SALA PENAL
AUTO SUPREMO: No 644 Sucre 21 de octubre de 2004
DISTRITO: Oruro
PARTES: Ministerio Público c/ Esteban Gómez y otros
Transporte y Tráfico de Sustancias Controladas
MINISTRO RELATOR: Dr. Héctor Sandoval Parada
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VISTOS: el recurso de casación interpuesto por Jaquelin Marisol Ponce Brañez, Fiscal de Materia a fs. 92-99, impugnando el Auto de Vista de 8 de abril de 2004 de fs. 73-75 vlta, pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Oruro, en el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Esteban Gómez, Nixon Zubieta Mordagón y Juan Vega Vega, por la presunta comisión de los delitos de transporte y tráfico de sustancias controladas; los antecedentes del proceso, los precedentes invocados y acompañados, y;
CONSIDERANDO: que conforme a la facultad conferida por el art. 365 del Código de Procedimiento Penal el Tribunal de sentencia N° 2 de Oruro, dictó sentencia en 30 de marzo de 2004 a fs. 23-28, declarando a los imputados Esteban Gómez y Nixon Zubieta Mordagón, autores de la comisión del delito de transporte de sustancias controladas, incurso en la sanción del art. 55 de la L.N° 1008, condenándole al primero a la pena de ocho años de presidio y al segundo a la pena de nueve años de presidio a cumplir en la Cárcel Pública de "San Pedro" de la ciudad de Oruro y demás sanciones secundarias de ley, y los absuelve de culpa y pena en relación al delito previsto en el art. 48 con relación a los inc. ll) y m) del art. 33 ambos de la Ley del Régimen Especial de Lucha Contra el Narcotráfico, en aplicación del inc. 2) del art. 363 de la Ley Procesal Penal.
Que en cuanto al imputado Juan Vega Vega lo absuelve de culpa y pena por los delitos previstos en los arts. 55 y 48 con relación a los inc. ll) y m) del 33 todos de la Ley 1008, al considerar que la prueba aportada resulta insuficiente para generar en el Tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal en los delitos acusados; a cuyo efecto dispone su libertad inmediata y la cesación de todas la medidas cautelares. Asimismo, se ordena en aplicación del 3er. paragrafo del art. 44 del Código de Procedimiento Penal e inc. b) del art. 71 de la L. N° 1008 la confiscación a favor del Estado de los bienes incautados a los imputados partícipes del hecho punible.
Que como consecuencia de la apelación restringida interpuestas por el Fiscal de Materia a fs. 32-35; Esteban Gómez a fs. 39-41 y Nixon Zubieta Mordagón a fs. 44-47, la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia de Oruro pronuncia el A.V. de fs. 73-75 vlta, con el razonamiento jurídico que al ser interceptado el vehículo que transportaba la sustancia controlada por agentes de la FELCN, impidiendo que llegue a su destino que era la Localidad de Uyuni, el Tribunal inferior conculca el art. 8° del Código Penal, que establece la tentativa como una forma de aparición del delito; interpretación refrendada con la cita de los A.S. N° 46/2003 y 41/2003, los que de manera conclusiva establecen que: "la tentativa son los actos que implican un comienzo en la ejecución del delito, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, llamado también delito incompleto, en el que no se dan los caracteres típicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o por que no se produce el resultado, bajo tales consideraciones y enfatizando la violación del art. 55 de la Ley 1008 en relación al art. 8° del Código Punitivo en aplicación de la parte in fine del art. 413 del Código de Procedimiento Penal, declara Improcedente los recursos de casación tanto del Fiscal de fs. 32-35 y del imputado Nixon Zubieta Mordagón, y alternativamente declara Procedente el deducido por Esteban Gómez a fs. 39-41, y deliberando en el fondo ANULA PARCIALMENTE la sentencia N° 05/2004 y, en consecuencia confirma en parte la sentencia apelada manteniendo la condena impuesta en contra de los imputados Esteban Gómez y Nixon Zubieta Mordagón, por ser autores de la comisión del delito de transporte de sustancias controladas en grado de tentativa, sancionado por el art. 55 de la Ley 1008 en relación al art. 8° del Código Penal, imponiéndole al primero la pena de cinco años y cuatro meses de presidio y, al segundo la pena de seis años de presidio, a cumplir en el Penal de San Pedro de la ciudad de Oruro y demás sanciones de ley; manteniendo firme la confiscación de los bienes e incólume respecto a la absolución de culpa y pena a favor del imputado Juan Vega Vega.
Que ante la resolución emitida por la Corte de Alzada, la Fiscal de Materia recurre de casación a fs. 92-99, manifestando que el Tribunal ha incurrido en la infracción del art. 55 de la L.N° 1008 y art. 8° del Código Penal, puesto que en cabal entendimiento la norma contenida en el citado art. 55 de la Ley Especial no admite la tentativa, por cuanto el delito de transporte de sustancias controladas es un delito de consumación instantánea; recordando además que los delitos emergentes de la Ley 1008 son de carácter formal y no de resultados.
