SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 838
Sucre, 25 de septiembre de 2.006
DISTRITO: La Paz PROCESO: Social.
PARTES: Guillermo Tapia Zambrana c/ El Banco del Estado
MINISTRO RELATOR: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.
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VISTOS: El recurso de casación de fs. 185-188, interpuesto por Carlos Montaño Ostria, en representación del Servicio Nacional de Patrimonio del Estado (SENAPE) y el recurso de casación de fs. 194-207, interpuesto por Guillermo Tapia Zambrana, contra el Auto de Vista Nº 079/2003, de 9 de mayo de 2003, cursante a fs. 172-173, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, dentro el proceso social seguido por el citado Guillermo Tapia Zambrana contra el Banco del Estado, sobre pago de beneficios sociales y otros conceptos, las respuestas de fs. 194-207 y 210-212, el dictamen Fiscal de fs. 220, los antecedentes del proceso; y
CONSIDERANDO: Que, planteada la demanda a fs. 3 y corridos los trámites del proceso, la Jueza Quinto del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, luego de anulada la Sentencia sin número de fs. 87-89 dicta la sentencia Nº 24/2001 de 16 de mayo de 2001 cursante a fs. 121-126 declarando PROBADA en parte la demanda, IMPROBADA la excepción perentoria de prescripción y PROBADA en parte la excepción perentoria de pago interpuestas por la entidad demandada, disponiendo el pago de Bs. 2.521,19 a favor de Guillermo Tapia Zambrana por concepto de Indemnización correspondientes a 33 años, 6 meses y 19 días, sobre un promedio indemnizable de Bs. 719,18.
En grado de apelación, la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, a fs. 172-173 pronunció el Auto de Vista Nº 079/2003 de 9 de mayo de 2003, CONFIRMANDO en parte la sentencia Nº 24/2001 y modificando la liquidación a Bs. 28.119,00 por un tiempo de servicios de 5 años, 1 mes y 21 días, sobre un promedio indemnizable de Bs. 5.470, fallo que motivó los recursos, materia de la presente resolución.
CONSIDERANDO: Que, en el recurso de fs. 185-188, se acusa:
Violación del art. 52 de la Ley General del Trabajo al haber considerado un promedio indemnizable de Bs. 5.470 cuando el verdadero salario que correspondía al actor ascendía a Bs. 718,19 conforme a su propia confesión advertida a fs. 179 y 180 de obrados.
Violación del DS. 21060 de 29 de agosto de 1985, al configurar el salario indemnizable en Bs. 5.470 en base a un sueldo básico de Bs. 3.126 y un porcentaje del 75% por concepto de bono de antigüedad sobre ese salario.
Violación del art. 120 de la Ley General del Trabajo, por no haberse considerado que el demandante, en el anterior juicio de reincorporación, conforme a la prueba de fs. 178, 179 y 180, refirió haberse acogido al retiro indirecto el mes de agosto de 1987 y que recién el 20 de julio de 1993 presentó demanda de beneficios sociales, esto es, a los 5 años y 7 meses, consiguientemente, luego de haberse operado la prescripción.
Por último, acusa violaciones al Código Procesal del Trabajo, en las siguientes disposiciones:
Art. 3°-g) Proteccionismo, por haberse utilizado este principio para convalidar hechos ilegales.
Art. 3°-j) Libre apreciación de la prueba, al haberse apreciado y valorado erróneamente el salario, bono de antigüedad y el tiempo en que se operó la prescripción.
Asimismo, refiere que las literales cursantes a fs. 177-180 constituyen verdadera confesión espontánea y extrajudicial, transcribiendo los arts. 403, 404 y 408 del Código de Procedimiento Civil.
Con estos fundamentos demanda la CASACIÓN del Auto de Vista y, deliberando en el fondo, que se declare improbada la demanda y probadas las excepciones perentorias de prescripción y pago.
Que, por su parte, el recurso de fs. 194-207 acusa:
Violación del art. 514 del Código de Procedimiento Civil, por no haber considerado que el Auto Supremo Nº 199 de 17 de noviembre de 1995 (fs. 128-129), dentro de un anterior proceso de reincorporación, declaró improcedente el recurso de casación contra el Auto de Vista que rechazaba la apelación de contrario y declaraba ejecutoriado el Auto del Juez Segundo del Trabajo por el que se determinó un promedio indemnizable de Bs. 5.470 (fs. 1) que precisamente es ratificada por el citado Auto Supremo Nº 199 de fs. 128-129 y que el promedio de Bs. 719,8 sugerida por la parte demandada es ilegal y no le correspondía al cargo de "Jefe de división", pago que, además, jamás se le hizo efectivo, por lo que nunca llegó a ser aceptada ni por él ni por el órgano jurisdiccional, por lo tanto, no puede darse por bien hecho un depósito contrario a los arts. 19 de la Ley General del Trabajo y art. 1º de la Ley de 9 de noviembre de 1940 que indican que la liquidación de beneficios sociales debe practicarse sobre los tres últimos meses; admitir lo contrario significa desconocer los fallos ejecutoriados que reconocen un promedio salarial de Bs. 5.470. Concluye señalando que no correspondía limitar la liquidación sobre el promedio de Bs. 5.470 a tan solo el período correspondiente de agosto de 1987 a diciembre de 1992, sino por los 33 años, 6 meses y 19 días.
