución del contrato; pero también muestran marcadas diferencias, entre ellas que el arra, llamada también "seña" o "a cuenta de precio", constituye una entrega coetánea o anterior al nacimiento de la obligación; o sea, una dación actual; en tanto que la segunda es una promesa de dar, es decir, que se pagará con posterioridad, como una consecuencia subsidiaria del incumplimiento de la obligación contraída. Por eso Messineo señala que si bien tienen una estructura diferente, "la función de la seña es análoga (reforzar indirectamente el contrato; coacción indirecta sobre el deudor; resarcimiento del daño, carácter satisfactivo) al de la cláusula penal estipulada para la hipótesis de incumplimiento injustificado..."; en otras palabras, en cuanto a la previsión del resarcimiento de los daños y perjuicios que la inejecución del contrato ocasionaría, la cláusula penal y el arra confirmatoria, son iguales, pues su finalidad es la misma; pero la una y la otra son independientes. Las dos provienen del acuerdo de voluntades de los contratantes expresada en el contrato con los efectos que produce de acuerdo al art. 519 y al amparo de la libertad y autonomía de la voluntad conferida por el art. 454 del mismo Sustantivo. Con relación a la materia que nos ocupa, el mismo tratadista escribe: "Se había discutido si puede pedirse a quien ha prestado la seña y no cumple, un suplemento de resarcimiento del daño cuando resulta un daño de entidad superior al valor de la seña. Debe opinarse afirmativamente...", y agrega "la seña en este caso constituye tan sólo una parte de ese resarcimiento". Esta doctrina, que proviene de los estudios del Código italiano, es la que armoniza más con las reglas previstas en el nuestro, ya que de allí fueron trasegadas al sistema de las arras y de la cláusula del Código civil de 1976, casi textualmente.
Otros tratadistas, entre ellos Von Tuhr (Tratado de las obligaciones, Editorial Reus S.A., T. II, p. 244), apunta: "Si el arra tiene carácter de "pago a cuenta" -como en el sub lite-, deberá imputarse a la indemnización, exactamente lo mismo que al pago; sin embargo, puede acordarse que la parte que reciba el arra se quede con ella en caso de que la parte que la entrega infrinja el contrato, sin que ello menoscabe para nada la indemnización; en este caso, el arra viene a representar una pena convencional abonada de antemano".
La acción que nos ocupa es, ciertamente, sui generis, porque, además de la seña o arra confirmatoria prevista en la cláusula OCTAVA, en la DECIMA las partes han insertado una cláusula penal cuantificada en porcentaje (resarcimiento del 15% sobre el valor total del contrato) dirigida principalmente contra el comprador, con base a cuyas previsiones el actor demanda también -independientemente del arra y de la cláusula penal- el pago de daños y perjuicios; lo que viene a constituir una tercera petición del pago de dichos conceptos; es decir, tres situaciones dirigidas a la misma finalidad, dos de ellas convencionales y la última judicial.
Según dispone el parágrafo II del art. 533 del Código civil, "para exigir la pena convencional no es necesario acreditar que exista perjuicio alguno"; en otras palabras, la pena no depende de la prueba que puede o no haberse aportado en el curso del proceso. Y como la referida cláusula DECIMA señala un porcentaje del monto de la pena, consiguientemente ya nada hay que probar al respecto. Al respecto, igual los autores ya nombrados, A. G. Spota, sostiene que ese quantum es independiente de las arras (Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Vol. III, p. 645).
En autos no se ha demandado la nulidad de la cláusula penal ni la del arra, de modo que su eficacia y validez no están en duda, ambas producen los efectos que las propias partes contratantes han deseado al acordar libremente las cláusulas y modalidades del contrato.