Que en el segmento más importante que atañe a la nueva filosofía del recurso de casación, que no tiene otra finalidad que uniformar el acervo jurisprudencial, la representante del Ministerio Público en su propósito de demostrar el sentido jurídico contradictorio entre el A.V. de 8 de abril de 2004 motivo de impugnación y los precedentes que tienen origen en el Supremo Tribunal, acude en orden cronológico a los siguientes:
A.S. N° 14, de 16 de enero de 2001, mediante el cual el Supremo Tribunal declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, y mantiene la sentencia dictada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Cochabamba, que declara al procesado Jhonny Arispe Villarroel, autor del delito de tráfico de sustancias controladas, imponiéndole la pena de diez años de presidio y a los procesados Juán Núñez Martínez, Teófilo Pacheco Peñafiel y Rubén Barrenechea Montellano, autores de complicidad en el tráfico, condenándoles a cada uno a la pena de seis años y cuatro meses de presidio.
A.S. N° 237, de 27 de junio de 2002, que pronuncia la Sala Penal del Supremo Tribunal, emergente del recurso de casación interpuesto por el imputado, declarando INFUNDADO el mismo, al considerar que se halla enmarcado a derecho el A.V. de fs. 206-207, confirmatorio de la sentencia del Tribunal inferior que declara al imputado Juan Carlos Arias Antezana, autor del delito de transporte de sustancias controladas, incurso en la sanción del art. 55 de la L. N° 1008, condenándole a la pena de ocho años de presidio.
A.S. N° 281, de 29 de julio de 2002, por medio del cual el Supremo Tribunal declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por los imputados contra el A.V. de fs. 131-132 emitido por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia de Santa Cruz que confirma la sentencia del Tribunal a quo, que declara a los procesados Jorge Acosta Gonzáles y Elizabeth Diana López, autores del delito de transporte de sustancias controladas, previsto en la sanción del art. 55 de la L. N° 1008, imponiéndoles a cada uno la pena de ocho años de presidio a cumplir en el Penal de Palmasola de la ciudad de Santa Cruz
A.S. N° 498, de 3 de diciembre de 2002, EL Supremo Tribunal al declarar INFUNDADO el recurso de casación deducido por la imputada, mantiene firme tanto el A.V. de fs. 294-295 dictado por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Chuquisaca, confirmatorio de la sentencia emitida por el Tribunal inferior, que declara a la procesada Martha Copa Fernández, autora del delito de transporte de sustancias controladas, tipificado en el art. 55 de la L. N° 1008, condenándole a la pena de ocho años de presidio a cumplir en la Cárcel de San Roque de la ciudad de Sucre.
A.S. N° 315, de 13 de junio de 2003, que declara INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por los imputados contra el A.V. de fs. 102-103, confirmatorio de la sentencia pronunciada por el Tribunal inferior, que declara a los imputados Jael Fernando Layme Anchapuri, Flora Condori vda. de Monrroy, Cristina Mullisaca Carcase de Zapata, Olga Suca Pari de Zapata y Guillermina Zapata Mullisaca, autores de los delitos de transporte de sustancias controladas, asociación delictuosa y confabulación, previstos en la sanción de los arts. 55 y 53 de la L. N° 1008, condenándoles a la pena de diez años y ocho meses de presidio, a cumplir en el Establecimiento Penitenciario de San Pedro de la ciudad de La Paz los varones y las mujeres en el Centro de Orientación Femenino de Obrajes.
A.S. N° 382, de 7 de agosto de 2003, El Supremo Tribunal con el razonamiento jurídico que la imputada internó clorhidrato de cocaína desde la República del Perú, utilizando como puente el Aeropuerto de la ciudad de El Alto de La Paz con destino final la República de Buenos Aires, CASA EN PARTE el A.V. de fs. 158 y vlta, y deliberando en el fondo declara a la imputada Yessica Caruzo Ruíz, autora del delito de transporte de sustancias controladas, tipificado en el art. 55 de la L. N° 1008 y la condena a la pena de ocho años de presidio a cumplir en el Centro de Orientación Femenino de Obrajes de la ciudad de La Paz..
A.S. N° 417, de 19 de agosto de 2003, El Supremo Tribunal en observancia de la última parte del art. 420° del Código de Procedimiento Penal, adopta Doctrina Legal Establecida conteniendo como fundamento de la misma los razonamientos jurídicos relevantes a saber: "que la jurisprudencia no es estática; que los delitos emergentes de la Ley 1008 son de carácter formal y no de resultados; que la droga al ser trasladada sin autorización legal, sin importar el medio de transporte, la distancia o su interrupción por causas ajenas a la voluntad sin llegar a destino final, no son factores impeditivos para considerar el delito de transporte de alcaloide como consumado; que para la configuración de este delito se requiere de dos elementos: a) que el agente sepa que lo que transporta es ilícito, y b) que el traslado de la sustancia controlada se realice por cualquier medio de transporte, sin que la interrupción en la comisión del delito, sea un elemento determinante para no considerar como consumado el mismo, si de por medio existieron factores preparatorios certeros e inequívocos que marcaron indefectiblemente la relación causa-efecto". Bajo esta concepción doctrinal resuelve DEJAR SIN EFECTO EL A.V. DE FS. 289-289 y vlta, y determina que la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia de La Paz, dicte un nuevo A.V., con relación a los imputados Julio Blanco Mamani y otros.