Violación del art. 236 del Código de Procedimiento Civil y del art. 64 del Código Procesal del Trabajo porque no correspondía revisar el tiempo de servicios, como lo hizo el tribunal de apelación, debido a que la juez de primera instancia estableció un tiempo de servicios de 33 años, 6 meses y 19 días, decisión que la entidad demandada solicitó sea confirmada por el tribunal de apelación y que por su parte apeló sólo sobre el promedio indemnizable; consiguientemente, al no haber sido apelado ese concepto, por ninguna de las partes, no correspondía que en apelación se modifique.
Violación del art. 1311 del Código Civil y 161 del Código Procesal del Trabajo, por haber dado como válido, para el descuento de Bs. 21.609,28, el documento de fs. 53 que es una fotocopia simple y sin que haya sido autenticada por el funcionario encargado de su custodia. Agrega que tampoco se valoró los fundamentos de la disidencia del Vocal Fernando Aranibar Rico.
Violación de los arts. 12 y 13 de la Ley General del Trabajo al sostener que se encontraba excluido del desahucio por efecto del DS. 23334 de 30 de noviembre de 1992, omitiendo considerar que la entidad demandada exigió al personal que se presente la solicitud de retiro, lo que constituye un retiro forzoso e intempestivo, por ausencia del pre aviso.
Violación del art. 404 del Código de Procedimiento Civil y art. 167 del Código Procesal del Trabajo, por no haber considerado que el personero legal de la entidad demandada, al absolver la confesión provocada, reconoció que se canceló el citado bono a los empleados.
Con esos fundamentos solicita CASAR en parte el Auto de Vista y disponer la liquidación de sus beneficios sociales por los 33 años, 6 meses y 19 días, sin descuentos.
CONSIDERANDO: Que, en la controversia venida en casación, se circunscriben tres aspectos: La prescripción alegada por la entidad demandada, el promedio salarial, el desahucio y el bono de cesantía, contexto en el que también corresponderá expedir pronunciamiento, para cuyo efecto, se tienen los siguientes fundamentos:
1.- Sobre la prescripción alegada por la entidad demandada, corresponden considerar dos aspectos: el primero, relativo al hecho que ese extremo fue resuelto por la jueza del mérito estableciendo que la misma no se hubo operado, decisión que no fue impugnada por la entidad demandada y, siendo así, en casación resulta improcedente al tenor del art. 272-1) en relación al art. 262-2) ambos del Código de Procedimiento Civil y; el segundo, relativo a que conforme bien advierte la jueza de primera instancia, al no haberse demostrado que hasta el mes de enero de 1993, la entidad demandada haya procedido a la real reincorporación del actor en los términos dispuestos por los fallos pasados en autoridad de cosa juzgada dentro el proceso de reincorporación sostenido por las partes con anterioridad, se entiende también que la relación laboral persistió hasta el momento en que se disolvió la entidad que, para el caso, ocurrió en 1992 y, si la demanda, conforme se tiene a fs. 4, fue presentada el año 1993, no se advierte que se haya operado la prescripción alegada. Las literales de fs. 178-180 con las que la entidad demandada pretende probar que el retiro del actor se habría producido el año 1987, por haberse acogido al retiro indirecto, constituyen nuevos hechos no discutidos en las instancias. Sobre este particular conviene recordar que las únicas autoridades competentes para juzgar el mérito de la prueba en la reconstrucción judicial primaria de los hechos, son: el juez de primera instancia; redundando, el juez del "mérito" y el tribunal de apelación, este último dentro el marco de los límites trazados por la decisión de primera instancia y el recurso.
El tribunal de casación, por su parte, cuenta con límites aún más restringidos, por cuanto, no sólo debe observar su competencia en términos del recurso y lo decidido por el tribunal de apelación, sino también, expedir pronunciamiento sobre las infracciones a la ley, esto es, resolviendo el conflicto suscitado entre el tribunal de apelación y la Ley y, si bien el adjetivo civil, al admitir la casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, permite al tribunal de casación incursionar sobre los hechos, no debe perderse de vista que tal competencia alcanza a la convicción de los de instancia sobre esa prueba y sólo a efectos de juzgar el criterio legal aplicado al momento de su ponderación. Así entonces, no podría el tribunal de casación examinar pruebas que no hubieren sido materia de discusión en las instancias, sin incurrir en extralimitación de sus expresas facultades.
2.- El promedio salarial, en el marco de lo decidido por el tribunal de apelación y los términos de ambos recursos, tiene estrecha vinculación con el tiempo de servicios, habida cuenta que la jueza de primera instancia reconoció un promedio salarial de Bs. 719,18 y lo aplicó a un tiempo de servicios de 33 años, 6 meses y 19 días. Por su parte el tribunal de apelación reconoció como beneficios pagados, la suma de Bs. 21.609,28 como pago por concepto de indemnización correspondiente a 10.006 días, equivalentes a 27 años, 9 meses y 15 días, calculados sobre un promedio salarial de Bs. 719,18 y la suma de Bs. 28.119,00 por 5 años, 1 mes y 21 días, calculados sobre un promedio de Bs. 5.470. Así las decisiones, la entidad recurrente pretende un promedio salarial de Bs. 719,18 aplicables a los 10.006 días, equivalentes a 27 años, 9 meses y 15 días, con lo que se habría cubierto todos los derechos del actor. Por su parte, el demandante, pretende un promedio salarial de Bs. 5.470, aplicables a un total de tiempo de servicios de 33 años, 6 meses y 19 días.
