Auto Supremo AS/0592/2009

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO: 592 Sucre, 21 de diciembre de 2009

DISTRITO: Chuquisaca

PARTES: Alcaldía Municipal de Sucre c/ Juan Helmuth Gallo Barahona, Oscar Villa Trigo y los recurrentes

Estafa Agravada, Incumplimiento de Contratos, Incumplimiento de Deberes, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Contratos Lesivos al Estado, Uso Indebido de Influencias y Conducta Antieconómica (Declara improcedente el recurso de casación, infundado los recursos de casación y casa parcialmente el auto de vista)

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Sucre, 21 de diciembre de 2009

VISTOS: los recursos de casación y nulidad formulados por Mario Julio Gutiérrez Navarro (fojas 10708 a 10710 vuelta), Ministerio Público (fojas 10742 a 10753 vuelta), Raymundo Candia Avendaño (fojas 10756 a 10760), Ives Rolando Rosales Ríos (fojas 10763 a 10767), parte civil (fojas 10773 a 10780 vuelta), Yamil Assad Nemer Abuawad (fojas 10802 a 10805 vuelta) y Antonio Ernesto Molina Mitru (fojas 10791 a 10798), impugnando el Auto de Vista Nº 167 de 17 de septiembre de 2004, emitido por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca de (fojas 10424 a 10431), en el proceso penal seguido por la Alcaldía Municipal de Sucre contra Juan Helmuth Gallo Barahona, Oscar Villa Trigo y los recurrentes por los delitos de estafa agravada, incumplimiento de contratos, incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado, contratos lesivos al Estado, uso indebido de influencias y conducta antieconómica, tipificados en los artículos 335 con relación al 346 bis, 222, 154, 199, 203, 221, 146 y 224 del Código Penal, la Resolución Nº 230 de 22 de agosto de 2009 (fojas 11104 a 11106 vuelta), los antecedentes; y,

CONSIDERANDO: que por denuncia de 30 de agosto de 2000 de fojas 1 y a la conclusión de la primera instancia, la Juez de Partido Mixto, Liquidador y de Sentencia Nº 1 en lo Penal de la ciudad de Sucre, mediante Sentencia Nº 2 de 21 de febrero de 2004 (fojas 10102 a 10124), declaró a:

- Antonio Ernesto Molina Mitru, autor del delito de incumplimiento de contratos previsto por el artículo 222 del Código Penal, imponiéndole la pena de 2 años y 6 meses de reclusión a cumplir en el Penal de San Roque de esta ciudad, más pago de costas, daños y perjuicios a favor del querellante y del Estado, conforme dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Asimismo, le absolvió por los delitos de estafa agravada y contratos lesivos al Estado previstos por los artículos 335 con relación al 346 bis, y 221 del Código Penal.

- Juan Helmuth Gallo Barahona, autor del delito de incumplimiento de deberes previsto por el artículo 154 del Código Penal, imponiéndole la pena de 1 año de reclusión a cumplir en el Penal de San Roque de esta ciudad, más pago de costas, daños y perjuicios a favor del querellante y del Estado, conforme dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.

- Raymundo Candia Avendaño, Ives Rolando Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro, autores de los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado previstos por los artículos 154, 199 y 203 del Código Penal, imponiéndoles a cada uno la pena de 8 años de reclusión, a cumplir en el Penal de San Roque de esta ciudad, más pago de costas, daños y perjuicios a favor del querellante y del Estado, conforme dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Asimismo, les absolvió por los delitos de uso indebido de influencias y conducta antieconómica, previstos por los artículos 146 y 224 del Código Penal.

- Oscar Villa Trigo, absuelto por los delitos de uso indebido de influencias y conducta antieconómica previstos por los artículos 146 y 224 del Código Penal.

- Yamil Assad Nemer Abuawad, absuelto por los delitos de uso indebido de influencias, incumplimiento de deberes, conducta antieconómica, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado previstos por los artículos 146, 154, 224, 199 y 203 del Código Penal.