A.S. N° 501, de 13 de octubre de 2003, El Supremo Tribunal con la fundamentación jurídica que para la configuración del delito previsto en el art. 55 de la L. N° 1008, se requiere de dos elementos: a) que el agente tenga conocimiento que los que transporta es ilícito, y b) que el traslado de la sustancia controlada se realice por cualquier medio de transporte, sin que la interrupción en la comisión del delito, sea un elemento determinante para no considerar como consumado el mismo, si de por medio existieron factores preparatorios certeros e inequívocos, que marcaron indefectiblemente la relación de causa-efecto; CASA EN PARTE EL A.V. DE FS. 134-135, y deliberando en el fondo declara al imputado Carlos Picachuri Condori, autor del delito de transporte de sustancias controladas, previsto en la sanción del art. 55 de la L. N° 1008, condenándole a la pena de ocho años de presidio a cumplir en la Cárcel Pública de la ciudad de Cochabamba; y finalmente, el A.S. N° 520, de 21 de octubre de 2003, mediante el cual el Supremo Tribunal esgrimiendo que para la comisión del delito de transporte de sustancias controladas, es necesario que el agente sepa que lo que traslada es ilícito, sin que la interrupción sea elemento para considerar como no consumado, CASA PARCIALMENTE EL A.V. DE FS. 179-181, y deliberando en el fondo declara a los imputados Nicanor Pérez Garnica y Roger Puma Torrejón, autores del delito de transporte de sustancias controladas tipificado en el art. 55 de la L. N° 1008, condenándoles a cada uno a la pena de diez años de presidio a cumplir en la Cárcel Pública de la ciudad de Cochabamba.
Que sometido el A.V. de fs. 73-75 vlta, a una praxis comparativa con la ratio decidendi de los precedentes ya descritos, los que en forma uniforme reconocen que el delito tipificado en el art. 55 de la L. N° 1008, no es de resultado; sino esencialmente formal y por consecuencia para su consumación se exige la concurrencia de sólo dos elementos: a) que el agente sepa que lo que transporta es ilícito y b) que el traslado de la sustancia controlada se realice por cualquier medio de transporte, sin que su interrupción por causas ajenas a la voluntad impida su configuración cualesquiera que sea el espacio geográfico recorrido; no quepa ninguna variable que pudiera otorgar una interpretación diferente, si de por medio los elementos fácticos arrojan que el volumen de la droga incautada en el momento de ser detenidos los imputados, el Tribunal de sentencia N° 2, ha comprobado que alcanza a la cantidad cuantiosa de 74.400 grs., de cocaína, lo que supone el despliegue de tareas previas en el almacenaje, pesaje, transacción y intención de llegar mercados de comercialización usando para el efecto medios de desplazamiento mecánico y extremando cuanta medida de seguridad pudiera evitar el descubrimiento del ilícito.
Que no corresponde calificar el hecho como tentativa de transporte pues los agentes involucrados desafiaron la prohibición de la norma sustantiva y se lanzaron por lesionar el bien jurídico protegido por el art. 55 de la L. N° 1008. La interrupción es sólo un elemento frustrante a la idea preconcebida de los inculpados en su tránsito ejecutor del hecho punible, al que se anteponen acciones reales, seguras y subterráneas con la intención sólida no de contribuir al respeto de los derechos y bienes jurídicos que tutelan las normas penales; sino de desafiar desenlaces vedados por leyes nacionales y supra nacionales, no por ello se adopta a esta clase de hechos la cualidad universal de "delitos de lesa humanidad".
Que está ante un delito de tentativa en circunstancias en que la intervención punitiva del agente tiene lugar ante una infracción, que en ningún caso comporta la lesión del bien jurídico correspondiente y que menos la intención supone peligrosidad o puesta en peligro efectivo del bien protegido por la norma penal. Esto equivale a afirmar doctrinalmente, que la tentativa logrará concretarse en el intento de alcanzar la consumación de un determinado delito; por cuanto la tentativa es una figura penal de referencia al delito consumado del que se deriva ella; la descripción anterior encaja en el contenido del art. 8° del Código Penal; empero los presupuestos para ella en el caso que se examina, no son precisamente los verdaderos parámetros que permitan calificarla como tal, tenida cuenta que las acciones anteriores al desplazamiento de la droga en volúmenes mayores, traspasan los límites de su descripción y caen en el escalón del delito consumado, conforme tipifica el art. 55 de la L. N° 1008.
Que cabe reseñar que, a partir de la concepción tradicional del delito frustrado como un delito completo en su ejecución pero fallido en su resultado, dicha frustración provocada por factor ajeno no consiste en una cuestión del resultado, sino de la acción; es decir, la frustración no se debe caracterizar como un resultado típico incompleto, sino como una acción que no alcanzó la consumación, cualquiera que sea la razón por la que ésta no tuvo lugar. Esto se explica porque el fundamento de la punibilidad de la tentativa está íntegramente realizado cuando el autor ha ejecutado una acción peligrosa para el bien jurídico, sin necesidad de que se produzca alguna clase de resultado lesivo.
Doctrina Legal establecida: Los Tribunales de justicia que hacen del principio de independencia, la constante permanente del sello de legalidad en sus decisiones; conceptos gemelos inseparables que enaltecen la administración de justicia y garantizan la probidad del órgano jurisdiccional como sólidos baluartes de la verdadera "libertad" vinculados a los derechos, se obligan a ponderar los hechos atribuidos a sus agentes en función de la intensidad de peligro detectable, principalmente en la acción, en cuya cualidad se podrá determinar la mayor o menor virtualidad de la intención o concreción. En definitiva, su rigor de depositario judicial en la interpretación y aplicación de la ley, ha de permitir entender que a mayor intensidad del peligro para el bien jurídico, mayor merecimiento de pena expresa la conducta de los involucrados.
