SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 442
Sucre, 08 de diciembre de 2.008
DISTRITO: Chuquisaca PROCESO: Coactivo Fiscal
PARTES: Contraloría General de la República c/ Edgar Pedro Sernich Cáceres.
MINISTRO RELATOR: Hugo R. Suárez Calbimonte.
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VISTOS: Los recursos de casación interpuestos por Edgar Pedro Sernich Cáceres a fs. 2010-2013 vta. y Celín Saavedra Bejarano, Gerente de Servicios Legales de la Gerencia Departamental de Chuquisaca de la Contraloría General de la República a fs. 2016-2018, contra el Auto de Vista Nº 549/2006 de 13 de noviembre (fs. 2005-2007 vta.), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, dentro del proceso coactivo fiscal que sigue la Contraloría General de la República contra Edgar Pedro Sernich Cáceres, los antecedentes del proceso y
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso señalado, el 3 de mayo de 2006, el Juez Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Sucre emitió la Sentencia Coactiva Fiscal Nº 10/06 (fs. 1965-1971 vta.), declarando improbada "la confusa excepción de cosa juzgada" (sic) y probada en parte la demanda coactiva fiscal de fs. 65-66, disponiendo la modificación del monto de la Nota de Cargo Nº 136/02 de fs. 69 de obrados y ordenando se gire pliego de cargo contra Edgar Pedro Sernich Cáceres por la suma de Bs. 40.380.- equivalente a $us. 7.622, sin costas en aplicación del art. 39 de la Ley Nº 1178. En cumplimiento de la referida sentencia se giró el Pliego de Cargo No. 09/06 cursante a fs. 1972 de obrados.
En apelación deducida por ambas partes procesales, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 549/2006 de 13 de noviembre de fs. 2005-2007, confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia, sin costas.
Esta determinación, motivó los recursos de casación compendiados a continuación:
1.- Recurso de casación de Edgar Pedro Sernich Cáceres: a fs. 2010-2013 vta., el referido coactivado interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma:
a) Recurso de casación en el fondo: a través de esta acción extraordinaria, el recurrente expresa que los Gobiernos Municipales tienen facultad de gobernarse, de darse sus propias normas y reglamentos, basados en la autonomía municipal conforme con los arts. 200 y 201 de la Constitución Política del Estado; arts. 2, 7, y 19 incisos 3) y 6) de la Ley Orgánica de Municipalidades; y, art. 3-III de la Ley de Municipalidades, vigente en las gestiones observadas por la Contraloría. Asimismo, alega la constitucionalidad del reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del Concejo Municipal, por tratarse de una norma aprobada en base a la autonomía y potestad normativa inherente al Concejo Municipal y porque no se declaró su inconstitucionalidad por el tribunal competente.
Agrega, que los arts. 50 y 51 del reglamento antes citado, establecen el derecho de los concejales a las licencias por no más de dos sesiones en el mes, que deben estar otorgadas por el pleno del Concejo Municipal con derecho a la percepción de la dieta correspondiente, prueba que cursa en el proceso y que no fue considerada por los juzgadores de instancia, no obstante de su validez conforme con el art. 398 del Código de Procedimiento Civil.
Por otro lado, señala que la labor jurisdiccional de los juzgadores de grado, debía circunscribirse a determinar la validez constitucional del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del H. Concejo Municipal, que es el instrumento en el que se consignan los derechos y prerrogativas de los concejales, entre ellos, el derecho a licencia.
Concluyó afirmando que se transgredieron y violaron el ejercicio de derechos consignados en los arts. 50-e), j) y m); y, 51-a) del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del H. Concejo Municipal; asimismo, denunció la violación expresa de los principios señalados en el art. 3 incisos e), f) y g) de la Ley 3441 de 23 de abril de 2002 (Ley de Procedimiento Administrativo), con relación a las licencias procesadas y autorizadas por la directiva del concejo municipal.
b) Recurso de casación en el "fondo y en la forma" (sic): el recurrente afirma que en sentencia no se valoró la prueba esencial de descargo pese a lo dispuesto por el art. 60 del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del Concejo Municipal, habiéndose procedido a realizar un cálculo erróneo sobre la forma de pago de las sesiones de la Comisión de Gestión Técnica por lo que fundamentó su recurso de casación en el fondo, en lo previsto por el art. 253-1) del Código de Procedimiento Civil.
Por otro lado, recurre de casación en la forma al amparo del art. 254-4) del cuerpo legal antes citado, porque el tribunal ad quem no se pronunció sobre la pretensión deducida y reclamada oportunamente en el memorial de apelación de fs. 1983 a 1989, respecto al cálculo efectuado con relación a las inasistencias de la comisión técnica.
