SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 841
Sucre, 11 de diciembre de 2.007
DISTRITO: Santa Cruz PROCESO: C. Tributario.
PARTES: Empresa "Total Exploration Production Bolivie" c/ Servicio de Impuestos Nacionales (GRACO SANTA CRUZ).
MINISTRO RELATOR: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.
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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 1417-1436, interpuesto por Primitivo Gutiérrez Sánchez, apoderado de la empresa "Total Exploration Production Bolivie" (Sucursal Bolivia), contra el Auto de Vista Nº 332 de 5 de junio de 2004 (fs. 1404-1408), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, en el proceso contencioso tributario que sigue la mencionada empresa, contra la Gerencia Distrital de Grandes Contribuyentes de Santa Cruz, del Servicio de Impuestos Nacionales (GRACO SANTA CRUZ), representada por Miguel Sanz Chávez, la respuesta de fs. 1439-1444, el dictamen fiscal (fs. 1547-1548), los antecedentes del proceso; y,
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso, el Juez Primero Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 01/04 de 27 de febrero de 2004 (fs. 1366-1371), declarando improbada la demanda de fs. 151-159, interpuesta por la empresa "Total Exploration Production Bolivie" (Sucursal Bolivia), representada, en esa oportunidad, por Giles H. Bitoun y, por consiguiente, firme y subsistente la Resolución Determinativa Nº 22/2002 GRACO de 23 de diciembre de 2002.
En grado de apelación, formulada por el representante de la empresa demandante (fs. 1374-1388), mediante Auto de Vista Nº 332 de 5 de junio de 2004 (fs. 1404-1408), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, confirmó la sentencia apelada, manteniendo firme la Resolución Determinativa impugnada, con costas.
Dicho fallo motivó que la empresa demandante, representada por Primitivo Gutiérrez Sánchez, interponga recurso de casación de fs. 1417-1436, quien luego de realizar una extensa relación de lo acontecido en el proceso, alude que la pretensión del SIN era justificar la validez de la resolución determinativa emitida, respecto de los reparos al pago del IVA, la falta de retención del IT y el IUE, mientras que la empresa recurrente, buscaba desvirtuar los referidos cargos y modificar la tipificación de defraudación fiscal, por ello:
a) En la forma, amparado en el art. 254 inc. 4) del Cód. Pdto. Civ., acusa que el tribunal de alzada, al emitir el auto de vista, confirmando la sentencia, incurrió en un fallo ultra petita por conceder más de lo pedido por las partes; es decir, decidir sobre aspectos que no formaban parte del petitum y que además resulta infra petita, porque los fallos de instancia contienen menos de la pretensión de las partes y que no se pronunció sobre la doble tributación, puesto que el IUE no estaría comprendido dentro del Convenio sobre doble tributación internacional entre la República de Bolivia y Francia, por no ser sustitutivo del IRPE, normado en dicho Convenio; que los de instancia no usaron el saneamiento procesal, transgrediendo las Disposiciones Especiales 1º y 4º de la Ley Nº 1760, así como la Ley Nº 1665 de 31 de julio de 1995, referida a la doble imposición internacional, arts. II, numerales 1, 2, y 3, 192 inc. 3), 254 inc. 4) del Cód. Pdto. Civ., 32 de la C.P.E. y 1º numeral 9) de la Ley Nº 1606.
Concluye solicitando que se anule obrados hasta el vicio más antiguo, en este caso, hasta que el juez a quo, emita nueva sentencia limitándose a los puntos demandados por las partes y se pronuncie sobre los puntos omitidos, sea con imposición de multa.
b) En el fondo, sustentando su recurso en el art. 253 incs. 1) y 2) del Cód. Pdto. Civ., acusa la interpretación errónea e ilegal del Convenio Internacional (Ley supranacional Nº 1665 de 31 de julio de 1995), suscrito por Bolivia y Francia, para evitar doble tributación internacional, al considerar que tanto el SIN, como los tribunales de instancia efectuaron interpretaciones erróneas de dicha norma; fundamenta que no es evidente la falta de presentación de documentos, pues se acreditó que la Empresa Francesa Total S.A. prestó servicios para la Empresa de Bolivia desde la República de Francia, por lo que no comparte la obligación que tenga dicha Empresa Total S.A., para constituir domicilio en Bolivia, pues se quebranta el Convenio.
