SALA PENAL PRIMERA
AUTO SUPREMO: Nº 658 Sucre, 15 de diciembre de 2007.
DISTRITO: Santa Cruz.
PARTES: Wilfredo Edwin Suárez Ortiz, en representación de la
Cooperativa San Martín de Porres Ltda. c/ Mario Padilla
Avalos, Eduemar Urquiza Franco, Humberto Melgar Ayala,
Vladimir Elías Gutiérrez, Javier Gil Franco, Adán Bejarano
Hurtado, Ernesto Guasde Mercado, Luís Antonio Zambrano
Yánez, Carlos Alberto Zambrano Yánez
< < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < <
Sucre, 15 de diciembre de 2007.
VISTOS: Los recursos de casación de fojas 2185 a 2189, 2202 a 2209 vuelta, 2227 a 2235 y 2251 a 2258 vuelta, interpuestos por Wilfredo Edwin Suárez Ortiz, en representación de la Cooperativa San Martín Ltda., Rogelio Cuellar Justiniano, Alfredo Vincenty Rivero y Enrique Moreno Suárez, respectivamente, impugnando el Auto de Vista de 30 de junio de 2005 de fojas 2177 a 2180 vuelta, pronunciado por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por Wilfredo Edwin Suárez Ortiz, en representación de la Cooperativa San Martín de Porres Ltda. contra Mario Padilla Avalos, Eduemar Urquiza Franco, Humberto Melgar Ayala, Vladimir Elías Gutiérrez, Javier Gil Franco, Adán Bejarano Hurtado, Ernesto Guasde Mercado, Luís Antonio Zambrano Yánez, Carlos Alberto Zambrano Yánez y los recurrentes, por los delitos previstos en los Arts. 132 bis, 333, 345, 346, 346 bis, 349 inc. 3) y 20 del Código Penal; y,
CONSIDERANDO: Que tramitada la causa de referencia, por Sentencia de 9 de noviembre de 2004, cursante de fojas 1856 a 1879, el Juez Tercero de Sentencia en lo Penal de la Capital del Distrito Judicial de Santa Cruz, declaró la absolución de Eduemar Urquiza Franco y Humberto Melgar Ayala, por los delitos de Organización criminal, Extorsión, Estafa, Apropiación indebida, Abuso de confianza, Víctimas múltiples y agravación, previstos en los arts. 132 bis, 333, 335, 345, 346, 346 bis. y 349.3) del Código Penal; al igual que de Javier Gil Franco por los delitos de complicidad y encubrimiento en la comisión de los citados delitos; la absolución de Adán Bejarano Hurtado, Ernesto Guasde Mercado, Luis Antonio Zambrano Yánez y Carlos Alberto Zambrano Yánez por los delitos de complicidad en los delitos de Estafa, Apropiación indebida, Abuso de confianza, Víctimas múltiples y agravación, previstos en los arts. 132 bis, 333, 335, 345, 346, 346 bis, y 349.3) del Código Sustantivo Penal. Además, absolvió a Enrique Moreno Suárez y Rogelio Cuellar Justiniano por los delitos de Organización criminal, Extorsión, Estafa, Apropiación indebida, previstos en los arts. 132 bis, 333, 335 y 346 del Código Penal, declarándolos autores de la comisión del delito de abuso de confianza, previsto y sancionado en el art. 345 del Código Penal imponiendo la pena de dos años de reclusión en el Centro de Rehabilitación de Palmasola de Santa Cruz, concediéndose perdón judicial a ambos imputados, con imposición de responsabilidad civil. De otra parte, absolvió a Alfredo Vincenty Rivero, por los delitos de Organización criminal, Extorsión y Apropiación indebida, previstos en los arts. 132 bis., 333 y 346 del Código Penal y lo declaró autor de la comisión de los delitos de Estafa y Abuso de confianza con agravación de víctimas múltiples y en razón de su oficio, previstos y sancionados por los arts. 335, 345, 346 bis. y 349.3) del Código Penal, condenándolo a la pena de cinco años de reclusión en el Centro de Rehabilitación de Palmasola de Santa Cruz.
Apelada la decisión por la parte querellante el 12 de noviembre de 2004 (fs. 1905 a 1908), así como por los imputados Enrique Moreno Suárez, Erwin Suárez Ortiz, Alfredo Vincenty Rivero, Rogelio Cuellar Justiniano y Enrique Moreno Suárez mediante escritos de 16 (fs. 1915 a 1919), 24 (fs. 1948 a 1961), 25 (fs. 1984 a 1993 vuelta) y 26 de noviembre de 2004 (fs. 1996 a 2009), mediante Auto de Vista de 30 de junio de 2005 cursante de fojas 2177 a 2180 y vuelta, la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Santa Cruz, declaró procedentes parcialmente los recursos de apelación restringida e improcedente el recurso de la parte querellante con relación a los imputados absueltos; y a tiempo de anular la sentencia objeto de la apelación y en aplicación del art. 365 del Código de Procedimiento Penal, declaró a Alfredo Vincenti Rivero, Rogelio Cuellar Justiniano y Enrique Moreno Suárez, autores y culpables de la comisión del delito de apropiación indebida agravada prevista por el art. 345 con relación al art. 349 numeral 3) del Código Penal, condenando al primero a la pena de cuatro años de reclusión y a los otros dos imputados a la pena de tres años de reclusión a cumplirse en el Centro de Rehabilitación Santa Cruz (Palmasola), motivando con ello la interposición de los recursos de casación de fojas 2185 a 2189, 2202 a 2209 vuelta, 2227 a 2235 y 2251 a 2258 vuelta, que fueron admitidos mediante Auto Supremo Nº 290 de 18 de agosto de 2005 de fojas 2264 a 2266 y vuelta de obrados.