2.- Recurso de Casación de la Contraloría General de la República (CGR): el representante legal de la CGR, a través del memorial de fs. 2016-2018, planteó recurso de casación en el fondo acusando que, el inciso 19) del art. 19 de la Ley Orgánica de Municipalidades, no otorga al Concejo Municipal la atribución de regular de manera arbitraria y discrecional la forma de pago de las dietas, como sucede con los incisos e) y j) del Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal de Sucre, puesto que, la base para el pago de dietas es la asistencia efectiva a una sesión sea ordinaria o extraordinaria. Agrega, que en el caso del coactivado Edgar Pedro Sernich Cáceres, no asistió a la mayoría de las sesiones por encontrarse declarado en comisión o en uso de licencias, siendo reemplazado por el concejal suplente, lo que dio lugar al pago simultáneo de dietas tanto al concejal suplente como al concejal titular, lo que se traduce en daño a la entidad edilicia.
Respecto de las dietas canceladas por sesiones de las Comisiones administrativa, técnica, social y cultural, de acuerdo a lo establecido en el art. 22 de la Ley Orgánica de Municipalidades, refiere, sólo está consignado el pago de dietas por las sesiones ordinarias y extraordinarias del concejo municipal, por lo tanto, cualquier pago efectuado al margen de lo establecido en dicho precepto, se considera ilegal, así, el monto recibido por Edgar Pedro Sernich Cáceres por estos conceptos, circunstancia concordante con lo establecido en el art. 43 del D.S. No. 21364.
Con estos argumentos solicitó se case el auto de vista recurrido.
CONSIDERANDO II: Que a efectos de resolver los recursos de casación planteados por los sujetos en controversia, es pertinente hacer las siguientes precisiones:
Si bien es cierto que los arts. 200 y 201 de la Constitución Política del Estado establecen, entre otras cosas, que el gobierno y la administración de los municipios están a cargo de los gobiernos municipales autónomos y de igual jerarquía, que gozan de potestad normativa, ejecutiva, administrativa y técnica en el ámbito de su jurisdicción y competencia territoriales, aspectos que están desarrollados en los arts. 2 y 7 de la Ley Orgánica de Municipalidades; empero, debemos comprender que esa facultad debe ser ejercida en el marco de las normas legales en vigencia, es decir, en relación y armonía con las mismas, de modo tal que no genere contradicciones, interpretaciones erróneas o en definitiva otorgue facultades que no han sido previstas por el legislador.
En ese orden, el numeral 19 del art. 19 de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece que entre las atribuciones y responsabilidades del Concejo Municipal y de la Junta Municipal, está la de fijar -mediante resolución- el monto de las dietas de sesión de acuerdo con las posibilidades económicas de la municipalidad, quedando excluidos de percibirlas, el alcalde, los directores y otros funcionarios de la alcaldía.
Por otro lado, el art. 43 del D.S. 21364 de 13 de agosto de 1986, prorrogado en su vigencia por el D.S. 21781 de 3 de diciembre de 1987, aplicable al caso en virtud a lo dispuesto en su art. 1, establece que las dietas serán pagadas por cada reunión completa ordinaria y extraordinaria asistida y de acuerdo a las disponibilidades financieras de cada entidad.
De este marco normativo se infiere, en consecuencia, que sólo las sesiones ordinarias o extraordinarias celebradas al interior del Concejo Municipal, a las que han asistido efectivamente los concejales, darán lugar al pago de las respectivas dietas, no así otra actividad desarrollada por los concejales municipales en el desarrollo de sus funciones.
A mayor abundamiento corresponde señalar que el art. 15 de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece que a tiempo de elegirse a los concejales o munícipes titulares, se elegirá de entre sus miembros igual número de suplentes por simple mayoría de votos, por el periodo de dos años. Cabe destacar, que las atribuciones, obligaciones y prerrogativas inherentes a la función de concejal son las mismas tanto para el titular, como para el suplente.
Por su parte, el Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del Concejo Municipal de Sucre, establece entre sus derechos el de percibir dietas y solicitar licencia escrita por no más de dos sesiones en el mes sin perder derecho a dieta en casos de urgencia y acreditados por el tiempo solicitado, siempre que no exceda los 30 días sin percibir dieta. Toda licencia supone la acreditación del suplente [art. 50 incs. a) y e)].
Entretanto, el inc. j) del mismo artículo, establece que todo tiempo mayor, siempre que no exceda de los 30 días, dará lugar a licencia sin percepción de dieta o en su defecto, mediando casos debidamente acreditados, podrá obtener la declaratoria en comisión sin percepción de dietas por el tiempo que apruebe el plenario.
Los arts. 54 y 55 del reglamento anteriormente citado, establecen que: a) En caso de que algún concejal cesara en sus funciones por muerte, renuncia, aceptación de cargo público rentado en cualquier entidad pública o privada que contravenga disposiciones legales, será reemplazado por su respectivo suplente previas las formalidades de ley establecidas para la habilitación de un titular. b) Los concejales que soliciten licencia así sea por una sesión, deberán acreditar a su respectivo suplente, quien percibirá la dieta correspondiente (las negrillas no corresponden al texto original).