Que, el art. 1º numeral 9 de la Ley Nº 1606 de 22 de diciembre de 1994, modificatoria de los arts. 36 al 52 de la Ley Nº 843, derogó el Impuesto a la Renta presunta de las Empresas, (IRPE), quedando sustituido por el Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas (IUE); que la exigencia de presentación de documentos de descargo o respaldos de los servicios prestados para la Empresa en Bolivia, viola el Convenio mencionado, porque la Empresa Total S.A., tendría obligación del pago de Tributos al Fisco Francés e imponer en Bolivia el pago de tributos, aspecto que implica doble tributación internacional, que el tribunal al quem, no hizo un examen jurídico-tributario de las pruebas aportadas, que tienen el valor legal previsto en los arts. 1311 del Cód. Civ. y 399 de su procedimiento, que al no ser consideradas se violaron los arts. 190 y 192 incs. 2) y 3 del indicado Cód. Pdto. Civ.
Finalmente refiere que el tribunal ad quem, dio por determinado que se incurrió en defraudación, aspecto que demuestra la omisión deliberada en la apreciación de las pruebas presentadas, pues en la Resolución Determinativa Nº 22/02 GRACO, no se pronunció sobre dicha tipificación; sin embargo el tribunal de alzada, presume dicha conducta sobre la base de los fundamentos del SIN, sin que exista dicha conducta.
En conclusión, pide se case el auto de vista y, deliberando en el fondo, se declare probada la demanda de fs. 151-159, con costas y se deje sin efecto la Resolución Determinativa Nº 22/2002 de 23 de diciembre de 2002, emitida por el SIN y se declare la plena aplicación del Convenio elevado a Ley Nº 1665, para evitar doble tributación internacional.
La entidad demandada, GRACO Santa Cruz, representada por Miguel Sanz Chávez, respondió el recurso, conforme a los fundamentos del memorial de fs. 1439-1444, ratificando los reparos del acto impugnado, solicitando se declare infundado el recurso de casación.
CONSIDERANDO II: Que, así planteado el recurso, analizando si lo denunciado es evidente o no, se tiene:
I.- Resolviendo los fundamentos del recurso de casación en la forma, se establece lo siguiente:
1.- En la forma se acusó que al haberse confirmado la sentencia por el tribunal de apelación, ambas resoluciones serían ultra e infra petita, causal de nulidad establecida en el art. 254 numeral 4) del Cód. Pdto. Civ., es decir, haber concedido más de lo pedido por las partes y haber omitido pronunciarse sobre algún aspecto reclamado en la tramitación del proceso. Igualmente, señala el recurrente, que no hubo pronunciamiento sobre la doble tributación y que, el IUE, no estaría comprendido en el art. II numerales 1, 2, y 3 del Convenio Internacional suscrito entre Bolivia y Francia; que los juzgadores tampoco hicieron uso del saneamiento procesal, transgrediendo la parte 1º y 4º de las Disposiciones Especiales de la Ley Nº 1760, violando la Ley Nº 1665 de 31 de julio de 1995, referida a la doble imposición internacional y los arts. 192 incs. 3, del Cód. Pdto. Civ., 31 de la C.P.E. y 1º numeral 9 de la Ley Nº 1606.
2.- Resolviendo estos aspectos, se debe recordar en primer lugar, que el art. 174 del Cód. Trib., establece los medios de impugnación de los actos de la administración tributaria, los que se materializan en sede administrativa, a través del recurso de revocatoria y, en sede jurisdiccional, mediante el proceso Contencioso Tributario.
Esta norma, instituye la imposibilidad de recurrir en ambas vías, es decir, que la elección de una vía, importa la renuncia de la otra, lo que significa que si el contribuyente impugnó el acto administrativo en sede administrativa, no puede impugnar el mismo acto en sede jurisdiccional y viceversa.
3.- En segundo lugar, respecto de la presunta falta de aplicación del Convenio sobre doble tributación internacional, suscrito entre Bolivia y Francia, elevado a Ley Nº 1665 de 31 de julio de 1995, se concluye que este aspecto no es evidente, conforme se detallará más adelante, porque este hecho no constituye un fundamento para ser considerado como un error in procedendo, referido a la infracción de normas adjetivas incumplidas o mal aplicadas en la tramitación del proceso, enumeradas en el art. 254 del cód. Pdto. Civ., sino que constituye un presunto error in judicando, que debe ser resuelto en el fondo del proceso, habiendo el recurrente confundido dichas causales, ignorando que ambos recursos tienen efectos distintos y persiguen objetivos diferentes.