Que, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por la Cooperativa de Ahorro y Crédito "San Martín de Porres" Limitada, representada por Wilfredo Erwin Suárez Ortiz contra los ex Ministros de la Sala Penal Primera de este Supremo Tribunal, la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, pronunció la Resolución 240/2007 de 20 de julio, cursante de fojas 2347 a 2348 vuelta, que dejó sin efecto el Auto Supremo Nº 277-A de 9 de marzo de 2007 y dispuso que el Tribunal Supremo dicte uno nuevo resolviendo en el fondo todos los recursos de casación y/o nulidad interpuestos por las partes, razón por la cual, corresponde dar aplicación al art. 102-I de la Ley Nº 1838 de 1 de abril de 1998 y el entendimiento asumido por el Tribunal Constitucional en las Sentencias Constitucionales 1573/2003-R, 1794/2003-R y 204/2006-R, entre otras, que establece: "(...) cuando se declara la procedencia de un amparo constitucional, el cumplimiento de los efectos de esa decisión debe ser inmediato, pues con esa declaratoria, el Tribunal respectivo ordenará a la autoridad o persona particular recurrida (a quien se ha encontrado responsable del acto ilegal o de la omisión indebida), haga, deje de hacer, se pronuncie o entregue algo (...)".
CONSIDERANDO: Que, a tiempo de interponer el recurso de casación, los imputados plantearon como argumento general la prescripción de la acción penal, resuelta sin lugar, por Auto Supremo Nº 278 de 19 de julio de 2006, gozando este Máximo Tribunal de plena competencia para conocer y resolver el fondo de la causa. Aclarado dicho antecedente, de acuerdo al orden de presentación, los recursos de casación, tienen en resumen los siguientes antecedentes, fundamentos y petitorios:
Wilfredo Erwin Suárez Ortiz, en representación de la Cooperativa San Martín de Porres Limitada, recurre de casación refiriendo que:
1. El Tribunal de alzada consideró que el Juez a-quo aplicó erróneamente el Art. 335 del Código Penal, por lo que cambió la calificación de la conducta del imputado Alfredo Vincenty, cuando en su criterio debió mantener la calificación del delito de estafa y la pena impuesta.
2. No especificó los aspectos que fueron omitidos por el Juez de Sentencia en la adecuación de la conducta al delito de estafa, para cambiar la calificación del delito y favorecer al imputado Alfredo Vincenty con una sanción benevolente y menos consideró la jurisprudencia establece que es facultad privativa de los órganos jurisdiccionales la apreciación de las pruebas y aplicación de la pena de acuerdo con el delito, mientras no se demuestre error de hecho o de derecho; sin embargo, el Tribunal de alzada con un criterio diferente anuló parte de la sentencia. Invoca como precedente el Auto Supremo Nº 611 de 15 de noviembre de 2001.
3. Los recursos de apelación restringida de los imputados Alfredo Vincenty, Enrique Moreno y Rogelio Cuellar, debieron haber sido rechazados por carecer de fundamentación legal al tenor del Art. 408 de la Ley 1970; cita la Sentencia Constitucional Nº 1075/2003 y pide al Tribunal Supremo Case la resolución recurrida y deje sin efecto el mismo, devolviendo actuados a la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Santa Cruz, para que pronuncie nueva resolución manteniendo la calificación de los delitos para Afredo Vincenty y la aplicación de la pena máxima y para Enrique Moreno y Rogelio Cuellar se mantenga la calificación del delito y de la pena.
El imputado Rogelio Cuellar Justiniano, recurre de casación afirmando que:
1. Se violaron los Arts. 6, 7 inc. a) y 16 de la Constitución Política del Estado, Arts. 7, 10, 11 de la Declaración Universal de los Derechos humanos, Arts. 1, 2 y 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y Arts. 169 inc. 1) y 298 de la Ley 1970, porque el fiscal no comunicó al Juez Instructor el inicio de la investigación del hecho y el Tribunal ad-quem sin fundamento jurídico y doctrinario consideró que la falta de información del inicio de la investigación al Juez instructor carece de relevancia, porque la conversión de acción, permite prescindir del control del Juez Cautelar, pasando a ejercerlo el Juez de Sentencia.
2. Cuestionó la utilización de pruebas nulas y el tribunal ad-quem consideró que la nulidad recae sobre las actuaciones procedimentales y no sobre la prueba documental presentada, determinación que no tiene fundamento jurídico, otorgando validez a actos nulos declarados por Sentencia Constitucional Nº 537/2002 de 3 de mayo de 2002 y 560/2002 de 15 de mayo de 2002, lo que ataca el debido proceso.
3. Se vulneraron los Arts. 320 y 321 de la Ley 1970, porque el Tribunal ad quem confirmó el rechazo que dispuso el Juez a-quo sobre la recusación formulada en el juicio oral por Enrique Moreno (imputado), sin que previamente hubiera sido elevada y resuelta por el superior en grado.
4. El Tribunal de Alzada dictó una nueva sentencia cambiando la calificación del hecho de abuso de confianza por apropiación indebida agravada (Art. 345 con referencia al inc. 3) del Art. 349 del Código Penal), sin fundamento alguno y sin que su conducta se adecue a esos preceptos legales.
5. Se violó la igualdad jurídica, el principio de congruencia y los Arts. 37 y 38 del Código Penal, porque el Tribunal de Alzada dictó una nueva sentencia, modificando la calificación jurídica anterior, agravando la pena y otorgando más de lo pedido por la parte querellante. Invoca como precedentes los Autos Supremos Nº 320 de 26 de agosto de 2002 y 329 de 22 de agosto de 2002, sobre vicios absolutos; y pide al Tribunal Supremo case la resolución recurrida, anulando obrados hasta el vicio más antiguo, ordenando se realice un nuevo juicio por otro Juez y deliberando en el fondo declare probada la prescripción de la acción penal y la extinción de la misma.
El imputado Alfredo Vincenty Rivero, recurre de casación con similares argumentos que el imputado Rogelio Cuellar Justiniano, aduciendo que:
1. Se violaron los Arts. 6, 7 inc. a) y 16 de la Constitución Política del Estado, y otras normas legales, porque el fiscal no comunicó al Juez Instructor el inicio de la investigación del hecho y el Tribunal ad-quem sin fundamento jurídico y doctrinario consideró que la falta de información del inició de la investigación al Juez Instructor carece de relevancia, porque la conversión de acción, permite prescindir del control del juez cautelar, pasando a ejercerlo el juez de sentencia.