Esto importa que los Tribunales de la República, no sólo deben encuadrar sus decisiones a la ley y los principios del debido proceso consagrados por la Constitución; sino que para honrar la noble misión de justicia, no pueden sustraerse al cumplimiento de precedentes como el acuñado en el A.S. N° 417, de 19 de agosto de 2003, que por su carácter de "erga omnes" por expresa previsión de la parte in fine del art. 420° del Código de Procedimiento Penal, son precisamente sus razonamientos jurídicos los vinculantes para los órganos jurisdiccionales inferiores, en circunstancias en que tengan que definir un litigio con similares características tanto fácticas como de derecho, como acontece en el caso examinado. Se integran como elementos jurídicos sostenibles que hacen a la médula del precedente y por ende ponen al descubierto el sentido contradictorio del Auto de Vista impugnado, que califica inadecuadamente la conducta de los inculpados en el delito previsto por el art. 55 de la L. Nº 1008 en relación al art. 8° del Código Penal, los que desfilan: a) que el agente sepa que lo que transporta es ilícito y que la sustancia que desplaza de un punto geográfico a otro sin interesar si llegó a destino, sea por decisión autónoma o por interrupción exógena, sigue siendo prohibida la acción por la naturaleza del delito que implica peligro contra la salud de la población y b) que los actos preparatorios anteriores al comienzo de su ejecución, interconectados por conductos invisibles y medios subterráneos, sean calificados de imprescindibles para alcanzar su consumación en clara lesión de bienes jurídicos protegidos.
Así configurado el delito previsto en el art. 55 de la L. N° 1008, se asimila con la definición que adopta la doctrina legal contemporánea al poner de relieve que, "mientras las figuras típicas consumadas, protegen los bienes jurídicos frente a lesiones o frente a riesgos (delitos de peligro); la tentativa los protegería frente a determinados riesgos de sufrir lesiones o, en su caso frente a determinados riesgos de padecer aquellos riesgos.
En definitiva, existe una clara diferencia formal y sustancial entre la tentativa y el delito consumado; mientras que en la primera figura delictiva de cualquier delito, se permite actuar al agente en el mismo segmento del ataque, dirigido a la afección de un bien jurídico-penal en términos de consumación, pero en un momento anticipado con respecto a ésta; en la segunda la acción dolosa o culposa del agente ha logrado la materialización de la infracción a la norma, forma perfecta de concreción que lesiona el bien jurídico cuya representación estuvo como probabilidad cierta y evidente en el ideal o plan del inculpado. Lo que explica que la atribución de responsabilidad penal cabe no por haber llevado a cabo una conducta material de causación comprobada ex post, sino una idea de causalidad que pueda ser afirmada con certeza o evidencia ex ante.
Por la exposición doctrinal, legal y sistemática, que revela que el Tribunal inferior a tiempo de emitir el A.V. de fs. 74-75 vlta, en forma reiterada y manifiesta omite dar cumplimiento a la Doctrina Legal establecida en el Auto Supremo N° 417, de 19 de agosto de 2003, analizado como precedente obligatorio y vinculante en sus componentes que hacen a la ratio decidendi, incurriendo no sólo en flagrante contradicción en su decisión jurisdiccional, sino en vedada resistencia a resoluciones calificadas de "erga omnes", por expreso reconocimiento de la última parte del art. 420° del Código de Procedimiento Penal; corresponde al Supremo Tribunal DEJAR SIN EFECTO EL AUTO DE VISTA motivo de impugnación de fs. 73-75 vlta, ydisponer que la misma Sala Penal, pronuncie un nuevo A.V., sin espera de turno y previo sorteo, conforme a la Doctrina Legal Establecida en el presente Auto Supremo, y sea en observancia de la imperatividad contenida en el art. 420° de la Ley Procesal Penal ya citada.
POR TANTO: la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en ejercicio de la atribución 1ª, del art. 59 de la Ley de Organización Judicial y de conformidad con el segundo periodo del art. 419 y parte in fine del art. 420 ambos del Código de Procedimiento Penal, DEJA SIN EFECTO EL AUTO DE VISTA IMPUGNADO DE fs. 73-75 vlta, y dispone que la misma Sala Penal del Distrito Judicial de Oruro, sin espera de turno y previo sorteo, pronuncie un nuevo A.V., de acuerdo a los razonamientos jurídicos integrados en la Doctrina Legal Establecida del presente Auto Supremo y los estructurados con anterioridad en la jurisprudencia N° 417, de 19 de agosto de 2003.
Para fines del art. 420° del Código de Procedimiento Penal, remítase copia del presente Auto Supremo a todas las Cortes Superiores del país, para que por intermedio de sus presidentes, pongan en conocimiento de los jueces penales de su Distrito lo determinado en el presente Auto Supremo.
Ante la resistencia reiterada del Tribunal de alzada en esta causa y en otras que le cupo tramitar, en vedada inobservancia de la Doctrina Legal Establecida por el Supremo Tribunal, se dispone la remisión de antecedentes al Consejo de la Judicatura para fines legales correspondientes.
RELATOR: Ministro, Dr. Héctor Sandoval Parada
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Fdo. Dr. Héctor Sandoval Parada
Dr. Jaime Ampuero García
Dr. José Luis Baptista Morales
Sucre, veintiuno de octubre de dos mil cuatro.
Proveído.- David Baptista Velásquez - Secretario de Cámara.