4.- Por otra parte, consta que en los fallos recurridos, sí se ha considerado y aplicado el Convenio referido, sin incurrir en ningún error, tampoco existe necesidad de aplicar las disposiciones especiales de la Ley Nº 1760, porque a su turno los de instancia, realizaron un prolijo análisis del proceso, compulsando acertadamente tanto dicho Convenio, como los hechos controvertidos motivo de litis.
5.- Por consiguiente, se concluye que no es evidente que se hubiese resuelto en forma infra o ultra pertita, mas aún si la pretensión de anular el proceso alegada por el recurrente, trata de eludir el principio de especificidad y lo dispuesto por los arts. 248 del Cód. Trib. y 251-I del Cód. Pdto. Civ., toda vez que la nulidad sólo procede cuando se hubiera quebrantado u omitido los requisitos o formalidades esenciales del proceso, lo que no sucede en el caso presente. Tampoco existe ninguna de las causales de nulidad enumeradas en el art. 247 de la L.O.J., por lo que debe desestimarse el recurso de casación formulado en la forma.
II.- Resolviendo los fundamentos del recurso de casación en el fondo, se establece:
1.- Se alegó la supuesta interpretación errónea del Convenio internacional suscrito entre Bolivia y Francia, elevado a Ley Nº 1665 el 31 de julio de 1995, para evitar la -alegada- doble tributación internacional.
El tribunal ad quem, confirmó la sentencia, manteniendo los cargos de la resolución determinativa impugnada. En el recurso, se alega la infracción de varias normas, independientemente del aludido convenio; sin embargo, no especifica en forma clara, concreta y precisa en qué consiste dicha infracción o, en su caso, de qué manera hubieran incurrido los juzgadores de instancia, respecto a la aplicación indebida o errónea interpretación de la ley,.
No consta en obrados que se hubiera efectuado interpretaciones erróneas alejadas del texto y contenido de los arts. I y II del Convenio suscrito para evitar la doble imposición en materia de impuestos, sobre la renta y sobre el patrimonio, porque si bien consta que la empresa petrolera demandante, presentó la documentación exigida por la administración tributaria, esta no desvirtúa los reparos o tributos establecidos por la Ley Boliviana.
Igualmente, consta que se verificó que, desde Francia, la empresa francesa "Total S.A." prestó servicios en condiciones normales de mercado, para la empresa "Total Exploration Production Bolivie" (Sucursal Bolivia); por ello es que el SIN, realizó la fiscalización en base a notas de crédito y pagos o remesas efectivamente realizadas al exterior.
2.- En los hechos, la controversia según el recurso, es la resistencia de pago sobre impuestos a la utilidad, exigido a la empresa Total Exploration Production Bolivie -Sucursal Bolivia (TOTAL E&P BOLIVIA), por el servicio de asesoría jurídica prestado por otra empresa del grupo, ubicada en Francia a favor de su afiliada en Bolivia y que no se puede disponer el pago del Impuesto IUE, porque dicho impuesto, no existía a la fecha de firma del Convenio que contempla sólo el IRPE.
Sin embargo, el art. 1º numeral 9) de la Ley Nº 1606 de 22 de diciembre de 1994, que es modificatorio de la Ley Nº 843, sustituyó el IRPE por el IUE, impuesto que se aplica sobre las utilidades que generan las empresas que operan en el país, entre las que se halla la empresa demandante.
3.- En consecuencia, para resolver el conflicto suscitado, es menester tener presente el principio de territorialidad; vale decir, el lugar donde se origina el hecho generador o imponible, conforme establecen los arts. 36 al 40 de la Ley Nº 843, modificado por el art. 7º numeral 3) de la Ley Nº 1606 (texto ordenado por D.S. Nº 26077 de 16 de febrero de 2001), en concordancia con los arts. 1º, 4º, 12, 22 y 24 numeral 3), 25, y 37 del Cód. Trib., Ley Nº 1340 de 23 de mayo de 1992, aplicadas en los fallos.
Por lo referido, se establece que la empresa petrolera demandante, realizó sus actividades industriales en nuestro país y, por ello. la imposición establecida por el SIN, es correcta, sin que este aspecto importe vulneración del Convenio antes referido, porque las circunstancias de haberse sustituido el IRPE por el IUE, dentro de la normativa boliviana, no implica que el sujeto pasivo esté liberado del pago de dicho impuesto, por el simple hecho de no figurar éste en el aludido Convenio, en razón a que el hecho generador aún persiste y que además se encuentra previsto en el art. II numeral 3-b inciso v) del Convenio de 15 de diciembre de 1994.