Pero, además, el juez y el tribunal de instancia, han imputado a la indemnización el arras y parte de la pena, o, si se quiere, inversamente, han imputado a la indemnización el monto de la cláusula penal, dejando de lado el monto del arra, cumpliendo lo previsto en la cláusula DECIMA del contrato, que expresa: "el vendedor podrá pedir la resolución de la venta y el correspondiente resarcimiento del daño ocasionado por la falta de pago del COMPRADOR, no aplicándose ya la pena convencional (arras confirmatorias)". El juez no ha sido muy explícito al respecto, y el ad quem, debido posiblemente a la obscura y confusa redacción de tal cláusula que confunde la pena convencional con el arra confirmatoria, tampoco ha aclarado al confirmar la sentencia. Sin embargo, el resultado es el mismo: el auto de vista no obliga al comprador a pagar la suma total del arra más la pena fijada en la cláusula penal, porque si así no hubiesen actuado, el monto indemnizatorio pudo superar los $US 90.000. No ha ocurrido eso y se impuso la equidad, al fijarse la suma de $US. 60.000, sin haber lugar a agregar además los daños y perjuicios porque, judicialmente, el juez y el tribunal de instancia declararon improbada la demanda en esta parte, Por lo demás, la solución pacífica propuesta por el demandado mediante la carta notariada de fs. 6 y 7, por la cual éste comunica al demandante su decisión de desistir de la compra, y consciente de la pérdida del arra, le solicita reducirla a $US 15.000, no menciona ninguno de los argumentos referidos posteriormente en su reconvención de fs. 34 a 42; por el contrario, evidencia más bien un total cambio de actitud que en modo alguno puede modificar la fuerza probatoria que reviste como confesión espontánea conforme al art. 404-II del Código de Procedimiento Civil, sin olvidar que por esta ulterior actitud continúa en posesión del inmueble. Por todo lo anotado, se evidencia que el ad quem ha procedido correctamente al pronunciar el auto de vista recurrido, no habiendo violado las normas jurídicas señaladas por el recurrente.
En cuanto a la violación del art. 568 del Código civil, que el recurrente expresa a fs. 347 vta. del recurso, apoyándose en que el vendedor no cumplió la obligación prevista en la cláusula DECIMO SEXTA, de transferirle completamente saneadas las cinco parcelas de terreno objeto de la venta y que fueron transferidas sin fusionar ni inscribir en el Registro de Derechos Reales, se debe tener en cuenta que una vez manifestado el deseo de rescindir el contrato mediante la carta de fs. 6 a 7 e iniciada la presente acción sobre tal base, resulta obvio que lo estipulado en ese sentido, no tenía razón de seguir vigente. Además, se advierte que tal cláusula tampoco fija el plazo o término para el cumplimiento de las obligaciones mencionadas en dicha cláusula.
POR TANTO: La Sala Civil Primera de la Corte Suprema de Justicia, con la facultad que le confieren los arts. 271-I y 272 del citado Código adjetivo, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma, y de acuerdo al art. 271-2 y 273 del mismo cuerpo legal declara INFUNDADO el de casación en el fondo, presentados por el recurrente contra el auto de vista de fs. 336 y 337; en ambos casos, con imposición de costas. Se regula el honorario de abogado en la suma de Bs.1000, que el tribunal de alzada mandará a pagar.
RELATOR: Ministro Dr. Armando Villafuerte Claros.
Regístrese y devuélvase.
Firmado : Dr. Armando Villafuerte Claros.
Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.
Proveído : Sucre, 21 de Octubre de 2004.
Patricia Parada Loras.
Secretaria de Cámara de la Sala Civil Primera.