Sobre este particular, corresponden precisar los siguientes aspectos controvertidos:
a) Infracción del art. 514 del Código de Procedimiento Civil, acusado por el demandante.- El dispositivo legal citado previene que: "Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada se ejecutarán, sin alterar ni modificar su contenido...". En la presente causa, el demandante pretende el pago de beneficios sociales a la conclusión de la relación laboral existente entre éste y la entidad demandada, consecuentemente, no se trata de la ejecución de ningún fallo anterior, sino de una causa nueva diferente, que si bien guarda estrecha relación con un proceso anterior sobre reincorporación, no corresponde ejecutar, en este asunto en particular, los fallos emitidos en aquel proceso.
De otro lado, el recurso mismo encierra un contrasentido que no permite abrir la competencia de este tribunal para considerar el fondo de la impugnación, sobre este asunto, debido a que como se tiene advertido se acusa infracción del art. 514 del Código de Procedimiento Civil y se demanda la casación del auto de vista, olvidando que la casación obedece a los errores in judicando y que para lo errores in procedendo es de aplicar la nulidad o la casación en la forma. Lo propio ocurre en el caso de la acusada violación del art. 236, sin embargo, en éste último caso y aún prescindiendo considerar la imprecisión, no se encuentran razones para dar lugar a la casación, por cuanto, el tribunal de apelación, en puridad, no revisó el tiempo de servicios reconocido por la jueza de primera instancia, toda vez que reconoció que al actor le correspondía el pago de la indemnización desde el 2 de junio de 1959 hasta el 1° de agosto de 1987 y desde el 1° de agosto de 1987 hasta el 21 de diciembre de 1992, imputando como consignados (con depósito judicial) lo adeudado por el primer período y liquidando el segundo.
b) Infracción del art. 52 de la Ley General del Trabajo acusado por la entidad recurrente.- El dispositivo legal acusado de infringido, hace referencia a que el salario es el que percibe el empleado u obrero en pago de su trabajo y que no podrá convenirse un salario inferior al mínimo; consiguientemente, la télesis del instituto no guarda congruencia con la facticidad a la que pretende ligar el recurrente, por cuanto la finalidad legal tiene mas bien vinculación con el derecho que le asiste a todo trabajador de no ser avasallado, en su derecho, a una remuneración justa y acorde al servicio prestado, aspectos que no son materia de controversia en la presente causa, sino más bien el promedio indemnizable que constituye un instituto diferente y que se encuentra regulado por el art. 19 de la Ley General del Trabajo y el art. 1° de la Ley de 9 de noviembre de 1940.
Los dispositivos últimos citados, se encuentran cuestionados por el demandante en el recurso de fs. 194-207, en el que señala que no pudo darse por bien hecho aquel depósito judicial de fs. 53, por ser contrario a tales normas. Sobre este particular, que constituye uno de los aspectos más controvertidos, se tienen dos aspectos:
En el primer caso, este tribunal considera que si bien la presente causa no obedece a la ejecución de fallos expedidos en otro proceso, no es menos cierto que el promedio salarial establecido en aquel proceso constituye una referencia real de ese promedio salarial (Bs. 5.470), lo mismo que el promedio señalado por la entidad demandada (Bs. 718,19), sin embargo, admitir ambos promedios, en los términos establecidos por el tribunal de apelación, no sólo encierra un contrasentido sino la infracción del art. 19 de la Ley General del Trabajo y art. 1° de la Ley de 9 de noviembre de 1940, en la medida que el primero incluye un bono de antigüedad contrario al DS. 21060 vigente a ese momento y, el segundo, refleja una suma arbitraria que no obedece al haber mensual correspondiente al cargo de Jefe de División al que debió ser reincorporado el actor.
Ahora bien, si ambos casos, informan dos aspectos contradictorios, correspondía al tribunal de apelación, en el juicio ex novo, someterlos a ponderación en términos del principio in dubio pro operario y los principios que informan la lógica y la experiencia, aspectos que se encuentran ausentes en la conclusión fáctica del citado tribunal. En efecto, si bien es cierto que en el proceso de reincorporación, el juez del mérito estableció un promedio salarial de Bs. 5.470 y que el mismo fue ratificado en apelación, no es menos cierto que el tribunal de casación no tuvo oportunidad de juzgar su validez debido a que, formalmente, por tratarse de ejecución de fallos, el recurso era improcedente y, más allá de ello, la autoridad de cosa juzgada adquirida, sólo vincula a las partes en ese proceso en particular, debido al carácter especial y no general de los efectos que tienen las decisiones de la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, ese monto establecido en aquel proceso fue traído por el demandante en el convencimiento de que el mismo obedecía al cargo al que debió ser reincorporado (Jefe de División), por cuanto el promedio salarial de Bs. 718,19 sugerido por la entidad demandada obedecía al cargo de Sub Jefe de División, aspectos que correspondían ser desvirtuados por la entidad demandada conforme a los arts. 3-h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, lo que no ocurrió, mas al contrario, a fs. 56 la entidad admite que ese haber mensual, el último citado, correspondía al cargo de Sub Jefe. Empero, es de advertir también que el promedio salarial de Bs. 5.470 se compone de un haber básico de Bs. 3.126 más el bono de antigüedad de Bs. 2.344 calculado en razón del 75% sobre el referido haber básico, esto es, en contravención al art. 60° del DS. 21060 de 29 de agosto de 1985, aspecto que no se encontraba sujeto a probanza, sino al sometimiento del juzgador a la ley. Consiguientemente, considerando el sueldo básico de Bs. 3.126 correspondiente al cargo de Jefe de División y el bono de antigüedad de Bs. 135 que resulta al aplicar el art. 60 del D.S. 21060 y art. único del D.S. 23113 de 10 de abril de 1992 vigente al momento de la desvinculación laboral, esto es, el 50% sobre dos salarios mínimos nacionales que resultan en Bs. 270, conforme al D.S. 23093 de 16 de marzo de 1992, se tiene un promedio salarial de Bs. 3.261, que debió ser considerado por el Tribunal de apelación en el marco del art. 19 de la Ley General del Trabajo y art. 1° de la Ley de 9 de noviembre de 1940 y aplicado a la totalidad del tiempo de servicios en la medida que, si bien a fs. 53, se tiene acreditado que la entidad demandada consignó el pago de beneficios sociales en la suma de Bs. 21.609,28, éste se encuentra calculado sobre un promedio salarial de Bs. 719,18 que, como se tiene expresado, no es el que corresponde y, siendo así, corresponderá que ese depósito judicial sea endosado al demandante como parte de pago de los derechos sociales.