4.- Por último, respecto a la conducta del contribuyente, identificada por los de instancia, previa revisión de la Resolución Determinativa Nº 22/2002 GRACO de 23 de diciembre de 2002, cursante de fs. 25-29, se establece que es evidente que en su texto, el órgano administrativo, no realizó la adecuada calificación de la conducta tributaria de la empresa ahora demandante, habiendo impuesto el porcentaje correspondiente a la defraudación; sin embargo de ello, los de grado, sin advertir dicha falencia, establecieron que la empresa incurrió en defraudación, pese a que no se encuentra demostrado de manera irrefutable el presupuesto procesal subjetivo o la intención maliciosa de dolo, ni el presupuesto procesal objetivo o daño económico de manera directa, cometida por la empresa; por el contrario, se advierte que incurrió en el no acatamiento en el pago del IUE, por la concepción errada de que dicho impuesto no se debía cancelar al no estar identificado específicamente en el Convenio suscrito entre Francia y Bolivia, pese a que en el texto del mismo, se contempla el impuesto a las utilidades.
Al no existir delito ante la omisión del pago de los tributos, en sujeción a los arts. 114, 115 incs. 1) y 2) y 116 del Cód. Trib., debe calificarse la conducta como evasión, porque el sujeto activo, no demostró la falsedad de las facturas observadas ni fueron remitidas al proceso por la entidad recaudadora, no siendo posible sancionar la comisión de un delito, sin probarlo previamente, precisamente por las garantías constitucionales de la presunción de inocencia y del debido proceso, máxime si del resultado del presente proceso, se desprende que el comportamiento fiscal de la empresa contribuyente, según sus registros contables y la presentación de sus declaraciones juradas demuestran que no se incurrió en dicha conducta.
III.- Por lo anotado, se concluye que el auto de vista recurrido, cumple los principios de congruencia, pertinencia y exahustividad, consagrados en los arts. 190 y 236 del Cód. Pdto. Civ., al circunscribirse a los puntos resueltos en la sentencia y que fueron objeto de apelación, no siendo por consiguiente pertinente determinar la solicitada nulidad de obrados.
En el fondo, se concluye que el tribunal ad quem, al confirmar la sentencia apelada, adecuó su resolución a los datos del proceso, empero, no ha advertido que se incurrió en error de hecho y de derecho, respecto de la identificación de la conducta tributaria incurrida por la empresa demandante, aspecto que debe ser enmendado en resolución, pero sí se evidencia que sobre los otros puntos recurridos, se concluye que existió correcta valoración de la prueba como interpretación y aplicación correcta de las normas tributarias vigentes, como del Convenio suscrito entre Francia y Bolivia, para evitar la doble tributación internacional, aún si sobre estos aspectos, la empresa recurrente, no ha logrado identificar los errores de hecho o de derecho respecto de la apreciación de la prueba que es incensurable en casación.
Por ello, corresponde resolver el recurso formulado, aplicando los arts. 271 numeral 4) y 274-II del Cód. Pdto. Civ., con la facultad de la norma remisiva establecida en el art. 297 del Cód. Trib.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la atribución contenida en el art. 60 inc. 1) de la L.O.J., en desacuerdo con el dictamen fiscal de fs. 1547-1548, CASA EN PARTE el Auto de Vista de Nº 332 de 5 de junio de 2004, cursante de fs. 1404 a 1408 y, deliberando en el fondo, declara probada en parte la demanda de fs. 151-159, manteniendo firme y subsistente la Resolución Determinativa Nº 22/2002 GRACO de 23 de diciembre de 2002, cursante de fs. 25 a 29, pero modificando la multa a ser impuesta a la empresa contribuyente, que debe ser en un 50% del Tributo omitido, conforme establece el art. 116 del Cód. Trib. (Ley Nº 1340), al calificarse la conducta incurrida como evasión.
Sin multa por ser excusable.
Para resolución, según convocatoria de fs. 1558, interviene la Dra. Beatriz Alcira Sandoval Bascopé, Ministra de la Sala Social y Administrativa Primera de este Tribunal.
Relator:Ministro Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.
Dr. Hugo R. Suárez Calbimonte.
Dra. Beatriz Alcira Sandoval Bascopé
Sucre, 11 de diciembre de 2007
Proveído: Ma. del Rosario Vilar G.
Secretaria de Cámara de la Sala Social y Adm. II.