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AUTO SUPREMO N° 218 Sucre, 21 de octubre de 2004
DISTRITO : Santa Cruz PROCESO: Ordinario sobre homologación judicial de resolución unilateral de compraventa de inmueble
PARTES : Armando Morón Sánchez c/ Rubén Darío Ortiz Pereyra
RELATOR: Ministro Dr. Armando Villafuerte Claros
VISTOS: El recurso de casación de fs. 342-348 presentado por Rubén Darío Ortiz Pereyra, contra el auto de vista de fs. 336-337 dictado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Santa Cruz en fecha 14 de septiembre de 2002, en el proceso ordinario sobre homologación judicial de resolución unilateral de compraventa de inmueble seguido por Armando Morón Sánchez; lo actuado en el proceso, y
CONSIDERANDO: La sentencia de primera instancia pronunciada por el Juez 10º de Partido en lo Civil a fs. 309-314, declara probada en parte la demanda principal de fs. 11, en lo que se refiere a la resolución de contrato, pago de resarcimiento convencional, desocupación y entrega de inmueble; improbada por los daños y perjuicios, lucro cesante y daño emergente; e improbada su excepción perentoria de falta de acción y derecho. A su vez declara improbada la reconvención de fs. 34-42; ordenando el cumplimiento de las determinaciones señaladas a fs. 314, y en vía de enmienda, a fs. 316, aclara la suma de dinero que el demandado debe pagar al actor. El demandado Rubén Darío Ortiz Pereyra apela contra la sentencia y auto aclaratorio, recurso que es concedido ante la Corte Superior de Santa Cruz; radicada la causa en la Sala Civil Primera, pronuncia el auto de vista confirmatorio de fs. 336-337, resolución contra la que el demandado recurre de casación en la forma y en el fondo.
CONSIDERANDO: I. Recurso de casación en la forma. En este recurso, acusa al a quo y al ad quem de incurrir en las previsiones del art. 254 del Código de Procedimiento Civil, incisos 4) y 7), ya que -en su concepto- no cumplieron formalidades esenciales para la validez de los procesos. En este sentido, argumenta:
Haber interpuesto y fundamentado a fs. 19 recurso de reposición con alternativa de apelación contra la resolución de fs. 14 vta.; el juez decretó "traslado", pero en ningún momento se notificó al actor y tampoco dictó la resolución pertinente, por ello lo acusa, lo mismo que al tribunal de apelación, de no haber pronunciado resolución sobre la reposición de fs. 19. Con tal razonamiento pide a la Sala Civil de la Corte Suprema, conforme al art. 271-3) del mismo adjetivo, anule obrados hasta fs. 19 vta., y ordene al juez resuelva la reposición con alternativa de apelación.
A fs. 285 vta., el juez 10º de Partido Civil-Comercial declara cerrado el término de prueba, y dispone entregar el expediente a las partes por su orden para fundamentar sus conclusiones. Alega no habérsele notificado con dicha providencia ni con los alegatos de fs. 300-304, coartando su derecho a presentar el suyo, lo que implica flagrante atentado contra el art. 16-II de la C.P.E. y su derecho a la defensa, por lo igualmente solicita anular obrados, hasta que se lo notifique tanto con dicha providencia como con el memorial de fs. 300-304.
Pide, igualmente, anular obrados por no haber sido notificado para la audiencia de conciliación dispuesta a fs. 306 vta., señalada para el 18 de febrero de 2002, pero el juez dictó a fs. 307 vta. "autos" y "cercenó" la etapa de conciliación.
Indica que conforme al art. 29-II del Código adjetivo, señaló domicilio mediante memorial de fs. 320 vta., pero la Sala Civil lª atentó y afectó su "derecho constitucional" a fijar domicilio, ya que fue notificado con el decreto de radicatoria de fs. 331 vta. en domicilio diferente, conforme consta a fs. 332 vta. Pide aplicar el art. 231 del Código adjetivo modificado por el art. 21 de la Ley 1760.
Con tales argumentos solicita anular obrados hasta el vicio más antiguo, con reposición.
II. Recurso de casación en el fondo. El demandado basa su recurso de casación en el fondo fundamentalmente en el análisis del contrato que cursa a fs. 1-5 y fs. 25-28. Al plantearlo, solicita casar el auto recurrido con base a los siguientes argumentos:
1. El auto de vista viola los arts. 532 y 537 del Código Civil. Transcribe la cláusula OCTAVA, denominada ARRAS CONFIRMATORIAS, por la cual ambas partes estipularon el contrato sujetándolo a la modalidad de venta con "arras confirmatorias" para la hipótesis de que alguna de ellas lo rescindiere unilateralmente; de modo que -sostiene-, si el comprador rescindiere perdería la suma de $US 30.000 en provecho del vendedor, y si fuere el vendedor, devolvería $US 60.000.
