SALA PENAL
AUTO SUPREMO No 129 Sucre 9 de marzo de 2004
DISTRITO: Potosí
PARTES: Blanca Tatiana Carreño Borja c/ José Florero Ortuño,
violación
MINISTRO RELATOR: Dr. Héctor Sandoval Parada
VISTOS: El recurso de nulidad o casación de fs. 309-312 interpuesto por José Florero Ortuño, impugnando el Auto de Vista de fs. 305-306 pronunciado por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Potosí en fecha 7 de agosto del 2002, dentro del proceso penal seguido por Blanca Tatiana Carreño Borja, contra el recurrente por la comisión del delito de violación; sus antecedentes, el requerimiento del Fiscal Adjunto de fs. 331-332, y
CONSIDERANDO: Que a fs. 270-274, cursa la sentencia pronunciada por el Juez de Partido Liquidador Tercero en lo Penal de la ciudad de Potosí, que declara al procesado José Florero Ortuño, absuelto de culpa y pena de la comisión del delito de violación previsto en el art. 308 del Código Penal, al existir en su contra solamente prueba semiplena, de conformidad a lo dispuesto por el art. 244 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal.
Que la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Potosí, dicta el Auto de Vista de fs. 305-306 revocando parcialmente la sentencia apelada y como consecuencia de ello mantiene la absolución de culpa y pena dictada a favor del procesado respecto a la comisión del delito de violación tipificado en el art. 308 del Código Penal, al mismo tiempo declara a José Florero Ortuño, autor del delito de tentativa de violación tipificado y sancionado por el art. 8vo. con relación al art. 308 ambos del Código Penal, imponiéndole la pena de tres años y cuatro meses de reclusión a cumplir en la cárcel pública de Cantumarca. Con costas a favor del Estado y la querellante y reparación de daños civiles averiguables en ejecución de sentencia.
CONSIDERANDO: Impugnando el referido Auto de Vista, recurre de nulidad o casación con los fundamentos expuestos en el memorial mencionado al exordio, José Florero Ortuño, quién denuncia que el ad-quem al pronunciar el auto recurrido ha vulnerado principios elementales de justicia, equidad e imparcialidad, infringiendo el art. 3 inc. 9) y 4) de la Ley 1760 al no haberse excusado de oficio por haber emitido opinión y conocido el proceso en grado de apelación el sobreseimiento pronunciado a su favor y revocar el mismo, además -dice- que dicho Tribunal basa su condena en la declaración de su hijo, (fs. 74- 76), la que el tenor del art. 148 inc. 2) es nula, por estar prohibido e impedido a declarar. En cuanto a la calificación del delito como tentativa de violación, asegura que no tiene ningún asidero legal, tomando en cuenta que su conducta no encuadra en la previsión del art. 8 del Código Penal, toda vez que el voluntariamente desistió el mantener relaciones íntimas, pese a que la querellante lo sedujo y preparó el encuentro. Además manifiesta que el Tribunal de apelación ha infringido el art. 278 del Procedimiento Penal, al no pronunciarse sobre los puntos apelados, que ha actuado ultra petitio, olvidando que la consulta o revisión de oficio ya fue abrogada por la Ley 1685. En resumen denuncia la infracción de los arts. 135, 148, 278 del Procedimiento Penal, 3 incs. 9) y 4) de la Ley 1760 y los arts. 8 y 308 del Código Penal. Pide aplicar los incs. 3) o 4) del art. 307 del Código de Procedimiento Penal.
CONSIDERANDO: Que del examen de antecedentes cursantes, con relación a los puntos impugnados por el recurrente, se advierte que la Corte ad-quem ha cometido el error, debidamente comprobado, al revocar la sentencia absolutoria de primera instancia y condenarlo como autor del delito de tentativa de violación, previsto por el art. 8 con relación al 308 del Código Penal, sin que en obrados exista prueba plena que respalde dicho fallo, apartándose del debido proceso al utilizar en su fallo la declaración del hijo del procesado prestada a fs. 74- 76 de obrados, la misma que es nula al tenor del art. 148 inc. 2) del Código de Procedimiento Penal, y actuado, ultra petitio vulnerando lo previsto en el art. 278 del Procedimiento Penal, y al calificar el hecho como delito de tentativa de violación, sin tomar en cuenta que cada tipo de delito tiene una rígida descripción de la acción punible y la falta de un solo elemento característico del delito constituye un accionar atípico. En el caso de autos se observa que la conducta del incriminado no encuadra en la previsión del art. 8º sino más bien del 9vo. del Código punitivo; en efecto revisados los antecedentes del proceso y las pruebas aportadas, se advierte que no existe prueba plena incriminatoria que justifique una condena, es más, no se ha considerado que para condenar conforme exige el art. 243 del Código de Procedimiento Penal, tiene que existir plena prueba que lleve al Tribunal la certeza de que la acción imputada se haya cometido con dolo o cuando menos con culpabilidad, generando responsabilidad; al contrario si la prueba aportada provoca duda y es razonable, es preferible abstenerse de condenar, porque más vale absolver a un culpable que condenar a un inocente.