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AUTO SUPREMO: No 644 Sucre 21 de octubre de 2004
DISTRITO: Oruro
PARTES: Ministerio Público c/ Esteban Gómez y otros
Transporte y Tráfico de Sustancias Controladas
MINISTRO RELATOR: Dr. Héctor Sandoval Parada
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VISTOS: el recurso de casación interpuesto por Jaquelin Marisol Ponce Brañez, Fiscal de Materia a fs. 92-99, impugnando el Auto de Vista de 8 de abril de 2004 de fs. 73-75 vlta, pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Oruro, en el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Esteban Gómez, Nixon Zubieta Mordagón y Juan Vega Vega, por la presunta comisión de los delitos de transporte y tráfico de sustancias controladas; los antecedentes del proceso, los precedentes invocados y acompañados, y;
CONSIDERANDO: que conforme a la facultad conferida por el art. 365 del Código de Procedimiento Penal el Tribunal de sentencia N° 2 de Oruro, dictó sentencia en 30 de marzo de 2004 a fs. 23-28, declarando a los imputados Esteban Gómez y Nixon Zubieta Mordagón, autores de la comisión del delito de transporte de sustancias controladas, incurso en la sanción del art. 55 de la L.N° 1008, condenándole al primero a la pena de ocho años de presidio y al segundo a la pena de nueve años de presidio a cumplir en la Cárcel Pública de "San Pedro" de la ciudad de Oruro y demás sanciones secundarias de ley, y los absuelve de culpa y pena en relación al delito previsto en el art. 48 con relación a los inc. ll) y m) del art. 33 ambos de la Ley del Régimen Especial de Lucha Contra el Narcotráfico, en aplicación del inc. 2) del art. 363 de la Ley Procesal Penal.
Que en cuanto al imputado Juan Vega Vega lo absuelve de culpa y pena por los delitos previstos en los arts. 55 y 48 con relación a los inc. ll) y m) del 33 todos de la Ley 1008, al considerar que la prueba aportada resulta insuficiente para generar en el Tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal en los delitos acusados; a cuyo efecto dispone su libertad inmediata y la cesación de todas la medidas cautelares. Asimismo, se ordena en aplicación del 3er. paragrafo del art. 44 del Código de Procedimiento Penal e inc. b) del art. 71 de la L. N° 1008 la confiscación a favor del Estado de los bienes incautados a los imputados partícipes del hecho punible.
Que como consecuencia de la apelación restringida interpuestas por el Fiscal de Materia a fs. 32-35; Esteban Gómez a fs. 39-41 y Nixon Zubieta Mordagón a fs. 44-47, la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia de Oruro pronuncia el A.V. de fs. 73-75 vlta, con el razonamiento jurídico que al ser interceptado el vehículo que transportaba la sustancia controlada por agentes de la FELCN, impidiendo que llegue a su destino que era la Localidad de Uyuni, el Tribunal inferior conculca el art. 8° del Código Penal, que establece la tentativa como una forma de aparición del delito; interpretación refrendada con la cita de los A.S. N° 46/2003 y 41/2003, los que de manera conclusiva establecen que: "la tentativa son los actos que implican un comienzo en la ejecución del delito, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, llamado también delito incompleto, en el que no se dan los caracteres típicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o por que no se produce el resultado, bajo tales consideraciones y enfatizando la violación del art. 55 de la Ley 1008 en relación al art. 8° del Código Punitivo en aplicación de la parte in fine del art. 413 del Código de Procedimiento Penal, declara Improcedente los recursos de casación tanto del Fiscal de fs. 32-35 y del imputado Nixon Zubieta Mordagón, y alternativamente declara Procedente el deducido por Esteban Gómez a fs. 39-41, y deliberando en el fondo ANULA PARCIALMENTE la sentencia N° 05/2004 y, en consecuencia confirma en parte la sentencia apelada manteniendo la condena impuesta en contra de los imputados Esteban Gómez y Nixon Zubieta Mordagón, por ser autores de la comisión del delito de transporte de sustancias controladas en grado de tentativa, sancionado por el art. 55 de la Ley 1008 en relación al art. 8° del Código Penal, imponiéndole al primero la pena de cinco años y cuatro meses de presidio y, al segundo la pena de seis años de presidio, a cumplir en el Penal de San Pedro de la ciudad de Oruro y demás sanciones de ley; manteniendo firme la confiscación de los bienes e incólume respecto a la absolución de culpa y pena a favor del imputado Juan Vega Vega.
Que ante la resolución emitida por la Corte de Alzada, la Fiscal de Materia recurre de casación a fs. 92-99, manifestando que el Tribunal ha incurrido en la infracción del art. 55 de la L.N° 1008 y art. 8° del Código Penal, puesto que en cabal entendimiento la norma contenida en el citado art. 55 de la Ley Especial no admite la tentativa, por cuanto el delito de transporte de sustancias controladas es un delito de consumación instantánea; recordando además que los delitos emergentes de la Ley 1008 son de carácter formal y no de resultados.