Que en grado de apelación deducida por el Ministerio Público, la parte querellante y los procesados, la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca emitió el Auto de Vista Nº 167 de 17 de septiembre de 2004 (fojas 10424 a 10431), por el que revocó parcialmente la sentencia, disponiendo: la condena de Raymundo Candia Avendaño, Ives Rolando Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro por los delitos de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica previstos por los artículos 154 y 224 ultima parte del Código Penal, imponiéndoles a cada uno la pena de 3 años de reclusión, a cumplir en el Penal de San Roque de esta ciudad, más costas al Estado y reparación del daño civil, asimismo, les absolvió por los delitos de falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado previstos por los artículos 199 y 203 del Código Penal; la condena de Juan Helmuth Gallo Barahona, Yamil Assad Nemer Abuawad y Oscar Villa Trigo, por el delito de incumplimiento de deberes previsto por el artículo 154 del Código Penal, imponiéndoles a cada uno la pena de 1 año de reclusión, a cumplir en el Penal de San Roque de esta ciudad, más costas y reparación del daño civil; con relación Antonio Ernesto Molina Mitru, incremento la pena a 3 años de reclusión; y, en lo demás dispuso que se mantenga la sentencia.

CONSIDERANDO: que el procesado Mario Julio Gutiérrez Navarro en su recurso de casación (fojas 10708 a 10710 vuelta), acusa la violación de los artículos: - 139, 5, 135 del Código de Procedimiento Penal indicando que los informes periciales evidencian que no cometió delito alguno, falta materia justiciable, no existe correcta valoración de la prueba; - 28, 29 de la Ley 1178, mencionando que su conducta no es penal; y, - 90 del Código de Procedimiento Civil, señalando que no se acató la ley. Con estos argumentos y citando el artículo 298 del Código de Procedimiento Penal, pide al Máximo Tribunal casar el auto de vista recurrido.

El Ministerio Público (fojas 10742 a 10753 vuelta) y La Alcaldía Municipal de Sucre (fojas 10773 a 10780 vuelta) en sus recursos de casación. Respecto a Antonio Ernesto Molina Mitru, acusan la infracción de los artículos: - 335 con relación al 346 bis del Código Penal, apuntando la entrega de volquetas sin turboalimentador y del tracto camión sin doble disco, la provisión indirecta del rodillo vibratorio de la plataforma de transporte o chata del tracto camión, agregando que las víctimas múltiples son todos los ciudadanos; y, - 221 del Código Penal, señalando que fue de su pleno conocimiento que los vehículos no cumplían con el pliego de especificaciones. Con relación a Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro, acusan la infracción de los artículos: - 199, 203 del Código Penal, indicando que en las cartas de 11 de octubre y 3 de noviembre de 1999, insertaron declaraciones falsas con pleno conocimiento, provocando perjuicio a la Alcaldía de Sucre; y, - 146 del Código Penal, refiriendo que la comisión calificadora recomendó a la empresa HYUNDAI, no obstante la alteración de su propuesta respecto el porcentaje del anticipo. Referente a Yamil Assad Nemer Abuawad y Juan Helmuth Gallo Barahona, acusan la violación de los artículos 146, 224, 199 y 203 del Código Penal, señalando que la sub comisión calificadora mediante notas de 18 de febrero y 5 de marzo de 1999, faltó a la verdad. En lo tocante a Oscar Villa Trigo, acusan la infracción de los artículos: - 224 y 146 del Código Penal, apuntando que el Alcalde Municipal de Sucre suscribió las notas de pago de 11 de octubre y 3 de noviembre de 1999; y, - 154 del Código Penal, refiriendo que el auto final de la instrucción no contempla el delito de incumplimiento de deberes. Finalmente, de manera general acusan la violación del artículo 45 del Código Penal, apuntando el concurso real en la aplicación de las penas.

Con estos argumentos y citando el artículo 298 numerales 1), 2), 3) y 4) del Código de Procedimiento Penal, respectivamente, piden al Máximo Tribunal casar el auto de vista recurrido.

Los imputados Raymundo Candia Avendaño (fojas 10756 a 10760) e Ives Rolando Rosales Ríos (fojas 10763 a 10767) en sus recursos de casación, acusan la violación de los artículos: - 154 del Código Penal, indicando que la conducta incriminada es una falta administrativa, y se aplica una sanción penal cuando se trata de inobservancias administrativas; - 224 del Código Penal, señalando que se determino su culpabilidad en base al resultado y comunicaron la responsabilidad penal entre los partícipes, al efecto citan los artículos 13 y 20 del mismo texto sustantivo penal, por otro lado señalan que erróneamente se citó la segunda parte del artículo 154 del Código Penal; y, - 45 del Código Penal, apuntando que no existe concurso real. Al efecto citan el artículo 298 numerales 1) y 2) del Código de Procedimiento Penal, respectivamente. Con estos fundamentos, piden al Máximo Tribunal declarar su absolución.