En cuanto la incompetencia del Tribunal ad-quem denunciada por infracción del art. 3 inc. 9 y art. 4 de la Ley 1760, al no haber deducido el denunciante recusación oportunamente, conforme establece el art. 8 de la ya mencionada ley, no ha lugar a su consideración.
Por lo expuesto, el Tribunal de alzada al pronunciar el Auto de Vista recurrido ha incurrido en causal de casación, al tenor del art. 298 incs. 1), 2) y 3) del Código de Procedimiento Penal, por violación e infracción de la ley sustantiva, el haber aplicado incorrectamente su texto y en error de hecho y derecho en la apreciación de las pruebas, por ello corresponde aplicar el inc. 3) del art. 307 del Código de Procedimiento Penal.
POR TANTO: La Sala Penal de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la intervención del Presidente y Ministro de la Sala Social y Administrativa Dr. Eduardo Rodríguez Veltzé convocado a fs. 369 y en desacuerdo con el requerimiento fiscal de fs. 331-332, aplicando el inc. 3) del art. 307 del Código de Procedimiento Penal, CASA el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, mantiene firme la sentencia de primer grado corriente a fs. 270-274 de obrados. Sin responsabilidad por ser excusable.
RELATOR: Ministro Dr. Héctor Sandoval Parada.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Fdo. Dr. Héctor Sandoval Parada
Dr. Jaime Ampuero García
Dr. Eduardo Rodríguez Veltzé
Sucre 9 de marzo de 2004
Proveído.-Lic. David Baptista Velásquez.-Secretario de Cámara.
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AUTO SUPREMO No 129 Sucre 9 de marzo de 2004
DISTRITO: Potosí
PARTES: Blanca Tatiana Carreño Borja c/ José Florero Ortuño,
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MINISTRO RELATOR: Dr. Héctor Sandoval Parada
VISTOS: El recurso de nulidad o casación de fs. 309-312 interpuesto por José Florero Ortuño, impugnando el Auto de Vista de fs. 305-306 pronunciado por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Potosí en fecha 7 de agosto del 2002, dentro del proceso penal seguido por Blanca Tatiana Carreño Borja, contra el recurrente por la comisión del delito de violación; sus antecedentes, el requerimiento del Fiscal Adjunto de fs. 331-332, y
CONSIDERANDO: Que a fs. 270-274, cursa la sentencia pronunciada por el Juez de Partido Liquidador Tercero en lo Penal de la ciudad de Potosí, que declara al procesado José Florero Ortuño, absuelto de culpa y pena de la comisión del delito de violación previsto en el art. 308 del Código Penal, al existir en su contra solamente prueba semiplena, de conformidad a lo dispuesto por el art. 244 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal.
Que la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Potosí, dicta el Auto de Vista de fs. 305-306 revocando parcialmente la sentencia apelada y como consecuencia de ello mantiene la absolución de culpa y pena dictada a favor del procesado respecto a la comisión del delito de violación tipificado en el art. 308 del Código Penal, al mismo tiempo declara a José Florero Ortuño, autor del delito de tentativa de violación tipificado y sancionado por el art. 8vo. con relación al art. 308 ambos del Código Penal, imponiéndole la pena de tres años y cuatro meses de reclusión a cumplir en la cárcel pública de Cantumarca. Con costas a favor del Estado y la querellante y reparación de daños civiles averiguables en ejecución de sentencia.