Que en el segmento más importante que atañe a la nueva filosofía del recurso de casación, que no tiene otra finalidad que uniformar el acervo jurisprudencial, la representante del Ministerio Público en su propósito de demostrar el sentido jurídico contradictorio entre el A.V. de 8 de abril de 2004 motivo de impugnación y los precedentes que tienen origen en el Supremo Tribunal, acude en orden cronológico a los siguientes:
A.S. N° 14, de 16 de enero de 2001, mediante el cual el Supremo Tribunal declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, y mantiene la sentencia dictada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Cochabamba, que declara al procesado Jhonny Arispe Villarroel, autor del delito de tráfico de sustancias controladas, imponiéndole la pena de diez años de presidio y a los procesados Juán Núñez Martínez, Teófilo Pacheco Peñafiel y Rubén Barrenechea Montellano, autores de complicidad en el tráfico, condenándoles a cada uno a la pena de seis años y cuatro meses de presidio.
A.S. N° 237, de 27 de junio de 2002, que pronuncia la Sala Penal del Supremo Tribunal, emergente del recurso de casación interpuesto por el imputado, declarando INFUNDADO el mismo, al considerar que se halla enmarcado a derecho el A.V. de fs. 206-207, confirmatorio de la sentencia del Tribunal inferior que declara al imputado Juan Carlos Arias Antezana, autor del delito de transporte de sustancias controladas, incurso en la sanción del art. 55 de la L. N° 1008, condenándole a la pena de ocho años de presidio.
A.S. N° 281, de 29 de julio de 2002, por medio del cual el Supremo Tribunal declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por los imputados contra el A.V. de fs. 131-132 emitido por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia de Santa Cruz que confirma la sentencia del Tribunal a quo, que declara a los procesados Jorge Acosta Gonzáles y Elizabeth Diana López, autores del delito de transporte de sustancias controladas, previsto en la sanción del art. 55 de la L. N° 1008, imponiéndoles a cada uno la pena de ocho años de presidio a cumplir en el Penal de Palmasola de la ciudad de Santa Cruz
A.S. N° 498, de 3 de diciembre de 2002, EL Supremo Tribunal al declarar INFUNDADO el recurso de casación deducido por la imputada, mantiene firme tanto el A.V. de fs. 294-295 dictado por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Chuquisaca, confirmatorio de la sentencia emitida por el Tribunal inferior, que declara a la procesada Martha Copa Fernández, autora del delito de transporte de sustancias controladas, tipificado en el art. 55 de la L. N° 1008, condenándole a la pena de ocho años de presidio a cumplir en la Cárcel de San Roque de la ciudad de Sucre.
A.S. N° 315, de 13 de junio de 2003, que declara INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por los imputados contra el A.V. de fs. 102-103, confirmatorio de la sentencia pronunciada por el Tribunal inferior, que declara a los imputados Jael Fernando Layme Anchapuri, Flora Condori vda. de Monrroy, Cristina Mullisaca Carcase de Zapata, Olga Suca Pari de Zapata y Guillermina Zapata Mullisaca, autores de los delitos de transporte de sustancias controladas, asociación delictuosa y confabulación, previstos en la sanción de los arts. 55 y 53 de la L. N° 1008, condenándoles a la pena de diez años y ocho meses de presidio, a cumplir en el Establecimiento Penitenciario de San Pedro de la ciudad de La Paz los varones y las mujeres en el Centro de Orientación Femenino de Obrajes.
A.S. N° 382, de 7 de agosto de 2003, El Supremo Tribunal con el razonamiento jurídico que la imputada internó clorhidrato de cocaína desde la República del Perú, utilizando como puente el Aeropuerto de la ciudad de El Alto de La Paz con destino final la República de Buenos Aires, CASA EN PARTE el A.V. de fs. 158 y vlta, y deliberando en el fondo declara a la imputada Yessica Caruzo Ruíz, autora del delito de transporte de sustancias controladas, tipificado en el art. 55 de la L. N° 1008 y la condena a la pena de ocho años de presidio a cumplir en el Centro de Orientación Femenino de Obrajes de la ciudad de La Paz..
A.S. N° 417, de 19 de agosto de 2003, El Supremo Tribunal en observancia de la última parte del art. 420° del Código de Procedimiento Penal, adopta Doctrina Legal Establecida conteniendo como fundamento de la misma los razonamientos jurídicos relevantes a saber: "que la jurisprudencia no es estática; que los delitos emergentes de la Ley 1008 son de carácter formal y no de resultados; que la droga al ser trasladada sin autorización legal, sin importar el medio de transporte, la distancia o su interrupción por causas ajenas a la voluntad sin llegar a destino final, no son factores impeditivos para considerar el delito de transporte de alcaloide como consumado; que para la configuración de este delito se requiere de dos elementos: a) que el agente sepa que lo que transporta es ilícito, y b) que el traslado de la sustancia controlada se realice por cualquier medio de transporte, sin que la interrupción en la comisión del delito, sea un elemento determinante para no considerar como consumado el mismo, si de por medio existieron factores preparatorios certeros e inequívocos que marcaron indefectiblemente la relación causa-efecto". Bajo esta concepción doctrinal resuelve DEJAR SIN EFECTO EL A.V. DE FS. 289-289 y vlta, y determina que la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia de La Paz, dicte un nuevo A.V., con relación a los imputados Julio Blanco Mamani y otros.