El procesado Antonio Ernesto Molina Mitru en su recurso casación y nulidad (fojas 10791 a 10798). Acusa: infracción de los artículos 37, 38 y 40-2 del Código Penal en la imposición de la sanción; aplicación indebida e infracción del artículo 222 del Código Penal, pues no actuó como persona individual, no existió plazo contractual, no fue intermediario, cumplió la oferta, el plazo de entrega no fue su responsabilidad y el contrato cumplió su objeto. Por otra parte, acusa que al auto de vista recurrido le falta fundamentación, apuntando los artículos 242 numeral 3) y 85 del Código de Procedimiento Penal. Con estos argumentos y citando los artículos 298 numerales 2), 4) y 297 numeral 7) del Código de Procedimiento Penal, respectivamente, pide al Máximo Tribunal casar o anular el auto de vista recurrido.

El imputado Yamil Assad Nemer Abuawad en su recurso de casación (fojas 10802 a 10805 vuelta), acusa la infracción directa, aplicación indebida e infracción del artículo 154 del Código Penal, pues no participó en el trámite licitorio y su intervención no fue determinante para la adjudicación. Con estos argumentos, pide al Máximo Tribunal casar el auto de vista recurrido.

CONSIDERANDO: que del análisis del recurso de casación interpuesto por el procesado Mario Julio Gutiérrez Navarro de fojas 10708 a 10710 vuelta, se tiene que, no obstante que el recurrente nombrado, insinuó de manera general el artículo 298 del Código de Procedimiento Penal en su recurso, el indicado recurrente no cumplió con la carga procesal impuesta por el artículo 301 (contenido del recurso de casación) del citado procedimiento penal, puesto que el recurso de casación, se asimila a una nueva demanda de puro derecho, en la que no se pueden considerar cuestiones de hecho, sino tan solo la correcta o incorrecta aplicación del derecho, esto sobre la casación en el fondo, por consiguiente el recurrente debió necesariamente especificar los motivos del recurso, con cita de las leyes sustantivas -se entiende, penales-, cuya violación acuse por uno u otro motivo, indicando indispensablemente en que consiste el quebrantamiento de las normas legales sustantivas impugnadas, con motivación razonada de la forma en que han sido vulneradas y cómo deberían ser aplicadas, de manera que en relación a los puntos impugnados el supremo tribunal abra su competencia e ingrese al análisis de fondo de los fallos observados, en este sentido, el recurrente se limitó a citar únicamente normas administrativas y procesales en su recurso de casación, a saber: los artículos 28, 29 de la Ley 1178, 139, 5, 135 del Código de Procedimiento Penal y 90 del Código de Procedimiento Civil, obviando como se dijo líneas arriba, las normas sustantivas penales, el recurrente en su impugnación al auto de vista dubitado. De este modo y dada la finalidad del citado artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, que determina el rigor técnico del que debe estar investido el recurso de casación, por tanto, impone el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones formales sin cuya concurrencia es imposible tener acceso a la casación, y están referidos fundamentalmente al contenido del recurso mencionado, o en otros términos, se trata de elementos necesarios, cuya deficiencia u omisión se sanciona con la improcedencia, así la omisión del ritual sagrado descrito anteriormente, no es susceptible de ser suplido de oficio por el máximo tribunal. Razones por las cuales, el recurso interpuesto por el recurrente nombrado, no cumple con los requisitos establecidos por el predicho artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, aspecto que inviabiliza la procedencia del recurso invocado. Por consiguiente, es de aplicación el numeral 1) del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal.

CONSIDERANDO: que la presente causa se originó a raíz del proceso administrativo de Licitación Publica OMA 84/97 de 5 de noviembre, de la Alcaldía Municipal de Sucre, para la adquisición de camiones y maquinaria pesada.

Que a fin de definir si las infracciones a la Ley sustantiva acusadas por los recurrentes, son o no evidentes, corresponde en principio determinar si los Tribunales de instancia ejercieron correctamente la facultad conferida por el artículo 135 (apreciación de la prueba) del Código de Procedimiento Penal, y establecer si en la decisión asumida, a raíz de dicha valoración, infringieron o no las normas sustantivas acusadas.