Sucre, 11 de diciembre de 2.007
DISTRITO: Santa Cruz PROCESO: C. Tributario.
PARTES: Empresa "Total Exploration Production Bolivie" c/ Servicio de Impuestos Nacionales (GRACO SANTA CRUZ).
MINISTRO RELATOR: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.
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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 1417-1436, interpuesto por Primitivo Gutiérrez Sánchez, apoderado de la empresa "Total Exploration Production Bolivie" (Sucursal Bolivia), contra el Auto de Vista Nº 332 de 5 de junio de 2004 (fs. 1404-1408), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, en el proceso contencioso tributario que sigue la mencionada empresa, contra la Gerencia Distrital de Grandes Contribuyentes de Santa Cruz, del Servicio de Impuestos Nacionales (GRACO SANTA CRUZ), representada por Miguel Sanz Chávez, la respuesta de fs. 1439-1444, el dictamen fiscal (fs. 1547-1548), los antecedentes del proceso; y,
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso, el Juez Primero Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 01/04 de 27 de febrero de 2004 (fs. 1366-1371), declarando improbada la demanda de fs. 151-159, interpuesta por la empresa "Total Exploration Production Bolivie" (Sucursal Bolivia), representada, en esa oportunidad, por Giles H. Bitoun y, por consiguiente, firme y subsistente la Resolución Determinativa Nº 22/2002 GRACO de 23 de diciembre de 2002.
En grado de apelación, formulada por el representante de la empresa demandante (fs. 1374-1388), mediante Auto de Vista Nº 332 de 5 de junio de 2004 (fs. 1404-1408), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, confirmó la sentencia apelada, manteniendo firme la Resolución Determinativa impugnada, con costas.
Dicho fallo motivó que la empresa demandante, representada por Primitivo Gutiérrez Sánchez, interponga recurso de casación de fs. 1417-1436, quien luego de realizar una extensa relación de lo acontecido en el proceso, alude que la pretensión del SIN era justificar la validez de la resolución determinativa emitida, respecto de los reparos al pago del IVA, la falta de retención del IT y el IUE, mientras que la empresa recurrente, buscaba desvirtuar los referidos cargos y modificar la tipificación de defraudación fiscal, por ello:
a) En la forma, amparado en el art. 254 inc. 4) del Cód. Pdto. Civ., acusa que el tribunal de alzada, al emitir el auto de vista, confirmando la sentencia, incurrió en un fallo ultra petita por conceder más de lo pedido por las partes; es decir, decidir sobre aspectos que no formaban parte del petitum y que además resulta infra petita, porque los fallos de instancia contienen menos de la pretensión de las partes y que no se pronunció sobre la doble tributación, puesto que el IUE no estaría comprendido dentro del Convenio sobre doble tributación internacional entre la República de Bolivia y Francia, por no ser sustitutivo del IRPE, normado en dicho Convenio; que los de instancia no usaron el saneamiento procesal, transgrediendo las Disposiciones Especiales 1º y 4º de la Ley Nº 1760, así como la Ley Nº 1665 de 31 de julio de 1995, referida a la doble imposición internacional, arts. II, numerales 1, 2, y 3, 192 inc. 3), 254 inc. 4) del Cód. Pdto. Civ., 32 de la C.P.E. y 1º numeral 9) de la Ley Nº 1606.
Concluye solicitando que se anule obrados hasta el vicio más antiguo, en este caso, hasta que el juez a quo, emita nueva sentencia limitándose a los puntos demandados por las partes y se pronuncie sobre los puntos omitidos, sea con imposición de multa.
b) En el fondo, sustentando su recurso en el art. 253 incs. 1) y 2) del Cód. Pdto. Civ., acusa la interpretación errónea e ilegal del Convenio Internacional (Ley supranacional Nº 1665 de 31 de julio de 1995), suscrito por Bolivia y Francia, para evitar doble tributación internacional, al considerar que tanto el SIN, como los tribunales de instancia efectuaron interpretaciones erróneas de dicha norma; fundamenta que no es evidente la falta de presentación de documentos, pues se acreditó que la Empresa Francesa Total S.A. prestó servicios para la Empresa de Bolivia desde la República de Francia, por lo que no comparte la obligación que tenga dicha Empresa Total S.A., para constituir domicilio en Bolivia, pues se quebranta el Convenio.