A.S. N° 501, de 13 de octubre de 2003, El Supremo Tribunal con la fundamentación jurídica que para la configuración del delito previsto en el art. 55 de la L. N° 1008, se requiere de dos elementos: a) que el agente tenga conocimiento que los que transporta es ilícito, y b) que el traslado de la sustancia controlada se realice por cualquier medio de transporte, sin que la interrupción en la comisión del delito, sea un elemento determinante para no considerar como consumado el mismo, si de por medio existieron factores preparatorios certeros e inequívocos, que marcaron indefectiblemente la relación de causa-efecto; CASA EN PARTE EL A.V. DE FS. 134-135, y deliberando en el fondo declara al imputado Carlos Picachuri Condori, autor del delito de transporte de sustancias controladas, previsto en la sanción del art. 55 de la L. N° 1008, condenándole a la pena de ocho años de presidio a cumplir en la Cárcel Pública de la ciudad de Cochabamba; y finalmente, el A.S. N° 520, de 21 de octubre de 2003, mediante el cual el Supremo Tribunal esgrimiendo que para la comisión del delito de transporte de sustancias controladas, es necesario que el agente sepa que lo que traslada es ilícito, sin que la interrupción sea elemento para considerar como no consumado, CASA PARCIALMENTE EL A.V. DE FS. 179-181, y deliberando en el fondo declara a los imputados Nicanor Pérez Garnica y Roger Puma Torrejón, autores del delito de transporte de sustancias controladas tipificado en el art. 55 de la L. N° 1008, condenándoles a cada uno a la pena de diez años de presidio a cumplir en la Cárcel Pública de la ciudad de Cochabamba.
Que sometido el A.V. de fs. 73-75 vlta, a una praxis comparativa con la ratio decidendi de los precedentes ya descritos, los que en forma uniforme reconocen que el delito tipificado en el art. 55 de la L. N° 1008, no es de resultado; sino esencialmente formal y por consecuencia para su consumación se exige la concurrencia de sólo dos elementos: a) que el agente sepa que lo que transporta es ilícito y b) que el traslado de la sustancia controlada se realice por cualquier medio de transporte, sin que su interrupción por causas ajenas a la voluntad impida su configuración cualesquiera que sea el espacio geográfico recorrido; no quepa ninguna variable que pudiera otorgar una interpretación diferente, si de por medio los elementos fácticos arrojan que el volumen de la droga incautada en el momento de ser detenidos los imputados, el Tribunal de sentencia N° 2, ha comprobado que alcanza a la cantidad cuantiosa de 74.400 grs., de cocaína, lo que supone el despliegue de tareas previas en el almacenaje, pesaje, transacción y intención de llegar mercados de comercialización usando para el efecto medios de desplazamiento mecánico y extremando cuanta medida de seguridad pudiera evitar el descubrimiento del ilícito.
Que no corresponde calificar el hecho como tentativa de transporte pues los agentes involucrados desafiaron la prohibición de la norma sustantiva y se lanzaron por lesionar el bien jurídico protegido por el art. 55 de la L. N° 1008. La interrupción es sólo un elemento frustrante a la idea preconcebida de los inculpados en su tránsito ejecutor del hecho punible, al que se anteponen acciones reales, seguras y subterráneas con la intención sólida no de contribuir al respeto de los derechos y bienes jurídicos que tutelan las normas penales; sino de desafiar desenlaces vedados por leyes nacionales y supra nacionales, no por ello se adopta a esta clase de hechos la cualidad universal de "delitos de lesa humanidad".
Que está ante un delito de tentativa en circunstancias en que la intervención punitiva del agente tiene lugar ante una infracción, que en ningún caso comporta la lesión del bien jurídico correspondiente y que menos la intención supone peligrosidad o puesta en peligro efectivo del bien protegido por la norma penal. Esto equivale a afirmar doctrinalmente, que la tentativa logrará concretarse en el intento de alcanzar la consumación de un determinado delito; por cuanto la tentativa es una figura penal de referencia al delito consumado del que se deriva ella; la descripción anterior encaja en el contenido del art. 8° del Código Penal; empero los presupuestos para ella en el caso que se examina, no son precisamente los verdaderos parámetros que permitan calificarla como tal, tenida cuenta que las acciones anteriores al desplazamiento de la droga en volúmenes mayores, traspasan los límites de su descripción y caen en el escalón del delito consumado, conforme tipifica el art. 55 de la L. N° 1008.
Que cabe reseñar que, a partir de la concepción tradicional del delito frustrado como un delito completo en su ejecución pero fallido en su resultado, dicha frustración provocada por factor ajeno no consiste en una cuestión del resultado, sino de la acción; es decir, la frustración no se debe caracterizar como un resultado típico incompleto, sino como una acción que no alcanzó la consumación, cualquiera que sea la razón por la que ésta no tuvo lugar. Esto se explica porque el fundamento de la punibilidad de la tentativa está íntegramente realizado cuando el autor ha ejecutado una acción peligrosa para el bien jurídico, sin necesidad de que se produzca alguna clase de resultado lesivo.
Doctrina Legal establecida: Los Tribunales de justicia que hacen del principio de independencia, la constante permanente del sello de legalidad en sus decisiones; conceptos gemelos inseparables que enaltecen la administración de justicia y garantizan la probidad del órgano jurisdiccional como sólidos baluartes de la verdadera "libertad" vinculados a los derechos, se obligan a ponderar los hechos atribuidos a sus agentes en función de la intensidad de peligro detectable, principalmente en la acción, en cuya cualidad se podrá determinar la mayor o menor virtualidad de la intención o concreción. En definitiva, su rigor de depositario judicial en la interpretación y aplicación de la ley, ha de permitir entender que a mayor intensidad del peligro para el bien jurídico, mayor merecimiento de pena expresa la conducta de los involucrados.