Que conviene en principio referirnos al marco normativo que reguló la Licitación Publica OMA 84/97 de la Alcaldía Municipal de Sucre. En ese entendido, es pertinente señalar que las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (SABS) Resolución Suprema Nº 216145 de 3 de agosto de 1995, eran aplicables para la contratación de bienes y servicios. Por previsión de su art. 1, el Sistema de Administración de Bienes y Servicios es el conjunto ordenado de los subsistemas de Contratación, Manejo y Disposición de Bienes y Servicios que funcionan en forma integrada e inter-relacionada con los otros sistemas de administración establecidos por la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales de 20 de julio de 1990, para el uso eficaz y eficiente de los recursos de las entidades públicas. Su artículo 3 establece que las presentes normas son de uso y aplicación obligatorias para todas las entidades del sector publico señaladas en los artículos 3 y 4 de la Ley 1178, bajo la responsabilidad de la máxima autoridad ejecutiva y de quienes participan en los diferentes procesos; entre estas entidades, los gobiernos locales o municipales. Asimismo, su artículo 4 dispone que los contratos del sector público, regulados por las presentes normas, estarán sujetos al régimen de la legislación boliviana y sometidos a la jurisdicción y competencia de las autoridades bolivianas. Por su parte, el artículo 12 señala que el subsistema de Contratación de Bienes y Servicios comprende un conjunto de funciones, actividades y procedimientos relativos a la programación de las contrataciones, pliego de condiciones, convocatoria, presentación, apertura y calificación de propuestas, adjudicación, contrato, garantías, recepción y pago. También, la primera parte de su artículo 16 indica que la máxima autoridad ejecutiva es la responsable principal de la contratación de bienes y servicios de una entidad y sus resultados. Prosiguiendo, su artículo 17 establece que la máxima autoridad ejecutiva podrá asignar a otros servidores públicos de la entidad, tareas concernientes a ciertas etapas del proceso de contratación; los funcionarios cumplirán las funciones genéricas que se indica con la consiguiente responsabilidad: a) Jefe de la Unidad Solicitante, preverá los requerimientos anuales de bienes y servicios para su unidad y será responsable por el pliego de condiciones para la convocatoria; b) Jefe de la Unidad Administrativa, llevará a cabo los trámites administrativos que demande cada etapa del proceso de contratación; c) Responsable de la Unidad de Contratación, desarrollará tareas específicas derivadas del proceso de contratación; d) Comisión Calificadora, asesorará a la máxima autoridad ejecutiva en materia de contratación y calificación de propuestas, poniendo a su consideración una opinión técnica especializada; e) Comisión de Recepción, verificará que los bienes recibidos y los servicios prestados sean los efectivamente solicitados y contratados; Asesores técnicos especializados en contrataciones, asesores individuales y empresas privadas a que se refiere el capítulo 14, contratados por la entidad, desarrollarán diferentes etapas del proceso, desde la preparación del pliego de condiciones hasta la recomendación de la contratación, este asesoramiento será requerido cuando la complejidad o la magnitud de la demanda lo ameriten y cuando la entidad no cuente con los recursos humanos calificados para el propósito. De otro lado, su artículo 21 inc. e) dispone que la máxima autoridad ejecutiva conformará una comisión calificadora por lo menos de cuatro (4) miembros titulares; los miembros de la comisión calificadora son responsables por la opinión que emitan en el área de su competencia. Igualmente, su artículo 26 inciso c) señala que la máxima autoridad ejecutiva de la entidad, la unidad solicitante y los asesores técnicos son corresponsables del contenido del pliego de condiciones. En forma similar, su artículo 67 inciso a) indica que la máxima autoridad ejecutiva de la entidad podrá aceptar la recomendación de la comisión calificadora u objetarla; si acepta la recomendación de la comisión calificadora, adjudicará en favor de la propuesta recomendada; en este caso, la Comisión Calificadora será corresponsable de la decisión de adjudicación. Finalmente, el primer párrafo de su artículo 75 señala que el contrato es el acuerdo de partes que establece las obligaciones y derechos de la entidad y del proponente que se haya adjudicado el suministro de un bien o servicio.

Las previsiones precedentemente expuestas fueron establecidas a fin de garantizar la toma de decisiones más convenientes para los intereses del Estado, basadas en información técnica, legal y financiera confiable y fidedigna; y sobre la base de procesos de licitaciones transparentes.

Que la Juez a quo y el Tribunal ad quem, fundaron la responsabilidad penal de los procesados a raíz de su participación en la Licitación Publica OMA 84/97 de la Alcaldía Municipal de Sucre para la adquisición de camiones y maquinaria pesada; en consecuencia la competencia de este Tribunal de casación se encuentra limitada a la consideración de aquellos hechos sobre cuya base los tribunales de instancia fundaron sus respectivos pronunciamientos y sobre los que recaen las impugnaciones formuladas en casación.