CONSIDERANDO: Impugnando el referido Auto de Vista, recurre de nulidad o casación con los fundamentos expuestos en el memorial mencionado al exordio, José Florero Ortuño, quién denuncia que el ad-quem al pronunciar el auto recurrido ha vulnerado principios elementales de justicia, equidad e imparcialidad, infringiendo el art. 3 inc. 9) y 4) de la Ley 1760 al no haberse excusado de oficio por haber emitido opinión y conocido el proceso en grado de apelación el sobreseimiento pronunciado a su favor y revocar el mismo, además -dice- que dicho Tribunal basa su condena en la declaración de su hijo, (fs. 74- 76), la que el tenor del art. 148 inc. 2) es nula, por estar prohibido e impedido a declarar. En cuanto a la calificación del delito como tentativa de violación, asegura que no tiene ningún asidero legal, tomando en cuenta que su conducta no encuadra en la previsión del art. 8 del Código Penal, toda vez que el voluntariamente desistió el mantener relaciones íntimas, pese a que la querellante lo sedujo y preparó el encuentro. Además manifiesta que el Tribunal de apelación ha infringido el art. 278 del Procedimiento Penal, al no pronunciarse sobre los puntos apelados, que ha actuado ultra petitio, olvidando que la consulta o revisión de oficio ya fue abrogada por la Ley 1685. En resumen denuncia la infracción de los arts. 135, 148, 278 del Procedimiento Penal, 3 incs. 9) y 4) de la Ley 1760 y los arts. 8 y 308 del Código Penal. Pide aplicar los incs. 3) o 4) del art. 307 del Código de Procedimiento Penal.
CONSIDERANDO: Que del examen de antecedentes cursantes, con relación a los puntos impugnados por el recurrente, se advierte que la Corte ad-quem ha cometido el error, debidamente comprobado, al revocar la sentencia absolutoria de primera instancia y condenarlo como autor del delito de tentativa de violación, previsto por el art. 8 con relación al 308 del Código Penal, sin que en obrados exista prueba plena que respalde dicho fallo, apartándose del debido proceso al utilizar en su fallo la declaración del hijo del procesado prestada a fs. 74- 76 de obrados, la misma que es nula al tenor del art. 148 inc. 2) del Código de Procedimiento Penal, y actuado, ultra petitio vulnerando lo previsto en el art. 278 del Procedimiento Penal, y al calificar el hecho como delito de tentativa de violación, sin tomar en cuenta que cada tipo de delito tiene una rígida descripción de la acción punible y la falta de un solo elemento característico del delito constituye un accionar atípico. En el caso de autos se observa que la conducta del incriminado no encuadra en la previsión del art. 8º sino más bien del 9vo. del Código punitivo; en efecto revisados los antecedentes del proceso y las pruebas aportadas, se advierte que no existe prueba plena incriminatoria que justifique una condena, es más, no se ha considerado que para condenar conforme exige el art. 243 del Código de Procedimiento Penal, tiene que existir plena prueba que lleve al Tribunal la certeza de que la acción imputada se haya cometido con dolo o cuando menos con culpabilidad, generando responsabilidad; al contrario si la prueba aportada provoca duda y es razonable, es preferible abstenerse de condenar, porque más vale absolver a un culpable que condenar a un inocente.
En cuanto la incompetencia del Tribunal ad-quem denunciada por infracción del art. 3 inc. 9 y art. 4 de la Ley 1760, al no haber deducido el denunciante recusación oportunamente, conforme establece el art. 8 de la ya mencionada ley, no ha lugar a su consideración.
Por lo expuesto, el Tribunal de alzada al pronunciar el Auto de Vista recurrido ha incurrido en causal de casación, al tenor del art. 298 incs. 1), 2) y 3) del Código de Procedimiento Penal, por violación e infracción de la ley sustantiva, el haber aplicado incorrectamente su texto y en error de hecho y derecho en la apreciación de las pruebas, por ello corresponde aplicar el inc. 3) del art. 307 del Código de Procedimiento Penal.
POR TANTO: La Sala Penal de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la intervención del Presidente y Ministro de la Sala Social y Administrativa Dr. Eduardo Rodríguez Veltzé convocado a fs. 369 y en desacuerdo con el requerimiento fiscal de fs. 331-332, aplicando el inc. 3) del art. 307 del Código de Procedimiento Penal, CASA el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, mantiene firme la sentencia de primer grado corriente a fs. 270-274 de obrados. Sin responsabilidad por ser excusable.
RELATOR: Ministro Dr. Héctor Sandoval Parada.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Fdo. Dr. Héctor Sandoval Parada
Dr. Jaime Ampuero García
Dr. Eduardo Rodríguez Veltzé
Sucre 9 de marzo de 2004
Proveído.-Lic. David Baptista Velásquez.-Secretario de Cámara.
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