Que, el art. 1º numeral 9 de la Ley Nº 1606 de 22 de diciembre de 1994, modificatoria de los arts. 36 al 52 de la Ley Nº 843, derogó el Impuesto a la Renta presunta de las Empresas, (IRPE), quedando sustituido por el Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas (IUE); que la exigencia de presentación de documentos de descargo o respaldos de los servicios prestados para la Empresa en Bolivia, viola el Convenio mencionado, porque la Empresa Total S.A., tendría obligación del pago de Tributos al Fisco Francés e imponer en Bolivia el pago de tributos, aspecto que implica doble tributación internacional, que el tribunal al quem, no hizo un examen jurídico-tributario de las pruebas aportadas, que tienen el valor legal previsto en los arts. 1311 del Cód. Civ. y 399 de su procedimiento, que al no ser consideradas se violaron los arts. 190 y 192 incs. 2) y 3 del indicado Cód. Pdto. Civ.
Finalmente refiere que el tribunal ad quem, dio por determinado que se incurrió en defraudación, aspecto que demuestra la omisión deliberada en la apreciación de las pruebas presentadas, pues en la Resolución Determinativa Nº 22/02 GRACO, no se pronunció sobre dicha tipificación; sin embargo el tribunal de alzada, presume dicha conducta sobre la base de los fundamentos del SIN, sin que exista dicha conducta.
En conclusión, pide se case el auto de vista y, deliberando en el fondo, se declare probada la demanda de fs. 151-159, con costas y se deje sin efecto la Resolución Determinativa Nº 22/2002 de 23 de diciembre de 2002, emitida por el SIN y se declare la plena aplicación del Convenio elevado a Ley Nº 1665, para evitar doble tributación internacional.
La entidad demandada, GRACO Santa Cruz, representada por Miguel Sanz Chávez, respondió el recurso, conforme a los fundamentos del memorial de fs. 1439-1444, ratificando los reparos del acto impugnado, solicitando se declare infundado el recurso de casación.
CONSIDERANDO II: Que, así planteado el recurso, analizando si lo denunciado es evidente o no, se tiene:
I.- Resolviendo los fundamentos del recurso de casación en la forma, se establece lo siguiente:
1.- En la forma se acusó que al haberse confirmado la sentencia por el tribunal de apelación, ambas resoluciones serían ultra e infra petita, causal de nulidad establecida en el art. 254 numeral 4) del Cód. Pdto. Civ., es decir, haber concedido más de lo pedido por las partes y haber omitido pronunciarse sobre algún aspecto reclamado en la tramitación del proceso. Igualmente, señala el recurrente, que no hubo pronunciamiento sobre la doble tributación y que, el IUE, no estaría comprendido en el art. II numerales 1, 2, y 3 del Convenio Internacional suscrito entre Bolivia y Francia; que los juzgadores tampoco hicieron uso del saneamiento procesal, transgrediendo la parte 1º y 4º de las Disposiciones Especiales de la Ley Nº 1760, violando la Ley Nº 1665 de 31 de julio de 1995, referida a la doble imposición internacional y los arts. 192 incs. 3, del Cód. Pdto. Civ., 31 de la C.P.E. y 1º numeral 9 de la Ley Nº 1606.
2.- Resolviendo estos aspectos, se debe recordar en primer lugar, que el art. 174 del Cód. Trib., establece los medios de impugnación de los actos de la administración tributaria, los que se materializan en sede administrativa, a través del recurso de revocatoria y, en sede jurisdiccional, mediante el proceso Contencioso Tributario.
Esta norma, instituye la imposibilidad de recurrir en ambas vías, es decir, que la elección de una vía, importa la renuncia de la otra, lo que significa que si el contribuyente impugnó el acto administrativo en sede administrativa, no puede impugnar el mismo acto en sede jurisdiccional y viceversa.
3.- En segundo lugar, respecto de la presunta falta de aplicación del Convenio sobre doble tributación internacional, suscrito entre Bolivia y Francia, elevado a Ley Nº 1665 de 31 de julio de 1995, se concluye que este aspecto no es evidente, conforme se detallará más adelante, porque este hecho no constituye un fundamento para ser considerado como un error in procedendo, referido a la infracción de normas adjetivas incumplidas o mal aplicadas en la tramitación del proceso, enumeradas en el art. 254 del cód. Pdto. Civ., sino que constituye un presunto error in judicando, que debe ser resuelto en el fondo del proceso, habiendo el recurrente confundido dichas causales, ignorando que ambos recursos tienen efectos distintos y persiguen objetivos diferentes.