En el presente caso -dice el recurrente-, fue su persona que rescindió unilateralmente el contrato mediante la carta de fs. 6-7, y "únicamente perdía las arras y ningún otro monto adicional, como pretende la parte adversa". Agrega ser un hecho cierto que entregó al vendedor la suma de $US 68.485 (SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO DÓLARES AMERICANOS), incluyendo en ese monto los $US. 30.000.
2. Es ilegal y arbitraria la tesis de la demanda que pretende el pago de los $US 30.000, además de otras sumas adicionales por concepto de daños y perjuicios, sin considerar que las arras comprenden todo ello; es decir, la totalidad de los supuestos daños y perjuicios. Señala que la sentencia es ilegal porque a fs. 313, renglones 15-20, recoge la tesis del actor, y de acuerdo a ella el recurrente debería indemnizar daños y perjuicios independientemente de las arras, lo que resulta contrario a derecho.
Por su parte, el auto de vista recurrido contiene disposiciones contradictorias y falsas, ya que, a fs. 337, renglones 6-13 expresa: "Evidentemente al resolverse voluntariamente el contrato, las partes se enmarcan dentro de la cláusula de arras confirmatorias, entendiéndose que con dichas arras se cubre los daños y perjuicios ocasionados, como lo expresa el fallo recurrido". Luego transcribe otro párrafo del auto de segunda instancia, según el cual "Si bien es evidente que el incumplimiento se operó después de la resolución unilateral del contrato, pero no es menos cierto que el contrato ha sido desistido unilateralmente por el comprador y el hecho de desistir de la compra constituye incumplimiento del mismo".
Reitera y considera que el ad quem, reconoce que las arras cubren la totalidad de los supuestos daños y perjuicios ocasionados, pero se contradice al no declarar probada la demanda reconvencional de fs. 34-42, en la que pide la restitución de lo entregado por concepto de la operación comercial.
3. Afirma que la Cláusula DECIMA del contrato sólo se refiere al incumplimiento del comprador, pero con una "figura esencial y sustancialmente diferente a la rescisión unilateral", de ahí que el fallo de segunda instancia no podía apoyarse en esa cláusula.
Acusa la infracción de los arts. 532 y 537 del Código Civil, porque el tribunal de alzada, como el a quo, incurren en error al considerar que independientemente de las arras se debe indemnizar daños y perjuicios, sin tomar en cuenta que el art. 532 del Código Civil establece que la pena convencional, en este caso las arras, sustituye el resarcimiento judicial del daño.
Señala también que se ha violado el art. 568 del mismo cuerpo legal, porque el contrato de fs. 1-5 demuestra que una de las obligaciones del vendedor consistía en transferirle completamente saneadas las cinco parcelas de terreno objeto de la venta; empero, de acuerdo a los datos del proceso se evidencia que dichas parcelas fueron vendidas sin fusionar y, además, la documentación no se encontraba inscrita en el Registro de Derechos Reales, por tanto, el vendedor incumplió la cláusula DECIMO SEXTA del contrato.
Como conclusión, pide casar el auto de vista recurrido por haber infringido los arts. 532 y 537 del Código sustantivo, y deliberando en el fondo declarar improbada la demanda la principal y probada la reconvención.
CONSIDERANDO: Los datos obtenidos del proceso y los argumentos señalados en los recursos de casación en la forma y en el fondo, detenidamente examinados por la Sala Civil Primera de la Corte Suprema, le permiten establecer, en cuanto al primero, lo siguiente:
La falta de notificación al actor con el memorial de fs. 19 y la resolución que correspondía respecto a la reposición de la providencia de fs. 14 vta., acusada por el demandado, no constituye vicio que determine la nulidad de obrados, menos aún si se tiene en cuenta que éste ni observó la omisión en su oportunidad ni ejercitó acto alguno para solicitar el pronunciamiento del a quo al respecto, concretándose únicamente a solicitar a éste a fs. 22 señale día y hora para audiencia de conciliación.