3.- Sobre la violación del art. 1311 del Código Civil que el demandante le atribuye al tribunal de apelación, por haber otorgado valor legal a la literal de fs. 53, para disponer el descuento de Bs. 21.609,28, siendo una fotocopia simple, este tribunal no encuentra fundado el motivo casacional, en la medida que la existencia del depósito judicial cursante a fs. 53 en fotocopia simple, se encuentra certificada por la Secretaria del Juzgado 2° del Trabajo, conforme se evidencia a fs. 74 de obrados y, el hecho que el actor no haya cobrado ese depósito, no es motivo suficiente para cuestionar la decisión del tribunal de apelación, por cuanto será suficiente la solicitud del demandante ante el Juzgado 2° del Trabajo para precederse al endose y el desglose del mismo.
4.- En cuanto a la acusada violación de los arts. 12 y 13 de la Ley General del Trabajo, se debe precisar que el D.S. 23334 de 30 de noviembre de 1992, en su parte considerativa, hace referencia a que el Banco del Estado y los representantes laborales suscribieron convenios en los que se acordaron que la planta de empleados debería presentar su solicitud de retiro hasta el 5 de agosto de 1992. En el caso de autos, conforme se tiene de la literal de fs. 2, el demandante se acogió a los citados convenios en fecha 15 de diciembre de 1992, sin haber solicitado su retiro en el término referido en el citado Decreto Supremo, de ahí que mal podría hacerse acreedor al pago del desahucio, mucho menos al denominado "extra legal" o "bono de cesantía".
Por otro lado, partiendo de la premisa que esta Corte tiene como finalidad fundamental el de administrar justicia y que esa justicia no puede oponerse al principio de legalidad, mal podría disponer el pago de conceptos que son "extra legales"; es decir, fuera del marco de la Ley, más aún si al momento de la desvinculación laboral se encontraba vigente el DS. 21060 que en su art. 58 no reconocía otros bonos que los de antigüedad, de producción y de zona, frontera o región, estos últimos sustituidos por el "subsidio de frontera" establecido por el art. 12 del DS. 21137 de 30 de noviembre de 1985.
5.- En lo demás de ambos recursos, se advierte que las partes, acusando en unos casos y en otros citando simplemente, invocan dispositivos que hacen a la instrumentalidad del proceso, es decir a cuestiones in procedendo, para concluir demandando la casación que opera para cuestiones in judicando, lo que, como se tiene ya expuesto, no permite abrir la competencia de este tribunal para su consideración.
Consiguientemente, encontrándose justificados en parte los motivos recursivos expuestos por los recurrentes, corresponde observar la disposición contenida en el art. 274-11 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la materia con la permisión de la norma remisiva contenida en el art. 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la atribución conferida en el art. 60-1) de la Ley de Organización Judicial, en desacuerdo con el dictamen fiscal de fs. 220, CASA parcialmente el Auto de Vista de fs. 172-173, sin responsabilidad por ser excusable y dispone el pago de Bs. 87.806,32, por concepto de indemnización por año trabajado, conforme a la liquidación que sigue:
Guillermo Tapia Zambrana
Tiempo de servicios: 33 años, 6 meses y 19 días.
Sueldo promedio: Bs.3.261
Indemnización: Bs. 109.415, 60
Menos el depósito judicial: Bs. 21.609,28
Total a pagar Bs. 87.806,32
Para resolución, intervienen los Ministros de la Sala Civil, doctores Emilse Ardaya Gutiérrez y Julio Ortiz Linares conforme convocatorias de fs. 223 y 225 respectivamente.
La Ministra Emilse Ardaya Gutiérrez, fue de voto disidente, opinando por que se case la resolución de vista y se mantenga la sentencia pronunciada por el juez a quo.
Relator:Ministro Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.
Dr. Juan José González Osio.
Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez
Dr. Julio Ortiz Linares
Proveído: Sucre, 25 de septiembre de 2.006
Ma. del Rosario Vilar G.
Secretaria de Cámara de la Sala Social y Adm. II.