4.- Por otra parte, consta que en los fallos recurridos, sí se ha considerado y aplicado el Convenio referido, sin incurrir en ningún error, tampoco existe necesidad de aplicar las disposiciones especiales de la Ley Nº 1760, porque a su turno los de instancia, realizaron un prolijo análisis del proceso, compulsando acertadamente tanto dicho Convenio, como los hechos controvertidos motivo de litis.
5.- Por consiguiente, se concluye que no es evidente que se hubiese resuelto en forma infra o ultra pertita, mas aún si la pretensión de anular el proceso alegada por el recurrente, trata de eludir el principio de especificidad y lo dispuesto por los arts. 248 del Cód. Trib. y 251-I del Cód. Pdto. Civ., toda vez que la nulidad sólo procede cuando se hubiera quebrantado u omitido los requisitos o formalidades esenciales del proceso, lo que no sucede en el caso presente. Tampoco existe ninguna de las causales de nulidad enumeradas en el art. 247 de la L.O.J., por lo que debe desestimarse el recurso de casación formulado en la forma.
II.- Resolviendo los fundamentos del recurso de casación en el fondo, se establece:
1.- Se alegó la supuesta interpretación errónea del Convenio internacional suscrito entre Bolivia y Francia, elevado a Ley Nº 1665 el 31 de julio de 1995, para evitar la -alegada- doble tributación internacional.
El tribunal ad quem, confirmó la sentencia, manteniendo los cargos de la resolución determinativa impugnada. En el recurso, se alega la infracción de varias normas, independientemente del aludido convenio; sin embargo, no especifica en forma clara, concreta y precisa en qué consiste dicha infracción o, en su caso, de qué manera hubieran incurrido los juzgadores de instancia, respecto a la aplicación indebida o errónea interpretación de la ley,.
No consta en obrados que se hubiera efectuado interpretaciones erróneas alejadas del texto y contenido de los arts. I y II del Convenio suscrito para evitar la doble imposición en materia de impuestos, sobre la renta y sobre el patrimonio, porque si bien consta que la empresa petrolera demandante, presentó la documentación exigida por la administración tributaria, esta no desvirtúa los reparos o tributos establecidos por la Ley Boliviana.
Igualmente, consta que se verificó que, desde Francia, la empresa francesa "Total S.A." prestó servicios en condiciones normales de mercado, para la empresa "Total Exploration Production Bolivie" (Sucursal Bolivia); por ello es que el SIN, realizó la fiscalización en base a notas de crédito y pagos o remesas efectivamente realizadas al exterior.
2.- En los hechos, la controversia según el recurso, es la resistencia de pago sobre impuestos a la utilidad, exigido a la empresa Total Exploration Production Bolivie -Sucursal Bolivia (TOTAL E&P BOLIVIA), por el servicio de asesoría jurídica prestado por otra empresa del grupo, ubicada en Francia a favor de su afiliada en Bolivia y que no se puede disponer el pago del Impuesto IUE, porque dicho impuesto, no existía a la fecha de firma del Convenio que contempla sólo el IRPE.
Sin embargo, el art. 1º numeral 9) de la Ley Nº 1606 de 22 de diciembre de 1994, que es modificatorio de la Ley Nº 843, sustituyó el IRPE por el IUE, impuesto que se aplica sobre las utilidades que generan las empresas que operan en el país, entre las que se halla la empresa demandante.
3.- En consecuencia, para resolver el conflicto suscitado, es menester tener presente el principio de territorialidad; vale decir, el lugar donde se origina el hecho generador o imponible, conforme establecen los arts. 36 al 40 de la Ley Nº 843, modificado por el art. 7º numeral 3) de la Ley Nº 1606 (texto ordenado por D.S. Nº 26077 de 16 de febrero de 2001), en concordancia con los arts. 1º, 4º, 12, 22 y 24 numeral 3), 25, y 37 del Cód. Trib., Ley Nº 1340 de 23 de mayo de 1992, aplicadas en los fallos.
Por lo referido, se establece que la empresa petrolera demandante, realizó sus actividades industriales en nuestro país y, por ello. la imposición establecida por el SIN, es correcta, sin que este aspecto importe vulneración del Convenio antes referido, porque las circunstancias de haberse sustituido el IRPE por el IUE, dentro de la normativa boliviana, no implica que el sujeto pasivo esté liberado del pago de dicho impuesto, por el simple hecho de no figurar éste en el aludido Convenio, en razón a que el hecho generador aún persiste y que además se encuentra previsto en el art. II numeral 3-b inciso v) del Convenio de 15 de diciembre de 1994.