Tampoco es evidente que no se hubiese notificado para la audiencia de conciliación señalada a fs. 306 vta.; al contrario, el actor, dándose por notificado para tal acto procesal a fs. 307, renunció a la audiencia, porque, en su criterio, era imposible llegar a un acuerdo entre las partes, de modo que la audiencia era irrealizable por la anunciada inconcurrencia de una de las partes. Acá se advierte que el recurrente tampoco revisó lo actuado en el proceso.
En lo que toca a la falta de notificación con la providencia de fs. 285 vta., se constata que luego de ser decretada la conclusión de la etapa probatoria y ordenada la entrega del expediente a las partes por su turno, el actor formuló sus conclusiones a fs. 300-304 (foliación que corrige otra anterior), y que el recurrente fue notificado a fs. 305 (fs. 183 de la foliación corregida) con ese memorial más el decreto de "traslado" de fs. 304 en su domicilio procesal, según la diligencia practicada, aunque en ésta aparece con fs. 178-182, foliación que, como se tiene dicho fue modificada.
Por otra parte, no se afecta ninguna norma al haberse notificado al recurrente en el tablero correspondiente a la Secretaría de Sala, porque: 1) no se apersonó en segunda instancia ante la Corte Superior del Distrito, y 2) porque en la Corte Superior de Distrito las notificaciones se practican en el tablero de notificaciones conforme al art. 133 del Código adjetivo, modificado por el art. 14 de la Ley 1760.
Finalmente, no se debe olvidar el principio de especificidad previsto en el art. 251-I del mismo Código adjetivo, conforme al cual ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la ley.
Con tales puntualizaciones, este Tribunal, con base al numeral 3) del art. 258 del Código de Procedimiento Civil, que imperativamente manda: "En el recurso de nulidad no será permitido presentar nuevos documentos ni alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieren reclamado en los tribunales inferiores...", considera que la nulidad de obrados formulada es extemporánea, y que en todo caso, aún en la hipótesis de que tales defectos fuesen efectivamente vicios en el proceso, el recurrente no los denunció oportunamente y, al contrario, esperó el auto de vista dictado por el tribunal de alzada, para recién manifestarlo en casación, olvidando que con su omisión ya los había convalidado. Se agrega a ello que de acuerdo al art. 136 del mismo Código adjetivo, el demandado ha quedado tácitamente notificado con todas las resoluciones pronunciadas en el proceso. Lo analizado hace que el recurso de casación en la forma derive en la improcedencia.
CONSIDERANDO: En cuanto al recurso de casación en el fondo, se considera que en el documento del contrato de ventaque en obrados aparece a fs. 1-4, reiterado a fs. 25-28, las partes han convenido en la cláusula OCTAVA lo siguiente: "Si por cualquier motivo el comprador rescindiere el presente contrato perderá la suma de TREINTA MIL 00/100 DOLARES AMERICANOS ($US 30.000) en provecho del vendedor; si el vendedor rescindiere el presente contrato devolverá al comprador el doble de lo recibido, vale decir, la suma de SESENTA MIL DOLARES AMERICANOS ($US 60.000)".
Por otro lado, en la cláusula DECIMA han estipulado: "Si el comprador no efectuare las cancelaciones correspondientes de acuerdo a la forma y plazos establecidos en el presente contrato, especialmente la amortización de capital y el pago de los intereses mencionados en la cláusula SEXTA del contrato, el vendedor podrá pedir la resolución de la venta y el correspondiente resarcimiento del daño ocasionado por la falta de pago del COMPRADOR, no aplicándose ya la pena convencional (arras confirmatorias). El resarcimiento del daño consistirá en el quince por ciento (15%) sobre el valor total del contrato o en su defecto el que se determine judicialmente si es que el VENDEDOR no cumpliere con el pago de resarcimiento del daño establecido en el presente contrato."
En consecuencia, las partes han convenido dos cláusulas diferentes para reforzar la ejecución del contrato: por un lado el ARRA CONFIRMATORIA, y por otro LA CLAUSULA PENAL. Esto es, la primera regulada por el Código civil en el art. 537, y la segunda, prevista en los arts. 532 al 536 del mismo, normas jurídicas insertas en la Sección IV, Capítulo V, Título I (Parte Segunda del Libro Tercero) del mismo cuerpo legal.