Sucre, 25 de septiembre de 2.006
DISTRITO: La Paz PROCESO: Social.
PARTES: Guillermo Tapia Zambrana c/ El Banco del Estado
MINISTRO RELATOR: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.
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VISTOS: El recurso de casación de fs. 185-188, interpuesto por Carlos Montaño Ostria, en representación del Servicio Nacional de Patrimonio del Estado (SENAPE) y el recurso de casación de fs. 194-207, interpuesto por Guillermo Tapia Zambrana, contra el Auto de Vista Nº 079/2003, de 9 de mayo de 2003, cursante a fs. 172-173, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, dentro el proceso social seguido por el citado Guillermo Tapia Zambrana contra el Banco del Estado, sobre pago de beneficios sociales y otros conceptos, las respuestas de fs. 194-207 y 210-212, el dictamen Fiscal de fs. 220, los antecedentes del proceso; y
CONSIDERANDO: Que, planteada la demanda a fs. 3 y corridos los trámites del proceso, la Jueza Quinto del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, luego de anulada la Sentencia sin número de fs. 87-89 dicta la sentencia Nº 24/2001 de 16 de mayo de 2001 cursante a fs. 121-126 declarando PROBADA en parte la demanda, IMPROBADA la excepción perentoria de prescripción y PROBADA en parte la excepción perentoria de pago interpuestas por la entidad demandada, disponiendo el pago de Bs. 2.521,19 a favor de Guillermo Tapia Zambrana por concepto de Indemnización correspondientes a 33 años, 6 meses y 19 días, sobre un promedio indemnizable de Bs. 719,18.
En grado de apelación, la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, a fs. 172-173 pronunció el Auto de Vista Nº 079/2003 de 9 de mayo de 2003, CONFIRMANDO en parte la sentencia Nº 24/2001 y modificando la liquidación a Bs. 28.119,00 por un tiempo de servicios de 5 años, 1 mes y 21 días, sobre un promedio indemnizable de Bs. 5.470, fallo que motivó los recursos, materia de la presente resolución.
CONSIDERANDO: Que, en el recurso de fs. 185-188, se acusa:
Violación del art. 52 de la Ley General del Trabajo al haber considerado un promedio indemnizable de Bs. 5.470 cuando el verdadero salario que correspondía al actor ascendía a Bs. 718,19 conforme a su propia confesión advertida a fs. 179 y 180 de obrados.
Violación del DS. 21060 de 29 de agosto de 1985, al configurar el salario indemnizable en Bs. 5.470 en base a un sueldo básico de Bs. 3.126 y un porcentaje del 75% por concepto de bono de antigüedad sobre ese salario.
Violación del art. 120 de la Ley General del Trabajo, por no haberse considerado que el demandante, en el anterior juicio de reincorporación, conforme a la prueba de fs. 178, 179 y 180, refirió haberse acogido al retiro indirecto el mes de agosto de 1987 y que recién el 20 de julio de 1993 presentó demanda de beneficios sociales, esto es, a los 5 años y 7 meses, consiguientemente, luego de haberse operado la prescripción.
Por último, acusa violaciones al Código Procesal del Trabajo, en las siguientes disposiciones:
Art. 3°-g) Proteccionismo, por haberse utilizado este principio para convalidar hechos ilegales.
Art. 3°-j) Libre apreciación de la prueba, al haberse apreciado y valorado erróneamente el salario, bono de antigüedad y el tiempo en que se operó la prescripción.
Asimismo, refiere que las literales cursantes a fs. 177-180 constituyen verdadera confesión espontánea y extrajudicial, transcribiendo los arts. 403, 404 y 408 del Código de Procedimiento Civil.
Con estos fundamentos demanda la CASACIÓN del Auto de Vista y, deliberando en el fondo, que se declare improbada la demanda y probadas las excepciones perentorias de prescripción y pago.
Que, por su parte, el recurso de fs. 194-207 acusa:
Violación del art. 514 del Código de Procedimiento Civil, por no haber considerado que el Auto Supremo Nº 199 de 17 de noviembre de 1995 (fs. 128-129), dentro de un anterior proceso de reincorporación, declaró improcedente el recurso de casación contra el Auto de Vista que rechazaba la apelación de contrario y declaraba ejecutoriado el Auto del Juez Segundo del Trabajo por el que se determinó un promedio indemnizable de Bs. 5.470 (fs. 1) que precisamente es ratificada por el citado Auto Supremo Nº 199 de fs. 128-129 y que el promedio de Bs. 719,8 sugerida por la parte demandada es ilegal y no le correspondía al cargo de "Jefe de división", pago que, además, jamás se le hizo efectivo, por lo que nunca llegó a ser aceptada ni por él ni por el órgano jurisdiccional, por lo tanto, no puede darse por bien hecho un depósito contrario a los arts. 19 de la Ley General del Trabajo y art. 1º de la Ley de 9 de noviembre de 1940 que indican que la liquidación de beneficios sociales debe practicarse sobre los tres últimos meses; admitir lo contrario significa desconocer los fallos ejecutoriados que reconocen un promedio salarial de Bs. 5.470. Concluye señalando que no correspondía limitar la liquidación sobre el promedio de Bs. 5.470 a tan solo el período correspondiente de agosto de 1987 a diciembre de 1992, sino por los 33 años, 6 meses y 19 días.