2. Cuestionó la utilización de pruebas nulas y el Tribunal de alzada consideró que la nulidad recae sobre las actuaciones procedimentales y no sobre lo prueba documental presentada, determinación que no tiene fundamento jurídico.
3. Se vulneraron los Arts. 320 y 321 de la Ley 1970, porque el Tribunal ad- quem confirmó el rechazo que dispuso el Juez a-quo sobre la recusación formulada en el juicio oral por Enrique Moreno (imputado), sin que previamente hubiera sido elevada en consulta y resuelta por el Tribunal de Alzada.
4. El Tribunal de alzada cambió la calificación del hecho por apropiación indebida agravada (Art. 345 con referencia al inc. 3) del Art. 349 del Código Penal) sin fundamento alguno, y sin que su conducta se adecue a las citadas normas legales.
5. Se vulneró la igualdad jurídica y el principio de congruencia, porque el Tribunal en lugar de revisar los vicios absolutos dicta una nueva sentencia, otorgando más de lo pedido por la parte querellante.
6. Fue condenado por el delito de apropiación indebida, cuando fue enjuiciado por los supuestos delitos de estafa y abuso de confianza, enmarcando un defecto absoluto. Invoca como precedentes los mismos Autos Supremos Nº 320 de 26 de agosto de 2002 y 329 de 22 de agosto de 2002, concernientes a vicios absolutos señalados por Wilfredo Erwin Suárez.
El imputado Enrique Moreno Suárez, recurre de casación acusando que:
1. La sentencia recurrida de apelación carece de los fundamentos legales y la valoración jurídica de hecho y de derecho conforme el Art. 360 inc. 2), enmarcando un defecto al tenor del Art. 370 inc. 3) de la Ley 1970, aspectos que el Tribunal de Alzada no consideró y en lugar de absolverlo lo condena por otro delito, e invoca el Auto supremo Nº 54 de 17 de enero de 2001.
2. El Juez de Sentencia lo declaró autor del delito de abuso de confianza, cuando debió dictar sentencia absolutoria en su favor según el Art. 636 incs. 3) y 4) de la Ley 1970 e invoca el Auto Supremo Nº 401 de 25 de julio de 2001.
3. Se ha violado el Art. 169 incs. 3 y 4 de la Ley 1970 y Art. 16-IV de la Constitución Política del Estado, porque el Tribunal ad-quem convalidó los actos nulos del Juez a-quo, al haber establecido que procedió correctamente en la recusación formulada, cuando no fue tramitada ni elevada en consulta conforme el Art. 320 de la Ley 1970;
4. El Auto de Vista no consideró lo expuesto en su recurso de apelación restringida en cuanto a que la sentencia: a) carece de la enunciación del hecho y las circunstancias que fueron objeto del juicio, lo que vulnera el Art. 360 inc. 2) de la Ley 1970, siendo un defecto absoluto al tenor del Art. 370 inc. 3) de la misma Ley Adjetiva Penal; b) no individualiza a los imputados y la fundamentación es insuficiente y contradictoria, vulnerando el Art. 124 del mismo Código Adjetivo Penal, constituyendo defectos de la sentencia previstos en el Art. 370 incs. 2) y 5) de la misma Ley Procesal Penal, los que lesionan el debido proceso.
5. El Tribunal de Alzada incurrió en errónea aplicación de la ley adjetiva, porque a su parecer existe incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva, ya que si consideró que el delito de abuso de confianza no estaba probado, debió dictar sentencia absolutoria según el Art. 363 y parte final del Art. 413 del mismo ordenamiento jurídico penal y al condenarlo por el de apropiación indebida del cual fue absuelto, efectuó una revalorización de la prueba para la calificación del delito, enmarcando defectos absolutos ( Art. 370 incs. 5 y 8 de la Ley 1970), actuando ultrapetita y violando el Art. 398 de la misma Ley.
6. Incurrió en errónea aplicación del Art. 345 del Código Penal, porque su conducta no se encuadra en el delito de apropiación indebida y pide al Tribunal Supremo establezca la doctrina legal aplicable, deje sin efecto el Auto Vista, para que la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Santa Cruz dicte una nueva resolución absolviéndolo de culpa y pena de los delitos de abuso de confianza y apropiación indebida o disponga se realice un nuevo juicio por otro Juez o anule obrados hasta el vicio más antiguo.
CONSIDERANDO: Que, precisados los fundamentos del recurso de casación corresponde un pronunciamiento respecto a cada uno de ellos, en ese sentido, con relación a los dos primeros puntos del recurso de casación interpuesto por la parte querellante, cabe señalar que de la revisión y análisis del precedente invocado por Wilfredo Edwin Suárez Ortiz, se evidencia que aquél tiene matices diferentes a los que se han desarrollado en el caso de autos; pues se refirió a un proceso tramitado por el delito de tráfico de sustancias controladas, por lo que al tratarse el presente caso a un hecho al que le corresponde distinta tipificación, no puede sostenerse una situación de hecho similar en los términos exigidos por el art. 416 del Código de Procedimiento Penal; debe agregarse, que el querellante para sostener el tercer argumento de su recurso, citó como precedente contradictorio la Sentencia Constitucional Nº 1075/2003-R, soslayando las subreglas establecidas en la SC 1401/2003-R, de 26 de septiembre, que determinó que el precedente contradictorio, como requisito para acceder al recurso de casación a que se refiere la ley, no puede ser otro que un Auto de Vista o Auto Supremo preexistente, al que la sentencia impugnada contradice, por lo que corresponde declarar infundado el recurso de la parte querellante.