El recurrente -como se tiene anotado- acusa la violación de los citados arts. 532 y 537. Su fundamental observación radica en que el auto de vista, al confirmar la sentencia del a quo, dispone que, independientemente del arra confirmatoria de $US 30.000, su persona debe montos adicionales por concepto de daños y perjuicios, lo que, en su criterio, es improcedente en virtud a la "característica de concentración de los daños y perjuicios que ejercen las arras". Sostiene que "las arras, comprenden la totalidad de los "supuestos daños".
A la luz de nuestra legislación y de la doctrina, se considera que el arra confirmatoria y la cláusula penal contienen evidentes semejanzas, como que ambas ejercen una finalidad compulsiva que se supone pesará en el ánimo de las partes contratantes para la ejecución de lo acordado y, por otra parte, implican una valoración anticipada de los daños que pudieran sufrir en caso de inejecución del contrato; pero también muestran marcadas diferencias, entre ellas que el arra, llamada también "seña" o "a cuenta de precio", constituye una entrega coetánea o anterior al nacimiento de la obligación; o sea, una dación actual; en tanto que la segunda es una promesa de dar, es decir, que se pagará con posterioridad, como una consecuencia subsidiaria del incumplimiento de la obligación contraída. Por eso Messineo señala que si bien tienen una estructura diferente, "la función de la seña es análoga (reforzar indirectamente el contrato; coacción indirecta sobre el deudor; resarcimiento del daño, carácter satisfactivo) al de la cláusula penal estipulada para la hipótesis de incumplimiento injustificado..."; en otras palabras, en cuanto a la previsión del resarcimiento de los daños y perjuicios que la inejecución del contrato ocasionaría, la cláusula penal y el arra confirmatoria, son iguales, pues su finalidad es la misma; pero la una y la otra son independientes. Las dos provienen del acuerdo de voluntades de los contratantes expresada en el contrato con los efectos que produce de acuerdo al art. 519 y al amparo de la libertad y autonomía de la voluntad conferida por el art. 454 del mismo Sustantivo. Con relación a la materia que nos ocupa, el mismo tratadista escribe: "Se había discutido si puede pedirse a quien ha prestado la seña y no cumple, un suplemento de resarcimiento del daño cuando resulta un daño de entidad superior al valor de la seña. Debe opinarse afirmativamente...", y agrega "la seña en este caso constituye tan sólo una parte de ese resarcimiento". Esta doctrina, que proviene de los estudios del Código italiano, es la que armoniza más con las reglas previstas en el nuestro, ya que de allí fueron trasegadas al sistema de las arras y de la cláusula del Código civil de 1976, casi textualmente.
Otros tratadistas, entre ellos Von Tuhr (Tratado de las obligaciones, Editorial Reus S.A., T. II, p. 244), apunta: "Si el arra tiene carácter de "pago a cuenta" -como en el sub lite-, deberá imputarse a la indemnización, exactamente lo mismo que al pago; sin embargo, puede acordarse que la parte que reciba el arra se quede con ella en caso de que la parte que la entrega infrinja el contrato, sin que ello menoscabe para nada la indemnización; en este caso, el arra viene a representar una pena convencional abonada de antemano".
La acción que nos ocupa es, ciertamente, sui generis, porque, además de la seña o arra confirmatoria prevista en la cláusula OCTAVA, en la DECIMA las partes han insertado una cláusula penal cuantificada en porcentaje (resarcimiento del 15% sobre el valor total del contrato) dirigida principalmente contra el comprador, con base a cuyas previsiones el actor demanda también -independientemente del arra y de la cláusula penal- el pago de daños y perjuicios; lo que viene a constituir una tercera petición del pago de dichos conceptos; es decir, tres situaciones dirigidas a la misma finalidad, dos de ellas convencionales y la última judicial.
Según dispone el parágrafo II del art. 533 del Código civil, "para exigir la pena convencional no es necesario acreditar que exista perjuicio alguno"; en otras palabras, la pena no depende de la prueba que puede o no haberse aportado en el curso del proceso. Y como la referida cláusula DECIMA señala un porcentaje del monto de la pena, consiguientemente ya nada hay que probar al respecto. Al respecto, igual los autores ya nombrados, A. G. Spota, sostiene que ese quantum es independiente de las arras (Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Vol. III, p. 645).