Ahora bien, de la normativa glosada, se infiere que cuando un concejal titular solicita licencia con derecho a la percepción de dieta en el marco del art. 50-e) del reglamento anteriormente citado, se habilita inmediatamente al concejal suplente a efectos de que asuma las funciones relativas al cargo, a quien, por mandato del art. 55 del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del H. Concejo Municipal, le corresponde la percepción de la dieta por dicha sesión. En esta hermenéutica, es evidente que se suscita un doble pago de dietas por la misma sesión desarrollada en el ente deliberante, que se hace efectiva tanto al concejal titular -que solicitó licencia- como al concejal suplente que asistió a dicha sesión, circunstancia que a todas luces afecta el patrimonio del Estado por cuanto existe un doble pago de dietas o una percepción simultánea de dietas por una misma sesión.
Este razonamiento no implica el desconocimiento del derecho a trabajar y recibir una remuneración justa inherente a todo ser humano y que encuentra su protección en lo consagrado en el art. 7 incisos d) y j) de nuestra ley fundamental, sino, por el contrario, constituye un reconocimiento de la labor efectiva que asume el concejal suplente al interior del ente deliberante, a raíz de la licencia solicitada por su titular, precautelando así el derecho que tiene a recibir la dieta correspondiente, que por cierto, no se le puede pagar al titular que solicitó licencia por las razones anteriormente anotadas.
En definitiva, en base a la normativa glosada se concluye lo siguiente:
1.- Que no puede cancelarse dieta por la misma sesión del Concejo Municipal tanto al concejal titular que solicitó licencia, como al concejal suplente que se habilitó para esa sesión.
2.-Que tampoco es permisible la cancelación de dietas por los trabajos realizados por los concejales municipales en las comisiones conformadas al interior del Concejo Municipal, llámese técnica, administrativa, cultural, pues dicha remuneración -como se tiene dicho- es contraria a lo normativa prevista en los arts. 19-19) de la Ley Orgánica de Municipalidades y 43 del D.S. No. 21364 de 13 de agosto de 1986, prorrogado en su vigencia por el D.S. No. 21781 de 3 de diciembre de 1987.
CONSIDERANDO III: Que resolviendo los recursos interpuestos tenemos:
1.- Recurso de casación en el fondo de Edgar Pedro Sernich Cáceres: Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, se concluye que no son evidentes las denuncias formuladas por Edgar Pedro Sernich Cáceres en su recurso de casación en el fondo, pues se ha establecido de manera contundente que legalmente no está permitido el pago de dietas por las sesiones ordinarias o extraordinarias a las que no asistió el concejal cuando gozaba de licencia, toda vez que dicha dieta, fue cancelada al concejal suplente, por lo tanto, no se puede aducir que se ha desconocido o se ha puesto en tela de juicio las facultades consignadas en los arts. 200 y 201 de la Constitución Política del Estado, simplemente se está estableciendo, que las atribuciones consignadas en la ley fundamental no pueden ser ejercidas arbitraria y discrecionalmente, sino, en relación armónica y sistematizada con el ordenamiento jurídico pertinente, entre ellos la Ley Orgánica de Municipalidades. En ese orden, tampoco se han vulnerado los arts. 2, 7 y 19 incisos 3) y 6) de la Ley Orgánica de Municipalidades.
Por otro lado, es menester dejar establecido que no es competencia de la jurisdicción ordinaria determinar la validez constitucional del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del H. Concejo Municipal de Chuquisaca, como pretende el recurrente, pues dicha facultad es inherente a las atribuciones asignadas al Tribunal Constitucional.
Tampoco es evidente la trasgresión o violación de los arts. 50-e), j) y m) y 51-a) del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del H. Concejo Municipal, porque como se ha establecido, no es posible admitir que tanto el concejal titular como el concejal suplente perciban dietas por una misma sesión. Tampoco, corresponde el pago de dietas por el trabajo realizado por Edgar Pedro Sernich Cáceres en la Comisión Técnica del Concejo Municipal, toda vez que la remuneración por dicha actividad no está reconocida en la Ley Orgánica de Municipalidades, conforme se expuso en el anterior considerando, razón por la cual no se puede dar aplicación a lo previsto en el art. 60 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Sucre, por no ser concordante con los razonamientos antes esbozados y con lo previsto en el art. 19-19) de la Ley Orgánica de Municipalidades, concluyéndose en definitiva, que los descargos presentados por el coactivado Edgar Pedro Sernich Cáceres no desvirtúan los cargos impuestos en su contra, infiriéndose que las denuncias formuladas en su recurso de casación en el fondo, devienen en infundadas.
Asimismo, en virtud a lo expuesto se concluye que no es evidente la violación de los principios señalados en el art. 3 incisos e), f) y g) de la Ley 3441 de 23 de abril de 2002 (Ley de Procedimiento Administrativo).
2.- Recurso de casación en "el fondo y en la forma" de Edgar Pedro Sernich Cáceres: el recurrente denunció en su acción extraordinaria que no se valoró la prueba de descargo que presentó, empero, no tuvo en cuenta que cuando se denuncia la incorrecta apreciación de la prueba a través del recurso de casación en el fondo, es deber de los recurrentes especificar si en el ejercicio de esa facultad, los de instancia incurrieron en errores de hecho o de derecho, única situación procesal en la que se abre la competencia del tribunal supremo para realizar una nueva compulsa de la misma, circunstancia que se extraña en el presente recurso, tornando en infundadas las denuncias vertidas al respecto.