Violación del art. 236 del Código de Procedimiento Civil y del art. 64 del Código Procesal del Trabajo porque no correspondía revisar el tiempo de servicios, como lo hizo el tribunal de apelación, debido a que la juez de primera instancia estableció un tiempo de servicios de 33 años, 6 meses y 19 días, decisión que la entidad demandada solicitó sea confirmada por el tribunal de apelación y que por su parte apeló sólo sobre el promedio indemnizable; consiguientemente, al no haber sido apelado ese concepto, por ninguna de las partes, no correspondía que en apelación se modifique.
Violación del art. 1311 del Código Civil y 161 del Código Procesal del Trabajo, por haber dado como válido, para el descuento de Bs. 21.609,28, el documento de fs. 53 que es una fotocopia simple y sin que haya sido autenticada por el funcionario encargado de su custodia. Agrega que tampoco se valoró los fundamentos de la disidencia del Vocal Fernando Aranibar Rico.
Violación de los arts. 12 y 13 de la Ley General del Trabajo al sostener que se encontraba excluido del desahucio por efecto del DS. 23334 de 30 de noviembre de 1992, omitiendo considerar que la entidad demandada exigió al personal que se presente la solicitud de retiro, lo que constituye un retiro forzoso e intempestivo, por ausencia del pre aviso.
Violación del art. 404 del Código de Procedimiento Civil y art. 167 del Código Procesal del Trabajo, por no haber considerado que el personero legal de la entidad demandada, al absolver la confesión provocada, reconoció que se canceló el citado bono a los empleados.
Con esos fundamentos solicita CASAR en parte el Auto de Vista y disponer la liquidación de sus beneficios sociales por los 33 años, 6 meses y 19 días, sin descuentos.
CONSIDERANDO: Que, en la controversia venida en casación, se circunscriben tres aspectos: La prescripción alegada por la entidad demandada, el promedio salarial, el desahucio y el bono de cesantía, contexto en el que también corresponderá expedir pronunciamiento, para cuyo efecto, se tienen los siguientes fundamentos:
1.- Sobre la prescripción alegada por la entidad demandada, corresponden considerar dos aspectos: el primero, relativo al hecho que ese extremo fue resuelto por la jueza del mérito estableciendo que la misma no se hubo operado, decisión que no fue impugnada por la entidad demandada y, siendo así, en casación resulta improcedente al tenor del art. 272-1) en relación al art. 262-2) ambos del Código de Procedimiento Civil y; el segundo, relativo a que conforme bien advierte la jueza de primera instancia, al no haberse demostrado que hasta el mes de enero de 1993, la entidad demandada haya procedido a la real reincorporación del actor en los términos dispuestos por los fallos pasados en autoridad de cosa juzgada dentro el proceso de reincorporación sostenido por las partes con anterioridad, se entiende también que la relación laboral persistió hasta el momento en que se disolvió la entidad que, para el caso, ocurrió en 1992 y, si la demanda, conforme se tiene a fs. 4, fue presentada el año 1993, no se advierte que se haya operado la prescripción alegada. Las literales de fs. 178-180 con las que la entidad demandada pretende probar que el retiro del actor se habría producido el año 1987, por haberse acogido al retiro indirecto, constituyen nuevos hechos no discutidos en las instancias. Sobre este particular conviene recordar que las únicas autoridades competentes para juzgar el mérito de la prueba en la reconstrucción judicial primaria de los hechos, son: el juez de primera instancia; redundando, el juez del "mérito" y el tribunal de apelación, este último dentro el marco de los límites trazados por la decisión de primera instancia y el recurso.
El tribunal de casación, por su parte, cuenta con límites aún más restringidos, por cuanto, no sólo debe observar su competencia en términos del recurso y lo decidido por el tribunal de apelación, sino también, expedir pronunciamiento sobre las infracciones a la ley, esto es, resolviendo el conflicto suscitado entre el tribunal de apelación y la Ley y, si bien el adjetivo civil, al admitir la casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, permite al tribunal de casación incursionar sobre los hechos, no debe perderse de vista que tal competencia alcanza a la convicción de los de instancia sobre esa prueba y sólo a efectos de juzgar el criterio legal aplicado al momento de su ponderación. Así entonces, no podría el tribunal de casación examinar pruebas que no hubieren sido materia de discusión en las instancias, sin incurrir en extralimitación de sus expresas facultades.
2.- El promedio salarial, en el marco de lo decidido por el tribunal de apelación y los términos de ambos recursos, tiene estrecha vinculación con el tiempo de servicios, habida cuenta que la jueza de primera instancia reconoció un promedio salarial de Bs. 719,18 y lo aplicó a un tiempo de servicios de 33 años, 6 meses y 19 días. Por su parte el tribunal de apelación reconoció como beneficios pagados, la suma de Bs. 21.609,28 como pago por concepto de indemnización correspondiente a 10.006 días, equivalentes a 27 años, 9 meses y 15 días, calculados sobre un promedio salarial de Bs. 719,18 y la suma de Bs. 28.119,00 por 5 años, 1 mes y 21 días, calculados sobre un promedio de Bs. 5.470. Así las decisiones, la entidad recurrente pretende un promedio salarial de Bs. 719,18 aplicables a los 10.006 días, equivalentes a 27 años, 9 meses y 15 días, con lo que se habría cubierto todos los derechos del actor. Por su parte, el demandante, pretende un promedio salarial de Bs. 5.470, aplicables a un total de tiempo de servicios de 33 años, 6 meses y 19 días.