En autos no se ha demandado la nulidad de la cláusula penal ni la del arra, de modo que su eficacia y validez no están en duda, ambas producen los efectos que las propias partes contratantes han deseado al acordar libremente las cláusulas y modalidades del contrato.
Pero, además, el juez y el tribunal de instancia, han imputado a la indemnización el arras y parte de la pena, o, si se quiere, inversamente, han imputado a la indemnización el monto de la cláusula penal, dejando de lado el monto del arra, cumpliendo lo previsto en la cláusula DECIMA del contrato, que expresa: "el vendedor podrá pedir la resolución de la venta y el correspondiente resarcimiento del daño ocasionado por la falta de pago del COMPRADOR, no aplicándose ya la pena convencional (arras confirmatorias)". El juez no ha sido muy explícito al respecto, y el ad quem, debido posiblemente a la obscura y confusa redacción de tal cláusula que confunde la pena convencional con el arra confirmatoria, tampoco ha aclarado al confirmar la sentencia. Sin embargo, el resultado es el mismo: el auto de vista no obliga al comprador a pagar la suma total del arra más la pena fijada en la cláusula penal, porque si así no hubiesen actuado, el monto indemnizatorio pudo superar los $US 90.000. No ha ocurrido eso y se impuso la equidad, al fijarse la suma de $US. 60.000, sin haber lugar a agregar además los daños y perjuicios porque, judicialmente, el juez y el tribunal de instancia declararon improbada la demanda en esta parte, Por lo demás, la solución pacífica propuesta por el demandado mediante la carta notariada de fs. 6 y 7, por la cual éste comunica al demandante su decisión de desistir de la compra, y consciente de la pérdida del arra, le solicita reducirla a $US 15.000, no menciona ninguno de los argumentos referidos posteriormente en su reconvención de fs. 34 a 42; por el contrario, evidencia más bien un total cambio de actitud que en modo alguno puede modificar la fuerza probatoria que reviste como confesión espontánea conforme al art. 404-II del Código de Procedimiento Civil, sin olvidar que por esta ulterior actitud continúa en posesión del inmueble. Por todo lo anotado, se evidencia que el ad quem ha procedido correctamente al pronunciar el auto de vista recurrido, no habiendo violado las normas jurídicas señaladas por el recurrente.
En cuanto a la violación del art. 568 del Código civil, que el recurrente expresa a fs. 347 vta. del recurso, apoyándose en que el vendedor no cumplió la obligación prevista en la cláusula DECIMO SEXTA, de transferirle completamente saneadas las cinco parcelas de terreno objeto de la venta y que fueron transferidas sin fusionar ni inscribir en el Registro de Derechos Reales, se debe tener en cuenta que una vez manifestado el deseo de rescindir el contrato mediante la carta de fs. 6 a 7 e iniciada la presente acción sobre tal base, resulta obvio que lo estipulado en ese sentido, no tenía razón de seguir vigente. Además, se advierte que tal cláusula tampoco fija el plazo o término para el cumplimiento de las obligaciones mencionadas en dicha cláusula.
POR TANTO: La Sala Civil Primera de la Corte Suprema de Justicia, con la facultad que le confieren los arts. 271-I y 272 del citado Código adjetivo, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma, y de acuerdo al art. 271-2 y 273 del mismo cuerpo legal declara INFUNDADO el de casación en el fondo, presentados por el recurrente contra el auto de vista de fs. 336 y 337; en ambos casos, con imposición de costas. Se regula el honorario de abogado en la suma de Bs.1000, que el tribunal de alzada mandará a pagar.
RELATOR: Ministro Dr. Armando Villafuerte Claros.
Regístrese y devuélvase.
Firmado : Dr. Armando Villafuerte Claros.
Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.
Proveído : Sucre, 21 de Octubre de 2004.
Patricia Parada Loras.
Secretaria de Cámara de la Sala Civil Primera.
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