Respecto a los argumentos de los recursos de casación de los imputados Rogelio Cuellar Justiniano y Alfredo Vincenty Rivero, sobre una supuesta vulneración de derechos y garantías constitucionales, emergentes de la conversión de acción pública a privada, el tribunal de alzada fundó el Auto de Vista impugnado en el sentido de que la conversión prescinde del control jurisdiccional del Juez Instructor y que una nulidad de obrados recae sobre las actuaciones procedimentales y no sobre la prueba documental, entendimiento que es correcto, pues de antecedentes se evidencia que ante la solicitud del querellante, por Resolución de 29 de agosto de 2003 cursante a fs. 1237, el Fiscal de Distrito autorizó la conversión de acción teniendo en cuenta que la querella versaba, entre otros, por delitos de contenido patrimonial, toda vez que las normas previstas por el art. 26 del Código Procedimiento Penal, establecen tres casos en los que la acción penal pública podrá ser convertida en acción privada, de los cuales sólo el tercer caso está condicionado a la realización de la etapa preparatoria, y es aquel caso en el que la denuncia o querella es rechazada por el fiscal. En cambio, los dos primeros casos previstos por la citada disposición legal, no están vinculados con la etapa preparatoria, así se extrae de la ratio legis de las normas referidas; toda vez que los casos y condiciones en los que puede solicitarse y disponerse la conversión hacen que pueda prescindirse de la intervención del Ministerio Público permitiendo una intervención directa a la víctima. Partiendo de esa diferenciación de los supuestos fácticos a ser regulados, el legislador ha diferenciado también la tramitación de la conversión; pues en los casos previstos por los numerales 1) y 2) del art. 26 CPP, ha previsto que la solicitud de la conversión se la efectúe ante el Fiscal de Distrito y la decisión sea adoptada por éste, como representante del Ministerio Público en el Distrito Judicial. De lo referido se concluye que, en los supuestos regulados por los numerales 1) y 2), entre los que se encuentra el caso que motivó el presente recurso, no existe exigencia o condición alguna de que indefectiblemente se deba realizar la etapa preparatoria para disponer la conversión de acción.
Respecto a la denuncia relativa a la recusación formulada contra el Juez a quo, si bien este Tribunal se pronunció a través del Auto Supremo 277-A de 9 de marzo de 2007, fue dejado sin efecto por la Resolución Nº 240/2007 de 20 de julio, pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por la parte querellante, debiendo estarse a la ratio decidendi de la citada resolución judicial, referida a que la recusación fue presentada en forma extemporánea y que no se sustentaba en una causal sobreviniente.
Con relación al argumento de los imputados en cuanto al cambio de calificación jurídica del hecho de abuso de confianza a apropiación indebida, se tiene que el Tribunal de alzada, en ejercicio de la facultad que le reconoce el art. 413 in fine del Código de Procedimiento Penal, sin que ello importe revalorización de la prueba, estableció la aplicación errónea del tipo penal previsto en el art. 346 del Código Penal, y que los imputados Rogelio Cuellar Justiniano y Enrique Moreno Suárez, adecuaron su conducta al delito de apropiación indebida al haber prestado colaboración a Alfredo Vicente Rivero, sin la cual no se hubiere consumado la apropiación de dineros de la Cooperativa, contribuyendo en su condición de miembros del Consejo de Administración a la apropiación de diferentes operaciones ilícitas, determinando la pena conforme los parámetros establecidos en los arts. 37 y 38 del Código Penal; lo que implica, que el Tribunal de alzada al comprobar la inobservancia de la ley o su errónea aplicación y al tener la convicción de la culpabilidad de los imputados, pronunció una nueva sentencia definiendo su situación jurídica, razón por la cual el auto de vista impugnado no es contradictorio con los Autos Supremos 320 de 26 de agosto de 2002 y 329 de 22 del mismo mes y año, menos con los Autos Supremos Nº 54 de 17 de enero de 2001 y 401 de 25 de julio de 2001, que tienen diferentes características y por consecuencia no son casos similares, de lo que se infiere que el recurso de casación respecto a este aspecto es infundado; siendo menester aclarar con relación al imputado Alfredo Vincenty Rivero, que el Juez de Sentencia lo absolvió entre otros delitos, por el delito de apropiación indebida y lo declaró autor de los delitos de estafa y abuso confianza, por lo que su aseveración de que fue condenado por un delito cuando fue enjuiciado por otros no se ajusta a los antecedentes del proceso; no siendo además evidente la denuncia del imputado Enrique Moreno Suárez, respecto a una supuesta falta de consideración de lo expuesto en su recurso de apelación restringida, pues el Tribunal de apelación estableció que ninguno de los denominados hechos probados de la sentencia se basaron en un proceso administrativazo observado por el imputado y concluyó que la estructura de la sentencia cumplió con los requisitos exigidos por los arts. 124 y 173 del Código de Procedimiento Penal, al contener una fundamentación probatoria y descriptiva suficiente.
Consiguientemente, en aplicación del segundo párrafo del art. 419 del Código de Procedimiento Penal, corresponde declarar infundados los recursos interpuestos por la parte querellante y los imputados al establecerse la inexistencia de contradicción entre el Auto de Vista impugnado con los precedentes invocados, y al no verificarse la vulneración de derechos y garantías constitucionales, teniendo en cuenta que al haberse denunciado la concurrencia de supuestos defectos absolutos, se abrió la competencia de este tribunal para analizar los recursos.
POR TANTO: La Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 59.1) de la Ley de Organización Judicial y lo previsto por el art. 419 del Código de Procedimiento Penal, declara INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por Wilfredo Edwin Suárez Ortiz, en representación de la Cooperativa San Martín Ltda., Rogelio Cuellar Justiniano, Alfredo Vincenty Rivero y Enrique Moreno Suárez
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
MINISTRO RELATOR: Dr. Teófilo Tarquino Mújica.
Fdo. Dr. Teófilo Tarquino Mújica.
Dr. Julio Ortiz Linares.
Sucre, 15 de diciembre de 2007.
Proveído.- Abog. Sandra Magaly Mendivil Bejarano-Secretaria
de Cámara de la Sala Penal Primera.
Libro Tomas de Razón 2/2007.