Sobre este particular, corresponden precisar los siguientes aspectos controvertidos:
a) Infracción del art. 514 del Código de Procedimiento Civil, acusado por el demandante.- El dispositivo legal citado previene que: "Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada se ejecutarán, sin alterar ni modificar su contenido...". En la presente causa, el demandante pretende el pago de beneficios sociales a la conclusión de la relación laboral existente entre éste y la entidad demandada, consecuentemente, no se trata de la ejecución de ningún fallo anterior, sino de una causa nueva diferente, que si bien guarda estrecha relación con un proceso anterior sobre reincorporación, no corresponde ejecutar, en este asunto en particular, los fallos emitidos en aquel proceso.
De otro lado, el recurso mismo encierra un contrasentido que no permite abrir la competencia de este tribunal para considerar el fondo de la impugnación, sobre este asunto, debido a que como se tiene advertido se acusa infracción del art. 514 del Código de Procedimiento Civil y se demanda la casación del auto de vista, olvidando que la casación obedece a los errores in judicando y que para lo errores in procedendo es de aplicar la nulidad o la casación en la forma. Lo propio ocurre en el caso de la acusada violación del art. 236, sin embargo, en éste último caso y aún prescindiendo considerar la imprecisión, no se encuentran razones para dar lugar a la casación, por cuanto, el tribunal de apelación, en puridad, no revisó el tiempo de servicios reconocido por la jueza de primera instancia, toda vez que reconoció que al actor le correspondía el pago de la indemnización desde el 2 de junio de 1959 hasta el 1° de agosto de 1987 y desde el 1° de agosto de 1987 hasta el 21 de diciembre de 1992, imputando como consignados (con depósito judicial) lo adeudado por el primer período y liquidando el segundo.
b) Infracción del art. 52 de la Ley General del Trabajo acusado por la entidad recurrente.- El dispositivo legal acusado de infringido, hace referencia a que el salario es el que percibe el empleado u obrero en pago de su trabajo y que no podrá convenirse un salario inferior al mínimo; consiguientemente, la télesis del instituto no guarda congruencia con la facticidad a la que pretende ligar el recurrente, por cuanto la finalidad legal tiene mas bien vinculación con el derecho que le asiste a todo trabajador de no ser avasallado, en su derecho, a una remuneración justa y acorde al servicio prestado, aspectos que no son materia de controversia en la presente causa, sino más bien el promedio indemnizable que constituye un instituto diferente y que se encuentra regulado por el art. 19 de la Ley General del Trabajo y el art. 1° de la Ley de 9 de noviembre de 1940.
Los dispositivos últimos citados, se encuentran cuestionados por el demandante en el recurso de fs. 194-207, en el que señala que no pudo darse por bien hecho aquel depósito judicial de fs. 53, por ser contrario a tales normas. Sobre este particular, que constituye uno de los aspectos más controvertidos, se tienen dos aspectos:
En el primer caso, este tribunal considera que si bien la presente causa no obedece a la ejecución de fallos expedidos en otro proceso, no es menos cierto que el promedio salarial establecido en aquel proceso constituye una referencia real de ese promedio salarial (Bs. 5.470), lo mismo que el promedio señalado por la entidad demandada (Bs. 718,19), sin embargo, admitir ambos promedios, en los términos establecidos por el tribunal de apelación, no sólo encierra un contrasentido sino la infracción del art. 19 de la Ley General del Trabajo y art. 1° de la Ley de 9 de noviembre de 1940, en la medida que el primero incluye un bono de antigüedad contrario al DS. 21060 vigente a ese momento y, el segundo, refleja una suma arbitraria que no obedece al haber mensual correspondiente al cargo de Jefe de División al que debió ser reincorporado el actor.
Ahora bien, si ambos casos, informan dos aspectos contradictorios, correspondía al tribunal de apelación, en el juicio ex novo, someterlos a ponderación en términos del principio in dubio pro operario y los principios que informan la lógica y la experiencia, aspectos que se encuentran ausentes en la conclusión fáctica del citado tribunal. En efecto, si bien es cierto que en el proceso de reincorporación, el juez del mérito estableció un promedio salarial de Bs. 5.470 y que el mismo fue ratificado en apelación, no es menos cierto que el tribunal de casación no tuvo oportunidad de juzgar su validez debido a que, formalmente, por tratarse de ejecución de fallos, el recurso era improcedente y, más allá de ello, la autoridad de cosa juzgada adquirida, sólo vincula a las partes en ese proceso en particular, debido al carácter especial y no general de los efectos que tienen las decisiones de la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, ese monto establecido en aquel proceso fue traído por el demandante en el convencimiento de que el mismo obedecía al cargo al que debió ser reincorporado (Jefe de División), por cuanto el promedio salarial de Bs. 718,19 sugerido por la entidad demandada obedecía al cargo de Sub Jefe de División, aspectos que correspondían ser desvirtuados por la entidad demandada conforme a los arts. 3-h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, lo que no ocurrió, mas al contrario, a fs. 56 la entidad admite que ese haber mensual, el último citado, correspondía al cargo de Sub Jefe. Empero, es de advertir también que el promedio salarial de Bs. 5.470 se compone de un haber básico de Bs. 3.126 más el bono de antigüedad de Bs. 2.344 calculado en razón del 75% sobre el referido haber básico, esto es, en contravención al art. 60° del DS. 21060 de 29 de agosto de 1985, aspecto que no se encontraba sujeto a probanza, sino al sometimiento del juzgador a la ley. Consiguientemente, considerando el sueldo básico de Bs. 3.126 correspondiente al cargo de Jefe de División y el bono de antigüedad de Bs. 135 que resulta al aplicar el art. 60 del D.S. 21060 y art. único del D.S. 23113 de 10 de abril de 1992 vigente al momento de la desvinculación laboral, esto es, el 50% sobre dos salarios mínimos nacionales que resultan en Bs. 270, conforme al D.S. 23093 de 16 de marzo de 1992, se tiene un promedio salarial de Bs. 3.261, que debió ser considerado por el Tribunal de apelación en el marco del art. 19 de la Ley General del Trabajo y art. 1° de la Ley de 9 de noviembre de 1940 y aplicado a la totalidad del tiempo de servicios en la medida que, si bien a fs. 53, se tiene acreditado que la entidad demandada consignó el pago de beneficios sociales en la suma de Bs. 21.609,28, éste se encuentra calculado sobre un promedio salarial de Bs. 719,18 que, como se tiene expresado, no es el que corresponde y, siendo así, corresponderá que ese depósito judicial sea endosado al demandante como parte de pago de los derechos sociales.