Finalmente, en lo que concierne al recurso de casación en la forma, el recurrente aduce que el tribunal de segunda instancia no se pronunció sobre la pretensión deducida y reclamada oportunamente en el memorial de apelación de fs. 1983 a 1989, empero, olvidó identificar dicha pretensión de modo tal que este tribunal pueda verificar la veracidad o no de su afirmación, incumpliendo la adecuada técnica procesal con la que se debe interponer el recurso de casación en la forma, concluyéndose en definitiva, en base a los antecedentes que informan al proceso y que han sido objeto de minuciosa revisión, que no existen errores in procedendo para disponer la nulidad del proceso, máxime si tenemos en cuenta los principios doctrinales de legalidad, especificidad y trascendencia, entre otros.
A lo expuesto corresponde agregar, que el recurso de casación en el fondo y en la forma interpuesto por Edgar Pedro Sernich Cáceres, es incompleto en su formulación, toda vez que el recurrente no formuló una petición concreta respecto de su acción, es decir, no solicitó la casación del auto de vista impugnado -forma de resolución que corresponde al recurso de casación en el fondo- o la anulación de obrados -resolución que corresponde al recurso de casación en la forma-, circunstancia que ameritaría porque se declare la improcedencia de la acción extraordinaria interpuesta, que sin embargo fue considerada supra.
3.- Recurso de casación en el fondo de la CGR: A efectos de resolver esta acción extraordinaria, es menester remitirnos a los fundamentos expuesto en el Considerando II de la presente resolución, en base a los cuales se concluye que, en el caso de autos, con un criterio errado, los de instancia establecieron que correspondía el pago de dietas al coactivado Edgar Pedro Sernich Cáceres por cuanto estaba justificada su licencia para no asistir a las sesiones del Concejo Municipal a las que, sin embargo, asistió el concejal suplente.
Asimismo, de manera errada establecieron que corresponde el pago de las dietas respectivas por el trabajo desplegado por el coactivado en las sesiones de la Comisión Técnica del Concejo Municipal, conforme los descargos presentados por éste circunstancia que, como se ha determinado, es contraria a lo establecido en el art. 19-19) de la Ley Orgánica de Municipalidades, al espíritu del art. 15 del mismo cuerpo legal y a lo establecido en el art. 43 del D.S. Nº 21364 de 13 de agosto de 1986, cuya vigencia fue prorrogada por el D.S. Nº 21781 de 3 de diciembre de 1987, no pudiendo darse aplicación a las previsiones contenidas en el art. 60 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Sucre, que fue aprobado mediante Resolución Nº 183/94 B de 24 de diciembre de 1994 y modificado en su texto por la Resolución Nº 117/98 de 13 de julio de 1998, por cuanto es una norma que no guarda concordancia con las disposiciones legales citadas tratándose, además, de normas especiales que al tener mayor jerarquía son de aplicación preferente, conforme establecen los arts. 228 de la Constitución Política del Estado y 5º de la Ley de Organización Judicial, concluyéndose en definitiva, que los descargos presentados por el coactivado, no desvirtúan los cargos establecidos en el Informe Preliminar No. GH/EP24/08 R1, Informe Complementario No. GH/EP24/08 C1 y el Dictamen de Responsabilidad Civil no. CGR-1/D-019/00 de 25 de febrero de 2000, por lo que corresponde casar el auto de vista impugnado manteniendo la Nota de Cargo No. 136/02 de fs. 69, siguiendo, además, el criterio desarrollado en el Auto Supremo No. 329 de 9 de septiembre de 2008.
En consecuencia, debe resolverse el recurso, en la forma prevista por el art. 271-4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por disposición de los arts. 1º y 24 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la atribución contenida en el numeral 1. del art. 60 de la Ley de Organización Judicial, CASA el auto de vista impugnado y deliberando en el fondo declara probada la demanda de fs. 65-66, disponiendo que en ejecución de sentencia se gire nuevo pliego de cargo en contra del coactivado Edgar Pedro Sernich Cáceres por la suma de Bs. 92.400, equivalentes a $us. 17.421, establecida en la Nota de Cargo No. 136/02 cursante a fs. 69. Sin costas conforme lo previsto en el art. 39 de la Ley No. 1178 de 20 de julio de 1990. Sin multa por ser excusable.
Para resolución interviene la Dra. Beatriz A. Sandoval Bascopé, Ministra de la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Suprema de Justicia, conforme a convocatoria de fs. 2026 de obrados.
Fue de voto disidente el Ministro Dr. Jaime Ampuero García.
RELATOR: Ministro Hugo R. Suárez Calbimonte
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Min. Hugo R. Suárez Calbimonte.
Min. Julio Ortiz Linares.
Min. Beatriz Sandoval de Capobianco.
Min. Jaime Ampuero García.
Sucre, 08 de diciembre de 2008
Proveído: Ma. del Rosario Vilar G.
Secretaria de Cámara de la Sala Social y Adm. II.