Esto importa que los Tribunales de la República, no sólo deben encuadrar sus decisiones a la ley y los principios del debido proceso consagrados por la Constitución; sino que para honrar la noble misión de justicia, no pueden sustraerse al cumplimiento de precedentes como el acuñado en el A.S. N° 417, de 19 de agosto de 2003, que por su carácter de "erga omnes" por expresa previsión de la parte in fine del art. 420° del Código de Procedimiento Penal, son precisamente sus razonamientos jurídicos los vinculantes para los órganos jurisdiccionales inferiores, en circunstancias en que tengan que definir un litigio con similares características tanto fácticas como de derecho, como acontece en el caso examinado. Se integran como elementos jurídicos sostenibles que hacen a la médula del precedente y por ende ponen al descubierto el sentido contradictorio del Auto de Vista impugnado, que califica inadecuadamente la conducta de los inculpados en el delito previsto por el art. 55 de la L. Nº 1008 en relación al art. 8° del Código Penal, los que desfilan: a) que el agente sepa que lo que transporta es ilícito y que la sustancia que desplaza de un punto geográfico a otro sin interesar si llegó a destino, sea por decisión autónoma o por interrupción exógena, sigue siendo prohibida la acción por la naturaleza del delito que implica peligro contra la salud de la población y b) que los actos preparatorios anteriores al comienzo de su ejecución, interconectados por conductos invisibles y medios subterráneos, sean calificados de imprescindibles para alcanzar su consumación en clara lesión de bienes jurídicos protegidos.
Así configurado el delito previsto en el art. 55 de la L. N° 1008, se asimila con la definición que adopta la doctrina legal contemporánea al poner de relieve que, "mientras las figuras típicas consumadas, protegen los bienes jurídicos frente a lesiones o frente a riesgos (delitos de peligro); la tentativa los protegería frente a determinados riesgos de sufrir lesiones o, en su caso frente a determinados riesgos de padecer aquellos riesgos.
En definitiva, existe una clara diferencia formal y sustancial entre la tentativa y el delito consumado; mientras que en la primera figura delictiva de cualquier delito, se permite actuar al agente en el mismo segmento del ataque, dirigido a la afección de un bien jurídico-penal en términos de consumación, pero en un momento anticipado con respecto a ésta; en la segunda la acción dolosa o culposa del agente ha logrado la materialización de la infracción a la norma, forma perfecta de concreción que lesiona el bien jurídico cuya representación estuvo como probabilidad cierta y evidente en el ideal o plan del inculpado. Lo que explica que la atribución de responsabilidad penal cabe no por haber llevado a cabo una conducta material de causación comprobada ex post, sino una idea de causalidad que pueda ser afirmada con certeza o evidencia ex ante.
Por la exposición doctrinal, legal y sistemática, que revela que el Tribunal inferior a tiempo de emitir el A.V. de fs. 74-75 vlta, en forma reiterada y manifiesta omite dar cumplimiento a la Doctrina Legal establecida en el Auto Supremo N° 417, de 19 de agosto de 2003, analizado como precedente obligatorio y vinculante en sus componentes que hacen a la ratio decidendi, incurriendo no sólo en flagrante contradicción en su decisión jurisdiccional, sino en vedada resistencia a resoluciones calificadas de "erga omnes", por expreso reconocimiento de la última parte del art. 420° del Código de Procedimiento Penal; corresponde al Supremo Tribunal DEJAR SIN EFECTO EL AUTO DE VISTA motivo de impugnación de fs. 73-75 vlta, ydisponer que la misma Sala Penal, pronuncie un nuevo A.V., sin espera de turno y previo sorteo, conforme a la Doctrina Legal Establecida en el presente Auto Supremo, y sea en observancia de la imperatividad contenida en el art. 420° de la Ley Procesal Penal ya citada.
POR TANTO: la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en ejercicio de la atribución 1ª, del art. 59 de la Ley de Organización Judicial y de conformidad con el segundo periodo del art. 419 y parte in fine del art. 420 ambos del Código de Procedimiento Penal, DEJA SIN EFECTO EL AUTO DE VISTA IMPUGNADO DE fs. 73-75 vlta, y dispone que la misma Sala Penal del Distrito Judicial de Oruro, sin espera de turno y previo sorteo, pronuncie un nuevo A.V., de acuerdo a los razonamientos jurídicos integrados en la Doctrina Legal Establecida del presente Auto Supremo y los estructurados con anterioridad en la jurisprudencia N° 417, de 19 de agosto de 2003.
Para fines del art. 420° del Código de Procedimiento Penal, remítase copia del presente Auto Supremo a todas las Cortes Superiores del país, para que por intermedio de sus presidentes, pongan en conocimiento de los jueces penales de su Distrito lo determinado en el presente Auto Supremo.
Ante la resistencia reiterada del Tribunal de alzada en esta causa y en otras que le cupo tramitar, en vedada inobservancia de la Doctrina Legal Establecida por el Supremo Tribunal, se dispone la remisión de antecedentes al Consejo de la Judicatura para fines legales correspondientes.
RELATOR: Ministro, Dr. Héctor Sandoval Parada
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Fdo. Dr. Héctor Sandoval Parada
Dr. Jaime Ampuero García
Dr. José Luis Baptista Morales
Sucre, veintiuno de octubre de dos mil cuatro.
Proveído.- David Baptista Velásquez - Secretario de Cámara.
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