AUTO SUPREMO: Nº 658 Sucre, 15 de diciembre de 2007.
DISTRITO: Santa Cruz.
PARTES: Wilfredo Edwin Suárez Ortiz, en representación de la
Cooperativa San Martín de Porres Ltda. c/ Mario Padilla
Avalos, Eduemar Urquiza Franco, Humberto Melgar Ayala,
Vladimir Elías Gutiérrez, Javier Gil Franco, Adán Bejarano
Hurtado, Ernesto Guasde Mercado, Luís Antonio Zambrano
Yánez, Carlos Alberto Zambrano Yánez
< < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < <
Sucre, 15 de diciembre de 2007.
VISTOS: Los recursos de casación de fojas 2185 a 2189, 2202 a 2209 vuelta, 2227 a 2235 y 2251 a 2258 vuelta, interpuestos por Wilfredo Edwin Suárez Ortiz, en representación de la Cooperativa San Martín Ltda., Rogelio Cuellar Justiniano, Alfredo Vincenty Rivero y Enrique Moreno Suárez, respectivamente, impugnando el Auto de Vista de 30 de junio de 2005 de fojas 2177 a 2180 vuelta, pronunciado por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por Wilfredo Edwin Suárez Ortiz, en representación de la Cooperativa San Martín de Porres Ltda. contra Mario Padilla Avalos, Eduemar Urquiza Franco, Humberto Melgar Ayala, Vladimir Elías Gutiérrez, Javier Gil Franco, Adán Bejarano Hurtado, Ernesto Guasde Mercado, Luís Antonio Zambrano Yánez, Carlos Alberto Zambrano Yánez y los recurrentes, por los delitos previstos en los Arts. 132 bis, 333, 345, 346, 346 bis, 349 inc. 3) y 20 del Código Penal; y,
CONSIDERANDO: Que tramitada la causa de referencia, por Sentencia de 9 de noviembre de 2004, cursante de fojas 1856 a 1879, el Juez Tercero de Sentencia en lo Penal de la Capital del Distrito Judicial de Santa Cruz, declaró la absolución de Eduemar Urquiza Franco y Humberto Melgar Ayala, por los delitos de Organización criminal, Extorsión, Estafa, Apropiación indebida, Abuso de confianza, Víctimas múltiples y agravación, previstos en los arts. 132 bis, 333, 335, 345, 346, 346 bis. y 349.3) del Código Penal; al igual que de Javier Gil Franco por los delitos de complicidad y encubrimiento en la comisión de los citados delitos; la absolución de Adán Bejarano Hurtado, Ernesto Guasde Mercado, Luis Antonio Zambrano Yánez y Carlos Alberto Zambrano Yánez por los delitos de complicidad en los delitos de Estafa, Apropiación indebida, Abuso de confianza, Víctimas múltiples y agravación, previstos en los arts. 132 bis, 333, 335, 345, 346, 346 bis, y 349.3) del Código Sustantivo Penal. Además, absolvió a Enrique Moreno Suárez y Rogelio Cuellar Justiniano por los delitos de Organización criminal, Extorsión, Estafa, Apropiación indebida, previstos en los arts. 132 bis, 333, 335 y 346 del Código Penal, declarándolos autores de la comisión del delito de abuso de confianza, previsto y sancionado en el art. 345 del Código Penal imponiendo la pena de dos años de reclusión en el Centro de Rehabilitación de Palmasola de Santa Cruz, concediéndose perdón judicial a ambos imputados, con imposición de responsabilidad civil. De otra parte, absolvió a Alfredo Vincenty Rivero, por los delitos de Organización criminal, Extorsión y Apropiación indebida, previstos en los arts. 132 bis., 333 y 346 del Código Penal y lo declaró autor de la comisión de los delitos de Estafa y Abuso de confianza con agravación de víctimas múltiples y en razón de su oficio, previstos y sancionados por los arts. 335, 345, 346 bis. y 349.3) del Código Penal, condenándolo a la pena de cinco años de reclusión en el Centro de Rehabilitación de Palmasola de Santa Cruz.
Apelada la decisión por la parte querellante el 12 de noviembre de 2004 (fs. 1905 a 1908), así como por los imputados Enrique Moreno Suárez, Erwin Suárez Ortiz, Alfredo Vincenty Rivero, Rogelio Cuellar Justiniano y Enrique Moreno Suárez mediante escritos de 16 (fs. 1915 a 1919), 24 (fs. 1948 a 1961), 25 (fs. 1984 a 1993 vuelta) y 26 de noviembre de 2004 (fs. 1996 a 2009), mediante Auto de Vista de 30 de junio de 2005 cursante de fojas 2177 a 2180 y vuelta, la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Santa Cruz, declaró procedentes parcialmente los recursos de apelación restringida e improcedente el recurso de la parte querellante con relación a los imputados absueltos; y a tiempo de anular la sentencia objeto de la apelación y en aplicación del art. 365 del Código de Procedimiento Penal, declaró a Alfredo Vincenti Rivero, Rogelio Cuellar Justiniano y Enrique Moreno Suárez, autores y culpables de la comisión del delito de apropiación indebida agravada prevista por el art. 345 con relación al art. 349 numeral 3) del Código Penal, condenando al primero a la pena de cuatro años de reclusión y a los otros dos imputados a la pena de tres años de reclusión a cumplirse en el Centro de Rehabilitación Santa Cruz (Palmasola), motivando con ello la interposición de los recursos de casación de fojas 2185 a 2189, 2202 a 2209 vuelta, 2227 a 2235 y 2251 a 2258 vuelta, que fueron admitidos mediante Auto Supremo Nº 290 de 18 de agosto de 2005 de fojas 2264 a 2266 y vuelta de obrados.