Sucre, 08 de diciembre de 2.008
DISTRITO: Chuquisaca PROCESO: Coactivo Fiscal
PARTES: Contraloría General de la República c/ Edgar Pedro Sernich Cáceres.
MINISTRO RELATOR: Hugo R. Suárez Calbimonte.
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VISTOS: Los recursos de casación interpuestos por Edgar Pedro Sernich Cáceres a fs. 2010-2013 vta. y Celín Saavedra Bejarano, Gerente de Servicios Legales de la Gerencia Departamental de Chuquisaca de la Contraloría General de la República a fs. 2016-2018, contra el Auto de Vista Nº 549/2006 de 13 de noviembre (fs. 2005-2007 vta.), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, dentro del proceso coactivo fiscal que sigue la Contraloría General de la República contra Edgar Pedro Sernich Cáceres, los antecedentes del proceso y
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso señalado, el 3 de mayo de 2006, el Juez Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Sucre emitió la Sentencia Coactiva Fiscal Nº 10/06 (fs. 1965-1971 vta.), declarando improbada "la confusa excepción de cosa juzgada" (sic) y probada en parte la demanda coactiva fiscal de fs. 65-66, disponiendo la modificación del monto de la Nota de Cargo Nº 136/02 de fs. 69 de obrados y ordenando se gire pliego de cargo contra Edgar Pedro Sernich Cáceres por la suma de Bs. 40.380.- equivalente a $us. 7.622, sin costas en aplicación del art. 39 de la Ley Nº 1178. En cumplimiento de la referida sentencia se giró el Pliego de Cargo No. 09/06 cursante a fs. 1972 de obrados.
En apelación deducida por ambas partes procesales, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 549/2006 de 13 de noviembre de fs. 2005-2007, confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia, sin costas.
Esta determinación, motivó los recursos de casación compendiados a continuación:
1.- Recurso de casación de Edgar Pedro Sernich Cáceres: a fs. 2010-2013 vta., el referido coactivado interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma:
a) Recurso de casación en el fondo: a través de esta acción extraordinaria, el recurrente expresa que los Gobiernos Municipales tienen facultad de gobernarse, de darse sus propias normas y reglamentos, basados en la autonomía municipal conforme con los arts. 200 y 201 de la Constitución Política del Estado; arts. 2, 7, y 19 incisos 3) y 6) de la Ley Orgánica de Municipalidades; y, art. 3-III de la Ley de Municipalidades, vigente en las gestiones observadas por la Contraloría. Asimismo, alega la constitucionalidad del reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del Concejo Municipal, por tratarse de una norma aprobada en base a la autonomía y potestad normativa inherente al Concejo Municipal y porque no se declaró su inconstitucionalidad por el tribunal competente.
Agrega, que los arts. 50 y 51 del reglamento antes citado, establecen el derecho de los concejales a las licencias por no más de dos sesiones en el mes, que deben estar otorgadas por el pleno del Concejo Municipal con derecho a la percepción de la dieta correspondiente, prueba que cursa en el proceso y que no fue considerada por los juzgadores de instancia, no obstante de su validez conforme con el art. 398 del Código de Procedimiento Civil.
Por otro lado, señala que la labor jurisdiccional de los juzgadores de grado, debía circunscribirse a determinar la validez constitucional del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del H. Concejo Municipal, que es el instrumento en el que se consignan los derechos y prerrogativas de los concejales, entre ellos, el derecho a licencia.
Concluyó afirmando que se transgredieron y violaron el ejercicio de derechos consignados en los arts. 50-e), j) y m); y, 51-a) del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del H. Concejo Municipal; asimismo, denunció la violación expresa de los principios señalados en el art. 3 incisos e), f) y g) de la Ley 3441 de 23 de abril de 2002 (Ley de Procedimiento Administrativo), con relación a las licencias procesadas y autorizadas por la directiva del concejo municipal.
b) Recurso de casación en el "fondo y en la forma" (sic): el recurrente afirma que en sentencia no se valoró la prueba esencial de descargo pese a lo dispuesto por el art. 60 del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del Concejo Municipal, habiéndose procedido a realizar un cálculo erróneo sobre la forma de pago de las sesiones de la Comisión de Gestión Técnica por lo que fundamentó su recurso de casación en el fondo, en lo previsto por el art. 253-1) del Código de Procedimiento Civil.
Por otro lado, recurre de casación en la forma al amparo del art. 254-4) del cuerpo legal antes citado, porque el tribunal ad quem no se pronunció sobre la pretensión deducida y reclamada oportunamente en el memorial de apelación de fs. 1983 a 1989, respecto al cálculo efectuado con relación a las inasistencias de la comisión técnica.