3.- Sobre la violación del art. 1311 del Código Civil que el demandante le atribuye al tribunal de apelación, por haber otorgado valor legal a la literal de fs. 53, para disponer el descuento de Bs. 21.609,28, siendo una fotocopia simple, este tribunal no encuentra fundado el motivo casacional, en la medida que la existencia del depósito judicial cursante a fs. 53 en fotocopia simple, se encuentra certificada por la Secretaria del Juzgado 2° del Trabajo, conforme se evidencia a fs. 74 de obrados y, el hecho que el actor no haya cobrado ese depósito, no es motivo suficiente para cuestionar la decisión del tribunal de apelación, por cuanto será suficiente la solicitud del demandante ante el Juzgado 2° del Trabajo para precederse al endose y el desglose del mismo.
4.- En cuanto a la acusada violación de los arts. 12 y 13 de la Ley General del Trabajo, se debe precisar que el D.S. 23334 de 30 de noviembre de 1992, en su parte considerativa, hace referencia a que el Banco del Estado y los representantes laborales suscribieron convenios en los que se acordaron que la planta de empleados debería presentar su solicitud de retiro hasta el 5 de agosto de 1992. En el caso de autos, conforme se tiene de la literal de fs. 2, el demandante se acogió a los citados convenios en fecha 15 de diciembre de 1992, sin haber solicitado su retiro en el término referido en el citado Decreto Supremo, de ahí que mal podría hacerse acreedor al pago del desahucio, mucho menos al denominado "extra legal" o "bono de cesantía".
Por otro lado, partiendo de la premisa que esta Corte tiene como finalidad fundamental el de administrar justicia y que esa justicia no puede oponerse al principio de legalidad, mal podría disponer el pago de conceptos que son "extra legales"; es decir, fuera del marco de la Ley, más aún si al momento de la desvinculación laboral se encontraba vigente el DS. 21060 que en su art. 58 no reconocía otros bonos que los de antigüedad, de producción y de zona, frontera o región, estos últimos sustituidos por el "subsidio de frontera" establecido por el art. 12 del DS. 21137 de 30 de noviembre de 1985.
5.- En lo demás de ambos recursos, se advierte que las partes, acusando en unos casos y en otros citando simplemente, invocan dispositivos que hacen a la instrumentalidad del proceso, es decir a cuestiones in procedendo, para concluir demandando la casación que opera para cuestiones in judicando, lo que, como se tiene ya expuesto, no permite abrir la competencia de este tribunal para su consideración.
Consiguientemente, encontrándose justificados en parte los motivos recursivos expuestos por los recurrentes, corresponde observar la disposición contenida en el art. 274-11 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la materia con la permisión de la norma remisiva contenida en el art. 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la atribución conferida en el art. 60-1) de la Ley de Organización Judicial, en desacuerdo con el dictamen fiscal de fs. 220, CASA parcialmente el Auto de Vista de fs. 172-173, sin responsabilidad por ser excusable y dispone el pago de Bs. 87.806,32, por concepto de indemnización por año trabajado, conforme a la liquidación que sigue:
Guillermo Tapia Zambrana
Tiempo de servicios: 33 años, 6 meses y 19 días.
Sueldo promedio: Bs.3.261
Indemnización: Bs. 109.415, 60
Menos el depósito judicial: Bs. 21.609,28
Total a pagar Bs. 87.806,32
Para resolución, intervienen los Ministros de la Sala Civil, doctores Emilse Ardaya Gutiérrez y Julio Ortiz Linares conforme convocatorias de fs. 223 y 225 respectivamente.
La Ministra Emilse Ardaya Gutiérrez, fue de voto disidente, opinando por que se case la resolución de vista y se mantenga la sentencia pronunciada por el juez a quo.
Relator:Ministro Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.
Dr. Juan José González Osio.
Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez
Dr. Julio Ortiz Linares
Proveído: Sucre, 25 de septiembre de 2.006
Ma. del Rosario Vilar G.
Secretaria de Cámara de la Sala Social y Adm. II.