Que, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por la Cooperativa de Ahorro y Crédito "San Martín de Porres" Limitada, representada por Wilfredo Erwin Suárez Ortiz contra los ex Ministros de la Sala Penal Primera de este Supremo Tribunal, la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, pronunció la Resolución 240/2007 de 20 de julio, cursante de fojas 2347 a 2348 vuelta, que dejó sin efecto el Auto Supremo Nº 277-A de 9 de marzo de 2007 y dispuso que el Tribunal Supremo dicte uno nuevo resolviendo en el fondo todos los recursos de casación y/o nulidad interpuestos por las partes, razón por la cual, corresponde dar aplicación al art. 102-I de la Ley Nº 1838 de 1 de abril de 1998 y el entendimiento asumido por el Tribunal Constitucional en las Sentencias Constitucionales 1573/2003-R, 1794/2003-R y 204/2006-R, entre otras, que establece: "(...) cuando se declara la procedencia de un amparo constitucional, el cumplimiento de los efectos de esa decisión debe ser inmediato, pues con esa declaratoria, el Tribunal respectivo ordenará a la autoridad o persona particular recurrida (a quien se ha encontrado responsable del acto ilegal o de la omisión indebida), haga, deje de hacer, se pronuncie o entregue algo (...)".
CONSIDERANDO: Que, a tiempo de interponer el recurso de casación, los imputados plantearon como argumento general la prescripción de la acción penal, resuelta sin lugar, por Auto Supremo Nº 278 de 19 de julio de 2006, gozando este Máximo Tribunal de plena competencia para conocer y resolver el fondo de la causa. Aclarado dicho antecedente, de acuerdo al orden de presentación, los recursos de casación, tienen en resumen los siguientes antecedentes, fundamentos y petitorios:
Wilfredo Erwin Suárez Ortiz, en representación de la Cooperativa San Martín de Porres Limitada, recurre de casación refiriendo que:
1. El Tribunal de alzada consideró que el Juez a-quo aplicó erróneamente el Art. 335 del Código Penal, por lo que cambió la calificación de la conducta del imputado Alfredo Vincenty, cuando en su criterio debió mantener la calificación del delito de estafa y la pena impuesta.
2. No especificó los aspectos que fueron omitidos por el Juez de Sentencia en la adecuación de la conducta al delito de estafa, para cambiar la calificación del delito y favorecer al imputado Alfredo Vincenty con una sanción benevolente y menos consideró la jurisprudencia establece que es facultad privativa de los órganos jurisdiccionales la apreciación de las pruebas y aplicación de la pena de acuerdo con el delito, mientras no se demuestre error de hecho o de derecho; sin embargo, el Tribunal de alzada con un criterio diferente anuló parte de la sentencia. Invoca como precedente el Auto Supremo Nº 611 de 15 de noviembre de 2001.
3. Los recursos de apelación restringida de los imputados Alfredo Vincenty, Enrique Moreno y Rogelio Cuellar, debieron haber sido rechazados por carecer de fundamentación legal al tenor del Art. 408 de la Ley 1970; cita la Sentencia Constitucional Nº 1075/2003 y pide al Tribunal Supremo Case la resolución recurrida y deje sin efecto el mismo, devolviendo actuados a la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Santa Cruz, para que pronuncie nueva resolución manteniendo la calificación de los delitos para Afredo Vincenty y la aplicación de la pena máxima y para Enrique Moreno y Rogelio Cuellar se mantenga la calificación del delito y de la pena.
El imputado Rogelio Cuellar Justiniano, recurre de casación afirmando que:
1. Se violaron los Arts. 6, 7 inc. a) y 16 de la Constitución Política del Estado, Arts. 7, 10, 11 de la Declaración Universal de los Derechos humanos, Arts. 1, 2 y 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y Arts. 169 inc. 1) y 298 de la Ley 1970, porque el fiscal no comunicó al Juez Instructor el inicio de la investigación del hecho y el Tribunal ad-quem sin fundamento jurídico y doctrinario consideró que la falta de información del inicio de la investigación al Juez instructor carece de relevancia, porque la conversión de acción, permite prescindir del control del Juez Cautelar, pasando a ejercerlo el Juez de Sentencia.
2. Cuestionó la utilización de pruebas nulas y el tribunal ad-quem consideró que la nulidad recae sobre las actuaciones procedimentales y no sobre la prueba documental presentada, determinación que no tiene fundamento jurídico, otorgando validez a actos nulos declarados por Sentencia Constitucional Nº 537/2002 de 3 de mayo de 2002 y 560/2002 de 15 de mayo de 2002, lo que ataca el debido proceso.
3. Se vulneraron los Arts. 320 y 321 de la Ley 1970, porque el Tribunal ad quem confirmó el rechazo que dispuso el Juez a-quo sobre la recusación formulada en el juicio oral por Enrique Moreno (imputado), sin que previamente hubiera sido elevada y resuelta por el superior en grado.
4. El Tribunal de Alzada dictó una nueva sentencia cambiando la calificación del hecho de abuso de confianza por apropiación indebida agravada (Art. 345 con referencia al inc. 3) del Art. 349 del Código Penal), sin fundamento alguno y sin que su conducta se adecue a esos preceptos legales.
5. Se violó la igualdad jurídica, el principio de congruencia y los Arts. 37 y 38 del Código Penal, porque el Tribunal de Alzada dictó una nueva sentencia, modificando la calificación jurídica anterior, agravando la pena y otorgando más de lo pedido por la parte querellante. Invoca como precedentes los Autos Supremos Nº 320 de 26 de agosto de 2002 y 329 de 22 de agosto de 2002, sobre vicios absolutos; y pide al Tribunal Supremo case la resolución recurrida, anulando obrados hasta el vicio más antiguo, ordenando se realice un nuevo juicio por otro Juez y deliberando en el fondo declare probada la prescripción de la acción penal y la extinción de la misma.
El imputado Alfredo Vincenty Rivero, recurre de casación con similares argumentos que el imputado Rogelio Cuellar Justiniano, aduciendo que:
1. Se violaron los Arts. 6, 7 inc. a) y 16 de la Constitución Política del Estado, y otras normas legales, porque el fiscal no comunicó al Juez Instructor el inicio de la investigación del hecho y el Tribunal ad-quem sin fundamento jurídico y doctrinario consideró que la falta de información del inició de la investigación al Juez Instructor carece de relevancia, porque la conversión de acción, permite prescindir del control del juez cautelar, pasando a ejercerlo el juez de sentencia.