2.- Recurso de Casación de la Contraloría General de la República (CGR): el representante legal de la CGR, a través del memorial de fs. 2016-2018, planteó recurso de casación en el fondo acusando que, el inciso 19) del art. 19 de la Ley Orgánica de Municipalidades, no otorga al Concejo Municipal la atribución de regular de manera arbitraria y discrecional la forma de pago de las dietas, como sucede con los incisos e) y j) del Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal de Sucre, puesto que, la base para el pago de dietas es la asistencia efectiva a una sesión sea ordinaria o extraordinaria. Agrega, que en el caso del coactivado Edgar Pedro Sernich Cáceres, no asistió a la mayoría de las sesiones por encontrarse declarado en comisión o en uso de licencias, siendo reemplazado por el concejal suplente, lo que dio lugar al pago simultáneo de dietas tanto al concejal suplente como al concejal titular, lo que se traduce en daño a la entidad edilicia.
Respecto de las dietas canceladas por sesiones de las Comisiones administrativa, técnica, social y cultural, de acuerdo a lo establecido en el art. 22 de la Ley Orgánica de Municipalidades, refiere, sólo está consignado el pago de dietas por las sesiones ordinarias y extraordinarias del concejo municipal, por lo tanto, cualquier pago efectuado al margen de lo establecido en dicho precepto, se considera ilegal, así, el monto recibido por Edgar Pedro Sernich Cáceres por estos conceptos, circunstancia concordante con lo establecido en el art. 43 del D.S. No. 21364.
Con estos argumentos solicitó se case el auto de vista recurrido.
CONSIDERANDO II: Que a efectos de resolver los recursos de casación planteados por los sujetos en controversia, es pertinente hacer las siguientes precisiones:
Si bien es cierto que los arts. 200 y 201 de la Constitución Política del Estado establecen, entre otras cosas, que el gobierno y la administración de los municipios están a cargo de los gobiernos municipales autónomos y de igual jerarquía, que gozan de potestad normativa, ejecutiva, administrativa y técnica en el ámbito de su jurisdicción y competencia territoriales, aspectos que están desarrollados en los arts. 2 y 7 de la Ley Orgánica de Municipalidades; empero, debemos comprender que esa facultad debe ser ejercida en el marco de las normas legales en vigencia, es decir, en relación y armonía con las mismas, de modo tal que no genere contradicciones, interpretaciones erróneas o en definitiva otorgue facultades que no han sido previstas por el legislador.
En ese orden, el numeral 19 del art. 19 de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece que entre las atribuciones y responsabilidades del Concejo Municipal y de la Junta Municipal, está la de fijar -mediante resolución- el monto de las dietas de sesión de acuerdo con las posibilidades económicas de la municipalidad, quedando excluidos de percibirlas, el alcalde, los directores y otros funcionarios de la alcaldía.
Por otro lado, el art. 43 del D.S. 21364 de 13 de agosto de 1986, prorrogado en su vigencia por el D.S. 21781 de 3 de diciembre de 1987, aplicable al caso en virtud a lo dispuesto en su art. 1, establece que las dietas serán pagadas por cada reunión completa ordinaria y extraordinaria asistida y de acuerdo a las disponibilidades financieras de cada entidad.
De este marco normativo se infiere, en consecuencia, que sólo las sesiones ordinarias o extraordinarias celebradas al interior del Concejo Municipal, a las que han asistido efectivamente los concejales, darán lugar al pago de las respectivas dietas, no así otra actividad desarrollada por los concejales municipales en el desarrollo de sus funciones.
A mayor abundamiento corresponde señalar que el art. 15 de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece que a tiempo de elegirse a los concejales o munícipes titulares, se elegirá de entre sus miembros igual número de suplentes por simple mayoría de votos, por el periodo de dos años. Cabe destacar, que las atribuciones, obligaciones y prerrogativas inherentes a la función de concejal son las mismas tanto para el titular, como para el suplente.
Por su parte, el Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del Concejo Municipal de Sucre, establece entre sus derechos el de percibir dietas y solicitar licencia escrita por no más de dos sesiones en el mes sin perder derecho a dieta en casos de urgencia y acreditados por el tiempo solicitado, siempre que no exceda los 30 días sin percibir dieta. Toda licencia supone la acreditación del suplente [art. 50 incs. a) y e)].
Entretanto, el inc. j) del mismo artículo, establece que todo tiempo mayor, siempre que no exceda de los 30 días, dará lugar a licencia sin percepción de dieta o en su defecto, mediando casos debidamente acreditados, podrá obtener la declaratoria en comisión sin percepción de dietas por el tiempo que apruebe el plenario.
Los arts. 54 y 55 del reglamento anteriormente citado, establecen que: a) En caso de que algún concejal cesara en sus funciones por muerte, renuncia, aceptación de cargo público rentado en cualquier entidad pública o privada que contravenga disposiciones legales, será reemplazado por su respectivo suplente previas las formalidades de ley establecidas para la habilitación de un titular. b) Los concejales que soliciten licencia así sea por una sesión, deberán acreditar a su respectivo suplente, quien percibirá la dieta correspondiente (las negrillas no corresponden al texto original).