4.- Por último, respecto a la conducta del contribuyente, identificada por los de instancia, previa revisión de la Resolución Determinativa Nº 22/2002 GRACO de 23 de diciembre de 2002, cursante de fs. 25-29, se establece que es evidente que en su texto, el órgano administrativo, no realizó la adecuada calificación de la conducta tributaria de la empresa ahora demandante, habiendo impuesto el porcentaje correspondiente a la defraudación; sin embargo de ello, los de grado, sin advertir dicha falencia, establecieron que la empresa incurrió en defraudación, pese a que no se encuentra demostrado de manera irrefutable el presupuesto procesal subjetivo o la intención maliciosa de dolo, ni el presupuesto procesal objetivo o daño económico de manera directa, cometida por la empresa; por el contrario, se advierte que incurrió en el no acatamiento en el pago del IUE, por la concepción errada de que dicho impuesto no se debía cancelar al no estar identificado específicamente en el Convenio suscrito entre Francia y Bolivia, pese a que en el texto del mismo, se contempla el impuesto a las utilidades.
Al no existir delito ante la omisión del pago de los tributos, en sujeción a los arts. 114, 115 incs. 1) y 2) y 116 del Cód. Trib., debe calificarse la conducta como evasión, porque el sujeto activo, no demostró la falsedad de las facturas observadas ni fueron remitidas al proceso por la entidad recaudadora, no siendo posible sancionar la comisión de un delito, sin probarlo previamente, precisamente por las garantías constitucionales de la presunción de inocencia y del debido proceso, máxime si del resultado del presente proceso, se desprende que el comportamiento fiscal de la empresa contribuyente, según sus registros contables y la presentación de sus declaraciones juradas demuestran que no se incurrió en dicha conducta.
III.- Por lo anotado, se concluye que el auto de vista recurrido, cumple los principios de congruencia, pertinencia y exahustividad, consagrados en los arts. 190 y 236 del Cód. Pdto. Civ., al circunscribirse a los puntos resueltos en la sentencia y que fueron objeto de apelación, no siendo por consiguiente pertinente determinar la solicitada nulidad de obrados.
En el fondo, se concluye que el tribunal ad quem, al confirmar la sentencia apelada, adecuó su resolución a los datos del proceso, empero, no ha advertido que se incurrió en error de hecho y de derecho, respecto de la identificación de la conducta tributaria incurrida por la empresa demandante, aspecto que debe ser enmendado en resolución, pero sí se evidencia que sobre los otros puntos recurridos, se concluye que existió correcta valoración de la prueba como interpretación y aplicación correcta de las normas tributarias vigentes, como del Convenio suscrito entre Francia y Bolivia, para evitar la doble tributación internacional, aún si sobre estos aspectos, la empresa recurrente, no ha logrado identificar los errores de hecho o de derecho respecto de la apreciación de la prueba que es incensurable en casación.
Por ello, corresponde resolver el recurso formulado, aplicando los arts. 271 numeral 4) y 274-II del Cód. Pdto. Civ., con la facultad de la norma remisiva establecida en el art. 297 del Cód. Trib.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la atribución contenida en el art. 60 inc. 1) de la L.O.J., en desacuerdo con el dictamen fiscal de fs. 1547-1548, CASA EN PARTE el Auto de Vista de Nº 332 de 5 de junio de 2004, cursante de fs. 1404 a 1408 y, deliberando en el fondo, declara probada en parte la demanda de fs. 151-159, manteniendo firme y subsistente la Resolución Determinativa Nº 22/2002 GRACO de 23 de diciembre de 2002, cursante de fs. 25 a 29, pero modificando la multa a ser impuesta a la empresa contribuyente, que debe ser en un 50% del Tributo omitido, conforme establece el art. 116 del Cód. Trib. (Ley Nº 1340), al calificarse la conducta incurrida como evasión.
Sin multa por ser excusable.
Para resolución, según convocatoria de fs. 1558, interviene la Dra. Beatriz Alcira Sandoval Bascopé, Ministra de la Sala Social y Administrativa Primera de este Tribunal.
Relator:Ministro Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.
Dr. Hugo R. Suárez Calbimonte.
Dra. Beatriz Alcira Sandoval Bascopé
Sucre, 11 de diciembre de 2007
Proveído: Ma. del Rosario Vilar G.
Secretaria de Cámara de la Sala Social y Adm. II.