2. Cuestionó la utilización de pruebas nulas y el Tribunal de alzada consideró que la nulidad recae sobre las actuaciones procedimentales y no sobre lo prueba documental presentada, determinación que no tiene fundamento jurídico.
3. Se vulneraron los Arts. 320 y 321 de la Ley 1970, porque el Tribunal ad- quem confirmó el rechazo que dispuso el Juez a-quo sobre la recusación formulada en el juicio oral por Enrique Moreno (imputado), sin que previamente hubiera sido elevada en consulta y resuelta por el Tribunal de Alzada.
4. El Tribunal de alzada cambió la calificación del hecho por apropiación indebida agravada (Art. 345 con referencia al inc. 3) del Art. 349 del Código Penal) sin fundamento alguno, y sin que su conducta se adecue a las citadas normas legales.
5. Se vulneró la igualdad jurídica y el principio de congruencia, porque el Tribunal en lugar de revisar los vicios absolutos dicta una nueva sentencia, otorgando más de lo pedido por la parte querellante.
6. Fue condenado por el delito de apropiación indebida, cuando fue enjuiciado por los supuestos delitos de estafa y abuso de confianza, enmarcando un defecto absoluto. Invoca como precedentes los mismos Autos Supremos Nº 320 de 26 de agosto de 2002 y 329 de 22 de agosto de 2002, concernientes a vicios absolutos señalados por Wilfredo Erwin Suárez.
El imputado Enrique Moreno Suárez, recurre de casación acusando que:
1. La sentencia recurrida de apelación carece de los fundamentos legales y la valoración jurídica de hecho y de derecho conforme el Art. 360 inc. 2), enmarcando un defecto al tenor del Art. 370 inc. 3) de la Ley 1970, aspectos que el Tribunal de Alzada no consideró y en lugar de absolverlo lo condena por otro delito, e invoca el Auto supremo Nº 54 de 17 de enero de 2001.
2. El Juez de Sentencia lo declaró autor del delito de abuso de confianza, cuando debió dictar sentencia absolutoria en su favor según el Art. 636 incs. 3) y 4) de la Ley 1970 e invoca el Auto Supremo Nº 401 de 25 de julio de 2001.
3. Se ha violado el Art. 169 incs. 3 y 4 de la Ley 1970 y Art. 16-IV de la Constitución Política del Estado, porque el Tribunal ad-quem convalidó los actos nulos del Juez a-quo, al haber establecido que procedió correctamente en la recusación formulada, cuando no fue tramitada ni elevada en consulta conforme el Art. 320 de la Ley 1970;
4. El Auto de Vista no consideró lo expuesto en su recurso de apelación restringida en cuanto a que la sentencia: a) carece de la enunciación del hecho y las circunstancias que fueron objeto del juicio, lo que vulnera el Art. 360 inc. 2) de la Ley 1970, siendo un defecto absoluto al tenor del Art. 370 inc. 3) de la misma Ley Adjetiva Penal; b) no individualiza a los imputados y la fundamentación es insuficiente y contradictoria, vulnerando el Art. 124 del mismo Código Adjetivo Penal, constituyendo defectos de la sentencia previstos en el Art. 370 incs. 2) y 5) de la misma Ley Procesal Penal, los que lesionan el debido proceso.
5. El Tribunal de Alzada incurrió en errónea aplicación de la ley adjetiva, porque a su parecer existe incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva, ya que si consideró que el delito de abuso de confianza no estaba probado, debió dictar sentencia absolutoria según el Art. 363 y parte final del Art. 413 del mismo ordenamiento jurídico penal y al condenarlo por el de apropiación indebida del cual fue absuelto, efectuó una revalorización de la prueba para la calificación del delito, enmarcando defectos absolutos ( Art. 370 incs. 5 y 8 de la Ley 1970), actuando ultrapetita y violando el Art. 398 de la misma Ley.
6. Incurrió en errónea aplicación del Art. 345 del Código Penal, porque su conducta no se encuadra en el delito de apropiación indebida y pide al Tribunal Supremo establezca la doctrina legal aplicable, deje sin efecto el Auto Vista, para que la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Santa Cruz dicte una nueva resolución absolviéndolo de culpa y pena de los delitos de abuso de confianza y apropiación indebida o disponga se realice un nuevo juicio por otro Juez o anule obrados hasta el vicio más antiguo.
CONSIDERANDO: Que, precisados los fundamentos del recurso de casación corresponde un pronunciamiento respecto a cada uno de ellos, en ese sentido, con relación a los dos primeros puntos del recurso de casación interpuesto por la parte querellante, cabe señalar que de la revisión y análisis del precedente invocado por Wilfredo Edwin Suárez Ortiz, se evidencia que aquél tiene matices diferentes a los que se han desarrollado en el caso de autos; pues se refirió a un proceso tramitado por el delito de tráfico de sustancias controladas, por lo que al tratarse el presente caso a un hecho al que le corresponde distinta tipificación, no puede sostenerse una situación de hecho similar en los términos exigidos por el art. 416 del Código de Procedimiento Penal; debe agregarse, que el querellante para sostener el tercer argumento de su recurso, citó como precedente contradictorio la Sentencia Constitucional Nº 1075/2003-R, soslayando las subreglas establecidas en la SC 1401/2003-R, de 26 de septiembre, que determinó que el precedente contradictorio, como requisito para acceder al recurso de casación a que se refiere la ley, no puede ser otro que un Auto de Vista o Auto Supremo preexistente, al que la sentencia impugnada contradice, por lo que corresponde declarar infundado el recurso de la parte querellante.