Ahora bien, de la normativa glosada, se infiere que cuando un concejal titular solicita licencia con derecho a la percepción de dieta en el marco del art. 50-e) del reglamento anteriormente citado, se habilita inmediatamente al concejal suplente a efectos de que asuma las funciones relativas al cargo, a quien, por mandato del art. 55 del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del H. Concejo Municipal, le corresponde la percepción de la dieta por dicha sesión. En esta hermenéutica, es evidente que se suscita un doble pago de dietas por la misma sesión desarrollada en el ente deliberante, que se hace efectiva tanto al concejal titular -que solicitó licencia- como al concejal suplente que asistió a dicha sesión, circunstancia que a todas luces afecta el patrimonio del Estado por cuanto existe un doble pago de dietas o una percepción simultánea de dietas por una misma sesión.
Este razonamiento no implica el desconocimiento del derecho a trabajar y recibir una remuneración justa inherente a todo ser humano y que encuentra su protección en lo consagrado en el art. 7 incisos d) y j) de nuestra ley fundamental, sino, por el contrario, constituye un reconocimiento de la labor efectiva que asume el concejal suplente al interior del ente deliberante, a raíz de la licencia solicitada por su titular, precautelando así el derecho que tiene a recibir la dieta correspondiente, que por cierto, no se le puede pagar al titular que solicitó licencia por las razones anteriormente anotadas.
En definitiva, en base a la normativa glosada se concluye lo siguiente:
1.- Que no puede cancelarse dieta por la misma sesión del Concejo Municipal tanto al concejal titular que solicitó licencia, como al concejal suplente que se habilitó para esa sesión.
2.-Que tampoco es permisible la cancelación de dietas por los trabajos realizados por los concejales municipales en las comisiones conformadas al interior del Concejo Municipal, llámese técnica, administrativa, cultural, pues dicha remuneración -como se tiene dicho- es contraria a lo normativa prevista en los arts. 19-19) de la Ley Orgánica de Municipalidades y 43 del D.S. No. 21364 de 13 de agosto de 1986, prorrogado en su vigencia por el D.S. No. 21781 de 3 de diciembre de 1987.
CONSIDERANDO III: Que resolviendo los recursos interpuestos tenemos:
1.- Recurso de casación en el fondo de Edgar Pedro Sernich Cáceres: Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, se concluye que no son evidentes las denuncias formuladas por Edgar Pedro Sernich Cáceres en su recurso de casación en el fondo, pues se ha establecido de manera contundente que legalmente no está permitido el pago de dietas por las sesiones ordinarias o extraordinarias a las que no asistió el concejal cuando gozaba de licencia, toda vez que dicha dieta, fue cancelada al concejal suplente, por lo tanto, no se puede aducir que se ha desconocido o se ha puesto en tela de juicio las facultades consignadas en los arts. 200 y 201 de la Constitución Política del Estado, simplemente se está estableciendo, que las atribuciones consignadas en la ley fundamental no pueden ser ejercidas arbitraria y discrecionalmente, sino, en relación armónica y sistematizada con el ordenamiento jurídico pertinente, entre ellos la Ley Orgánica de Municipalidades. En ese orden, tampoco se han vulnerado los arts. 2, 7 y 19 incisos 3) y 6) de la Ley Orgánica de Municipalidades.
Por otro lado, es menester dejar establecido que no es competencia de la jurisdicción ordinaria determinar la validez constitucional del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del H. Concejo Municipal de Chuquisaca, como pretende el recurrente, pues dicha facultad es inherente a las atribuciones asignadas al Tribunal Constitucional.
Tampoco es evidente la trasgresión o violación de los arts. 50-e), j) y m) y 51-a) del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del H. Concejo Municipal, porque como se ha establecido, no es posible admitir que tanto el concejal titular como el concejal suplente perciban dietas por una misma sesión. Tampoco, corresponde el pago de dietas por el trabajo realizado por Edgar Pedro Sernich Cáceres en la Comisión Técnica del Concejo Municipal, toda vez que la remuneración por dicha actividad no está reconocida en la Ley Orgánica de Municipalidades, conforme se expuso en el anterior considerando, razón por la cual no se puede dar aplicación a lo previsto en el art. 60 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Sucre, por no ser concordante con los razonamientos antes esbozados y con lo previsto en el art. 19-19) de la Ley Orgánica de Municipalidades, concluyéndose en definitiva, que los descargos presentados por el coactivado Edgar Pedro Sernich Cáceres no desvirtúan los cargos impuestos en su contra, infiriéndose que las denuncias formuladas en su recurso de casación en el fondo, devienen en infundadas.
Asimismo, en virtud a lo expuesto se concluye que no es evidente la violación de los principios señalados en el art. 3 incisos e), f) y g) de la Ley 3441 de 23 de abril de 2002 (Ley de Procedimiento Administrativo).
2.- Recurso de casación en "el fondo y en la forma" de Edgar Pedro Sernich Cáceres: el recurrente denunció en su acción extraordinaria que no se valoró la prueba de descargo que presentó, empero, no tuvo en cuenta que cuando se denuncia la incorrecta apreciación de la prueba a través del recurso de casación en el fondo, es deber de los recurrentes especificar si en el ejercicio de esa facultad, los de instancia incurrieron en errores de hecho o de derecho, única situación procesal en la que se abre la competencia del tribunal supremo para realizar una nueva compulsa de la misma, circunstancia que se extraña en el presente recurso, tornando en infundadas las denuncias vertidas al respecto.