Respecto a los argumentos de los recursos de casación de los imputados Rogelio Cuellar Justiniano y Alfredo Vincenty Rivero, sobre una supuesta vulneración de derechos y garantías constitucionales, emergentes de la conversión de acción pública a privada, el tribunal de alzada fundó el Auto de Vista impugnado en el sentido de que la conversión prescinde del control jurisdiccional del Juez Instructor y que una nulidad de obrados recae sobre las actuaciones procedimentales y no sobre la prueba documental, entendimiento que es correcto, pues de antecedentes se evidencia que ante la solicitud del querellante, por Resolución de 29 de agosto de 2003 cursante a fs. 1237, el Fiscal de Distrito autorizó la conversión de acción teniendo en cuenta que la querella versaba, entre otros, por delitos de contenido patrimonial, toda vez que las normas previstas por el art. 26 del Código Procedimiento Penal, establecen tres casos en los que la acción penal pública podrá ser convertida en acción privada, de los cuales sólo el tercer caso está condicionado a la realización de la etapa preparatoria, y es aquel caso en el que la denuncia o querella es rechazada por el fiscal. En cambio, los dos primeros casos previstos por la citada disposición legal, no están vinculados con la etapa preparatoria, así se extrae de la ratio legis de las normas referidas; toda vez que los casos y condiciones en los que puede solicitarse y disponerse la conversión hacen que pueda prescindirse de la intervención del Ministerio Público permitiendo una intervención directa a la víctima. Partiendo de esa diferenciación de los supuestos fácticos a ser regulados, el legislador ha diferenciado también la tramitación de la conversión; pues en los casos previstos por los numerales 1) y 2) del art. 26 CPP, ha previsto que la solicitud de la conversión se la efectúe ante el Fiscal de Distrito y la decisión sea adoptada por éste, como representante del Ministerio Público en el Distrito Judicial. De lo referido se concluye que, en los supuestos regulados por los numerales 1) y 2), entre los que se encuentra el caso que motivó el presente recurso, no existe exigencia o condición alguna de que indefectiblemente se deba realizar la etapa preparatoria para disponer la conversión de acción.
Respecto a la denuncia relativa a la recusación formulada contra el Juez a quo, si bien este Tribunal se pronunció a través del Auto Supremo 277-A de 9 de marzo de 2007, fue dejado sin efecto por la Resolución Nº 240/2007 de 20 de julio, pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por la parte querellante, debiendo estarse a la ratio decidendi de la citada resolución judicial, referida a que la recusación fue presentada en forma extemporánea y que no se sustentaba en una causal sobreviniente.
Con relación al argumento de los imputados en cuanto al cambio de calificación jurídica del hecho de abuso de confianza a apropiación indebida, se tiene que el Tribunal de alzada, en ejercicio de la facultad que le reconoce el art. 413 in fine del Código de Procedimiento Penal, sin que ello importe revalorización de la prueba, estableció la aplicación errónea del tipo penal previsto en el art. 346 del Código Penal, y que los imputados Rogelio Cuellar Justiniano y Enrique Moreno Suárez, adecuaron su conducta al delito de apropiación indebida al haber prestado colaboración a Alfredo Vicente Rivero, sin la cual no se hubiere consumado la apropiación de dineros de la Cooperativa, contribuyendo en su condición de miembros del Consejo de Administración a la apropiación de diferentes operaciones ilícitas, determinando la pena conforme los parámetros establecidos en los arts. 37 y 38 del Código Penal; lo que implica, que el Tribunal de alzada al comprobar la inobservancia de la ley o su errónea aplicación y al tener la convicción de la culpabilidad de los imputados, pronunció una nueva sentencia definiendo su situación jurídica, razón por la cual el auto de vista impugnado no es contradictorio con los Autos Supremos 320 de 26 de agosto de 2002 y 329 de 22 del mismo mes y año, menos con los Autos Supremos Nº 54 de 17 de enero de 2001 y 401 de 25 de julio de 2001, que tienen diferentes características y por consecuencia no son casos similares, de lo que se infiere que el recurso de casación respecto a este aspecto es infundado; siendo menester aclarar con relación al imputado Alfredo Vincenty Rivero, que el Juez de Sentencia lo absolvió entre otros delitos, por el delito de apropiación indebida y lo declaró autor de los delitos de estafa y abuso confianza, por lo que su aseveración de que fue condenado por un delito cuando fue enjuiciado por otros no se ajusta a los antecedentes del proceso; no siendo además evidente la denuncia del imputado Enrique Moreno Suárez, respecto a una supuesta falta de consideración de lo expuesto en su recurso de apelación restringida, pues el Tribunal de apelación estableció que ninguno de los denominados hechos probados de la sentencia se basaron en un proceso administrativazo observado por el imputado y concluyó que la estructura de la sentencia cumplió con los requisitos exigidos por los arts. 124 y 173 del Código de Procedimiento Penal, al contener una fundamentación probatoria y descriptiva suficiente.
Consiguientemente, en aplicación del segundo párrafo del art. 419 del Código de Procedimiento Penal, corresponde declarar infundados los recursos interpuestos por la parte querellante y los imputados al establecerse la inexistencia de contradicción entre el Auto de Vista impugnado con los precedentes invocados, y al no verificarse la vulneración de derechos y garantías constitucionales, teniendo en cuenta que al haberse denunciado la concurrencia de supuestos defectos absolutos, se abrió la competencia de este tribunal para analizar los recursos.
POR TANTO: La Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 59.1) de la Ley de Organización Judicial y lo previsto por el art. 419 del Código de Procedimiento Penal, declara INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por Wilfredo Edwin Suárez Ortiz, en representación de la Cooperativa San Martín Ltda., Rogelio Cuellar Justiniano, Alfredo Vincenty Rivero y Enrique Moreno Suárez
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
MINISTRO RELATOR: Dr. Teófilo Tarquino Mújica.
Fdo. Dr. Teófilo Tarquino Mújica.
Dr. Julio Ortiz Linares.
Sucre, 15 de diciembre de 2007.
Proveído.- Abog. Sandra Magaly Mendivil Bejarano-Secretaria
de Cámara de la Sala Penal Primera.
Libro Tomas de Razón 2/2007.