Finalmente, en lo que concierne al recurso de casación en la forma, el recurrente aduce que el tribunal de segunda instancia no se pronunció sobre la pretensión deducida y reclamada oportunamente en el memorial de apelación de fs. 1983 a 1989, empero, olvidó identificar dicha pretensión de modo tal que este tribunal pueda verificar la veracidad o no de su afirmación, incumpliendo la adecuada técnica procesal con la que se debe interponer el recurso de casación en la forma, concluyéndose en definitiva, en base a los antecedentes que informan al proceso y que han sido objeto de minuciosa revisión, que no existen errores in procedendo para disponer la nulidad del proceso, máxime si tenemos en cuenta los principios doctrinales de legalidad, especificidad y trascendencia, entre otros.
A lo expuesto corresponde agregar, que el recurso de casación en el fondo y en la forma interpuesto por Edgar Pedro Sernich Cáceres, es incompleto en su formulación, toda vez que el recurrente no formuló una petición concreta respecto de su acción, es decir, no solicitó la casación del auto de vista impugnado -forma de resolución que corresponde al recurso de casación en el fondo- o la anulación de obrados -resolución que corresponde al recurso de casación en la forma-, circunstancia que ameritaría porque se declare la improcedencia de la acción extraordinaria interpuesta, que sin embargo fue considerada supra.
3.- Recurso de casación en el fondo de la CGR: A efectos de resolver esta acción extraordinaria, es menester remitirnos a los fundamentos expuesto en el Considerando II de la presente resolución, en base a los cuales se concluye que, en el caso de autos, con un criterio errado, los de instancia establecieron que correspondía el pago de dietas al coactivado Edgar Pedro Sernich Cáceres por cuanto estaba justificada su licencia para no asistir a las sesiones del Concejo Municipal a las que, sin embargo, asistió el concejal suplente.
Asimismo, de manera errada establecieron que corresponde el pago de las dietas respectivas por el trabajo desplegado por el coactivado en las sesiones de la Comisión Técnica del Concejo Municipal, conforme los descargos presentados por éste circunstancia que, como se ha determinado, es contraria a lo establecido en el art. 19-19) de la Ley Orgánica de Municipalidades, al espíritu del art. 15 del mismo cuerpo legal y a lo establecido en el art. 43 del D.S. Nº 21364 de 13 de agosto de 1986, cuya vigencia fue prorrogada por el D.S. Nº 21781 de 3 de diciembre de 1987, no pudiendo darse aplicación a las previsiones contenidas en el art. 60 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Sucre, que fue aprobado mediante Resolución Nº 183/94 B de 24 de diciembre de 1994 y modificado en su texto por la Resolución Nº 117/98 de 13 de julio de 1998, por cuanto es una norma que no guarda concordancia con las disposiciones legales citadas tratándose, además, de normas especiales que al tener mayor jerarquía son de aplicación preferente, conforme establecen los arts. 228 de la Constitución Política del Estado y 5º de la Ley de Organización Judicial, concluyéndose en definitiva, que los descargos presentados por el coactivado, no desvirtúan los cargos establecidos en el Informe Preliminar No. GH/EP24/08 R1, Informe Complementario No. GH/EP24/08 C1 y el Dictamen de Responsabilidad Civil no. CGR-1/D-019/00 de 25 de febrero de 2000, por lo que corresponde casar el auto de vista impugnado manteniendo la Nota de Cargo No. 136/02 de fs. 69, siguiendo, además, el criterio desarrollado en el Auto Supremo No. 329 de 9 de septiembre de 2008.
En consecuencia, debe resolverse el recurso, en la forma prevista por el art. 271-4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por disposición de los arts. 1º y 24 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la atribución contenida en el numeral 1. del art. 60 de la Ley de Organización Judicial, CASA el auto de vista impugnado y deliberando en el fondo declara probada la demanda de fs. 65-66, disponiendo que en ejecución de sentencia se gire nuevo pliego de cargo en contra del coactivado Edgar Pedro Sernich Cáceres por la suma de Bs. 92.400, equivalentes a $us. 17.421, establecida en la Nota de Cargo No. 136/02 cursante a fs. 69. Sin costas conforme lo previsto en el art. 39 de la Ley No. 1178 de 20 de julio de 1990. Sin multa por ser excusable.
Para resolución interviene la Dra. Beatriz A. Sandoval Bascopé, Ministra de la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Suprema de Justicia, conforme a convocatoria de fs. 2026 de obrados.
Fue de voto disidente el Ministro Dr. Jaime Ampuero García.
RELATOR: Ministro Hugo R. Suárez Calbimonte
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Min. Hugo R. Suárez Calbimonte.
Min. Julio Ortiz Linares.
Min. Beatriz Sandoval de Capobianco.
Min. Jaime Ampuero García.
Sucre, 08 de diciembre de 2008
Proveído: Ma. del Rosario Vilar G.
Secretaria de Cámara de la Sala Social y Adm. II.