Que los antecedentes relativos a la Licitación Publica OMA 84/97 dan cuenta que el Comité Técnico de la Alcaldía Municipal de Sucre mediante Resolución Nº 06/97 de 28 de octubre, aprobó el inicio de contratación para la "Adquisición de Equipo Pesado y Camiones con Financiamiento", disponiendo "Por Oficialía Mayor Administrativa, se procederá, a publicar la invitación pública correspondiente, previa la obtención de la Certificación Presupuestaria", resolución suscrita entre otros por los procesados Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez Navarro. (fojas 3); así se efectuaron las publicaciones de la Licitación de 5 y 18 de noviembre de 1997 (fojas 4 y 8), declarada desierta la misma en base al Informe de la Dirección de Planificación de 15 de abril de 1998, suscrita por el procesado Juan Helmuth Gallo Barahona, donde se señala que "todas las propuestas requieren que la Alcaldía efectué un pago o anticipo que va desde el 20 al 30%, esta figura por las expectativas antes mencionadas hizo que no se presupuestara en el POA 98 dichos adelantos (...) se proceda a declarar desierta la convocatoria para la provisión de equipo pesado" (fojas 56) y Acta de reunión de Comisión Calificadora de 21 de abril de 1998, suscrita por los procesados Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez Navarro (fojas 57); posteriormente se efectuaron las publicaciones de 8 y 28 de julio de 1998 (fojas 60 y 84), procediéndose luego a la Invitación Directa por Excepción mediante notas OMA CITE Nº 0007/99, 0008/99 y 0009/99, todas de 5 de enero de 1999 (fojas 104 a 106), culminando con los siguientes antecedentes:

- Acta de Apertura de Ofertas de 29 de enero de 1999; donde se señala "CABSA HABILITADA. MATREQ FERREYROS S.A. HABILITADA" (fojas 129 a 130).

- Oferta de HYUNDAI BOLIVIA SA. (fojas 234 a 307).

- Informe de la Jefatura de Maestranza de 18 de febrero de 1999, suscrita por el procesado Yamil Nemer Abuawad; donde se señala que "la empresa Matreq Ferreiros (...) en cuanto al equipo pesado, no cumple con lo requerido" (fojas 134).

- Informe de la Sub Comisión de Calificación de 5 de marzo de 1999, suscrita por los procesados Juan Helmuth Gallo Barahona y Yamil Nemer Abuawad; donde se señala que "los proveedores MATREQ FERREIROS y CABSA no cumplen con lo estipulado en los pliegos de condiciones" (fojas 135 a 137).

- Informe de la Comisión Calificadora OMA CITE Nº 0137/99 de 12 de marzo, que contiene la "recomendación para que la provisión de equipo pesado y volquetas se adjudique en favor de la firma HYUNDAI BOLIVIA SA.", suscrita por los procesados Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez Navarro (fojas 139 a 141).

- Resolución Administrativa Nº 053/99 de 12 de marzo, mediante el cual el Alcalde Municipal de Sucre resolvió "Adjudicar en favor de la firma HYUNDAI BOLIVIA SA. la provisión de maquinaria pesada y volquetas, de acuerdo a su propuesta, al precio de $us. 1.570.720", disponiendo "A través de las unidades pertinentes, se deberán asumir las previsiones presupuestarias en el POA y Presupuesto de las gestiones que correspondan para cumplir con el repago de la deuda", suscrita por Germán Gutiérrez Gantier (fojas 148 a 149).

- Resolución Nº 097/99 del Concejo Municipal de Sucre de 17 de Junio, mediante el cual se resuelve "Autorizar al H. Alcalde Municipal contraer un empréstito con financiamiento de $us. 1.570.720,00 (...), con destino a la provisión de maquinaria pesada y volquetes a favor del Gobierno Municipal, de acuerdo a disposiciones legales y en las condiciones que más convengan a los intereses de la Institución", suscrita por su Presidente Fidel Herrera Ressini (fojas 209 a 210).

- Minuta CAJC/FNº 01/99 de 23 de junio, relativo al contrato de provisión de: 4 Volquetas de 6 m3 Marca Hyundai, 1 Tracto Camión incluido Low Boy de 35 Tn. Capcid. Marca Hyundai, 2 Tractores a Orugas de 225 HP de potencia neta Marca Dresser, 1 Pala Cargadora 188 HP Marca Hyundai, 2 Motoniveladoras Articuladas de 144 HP de potencia Marca Galion, 1 Rodillo Vibratorio Marca Bomag -cláusula tercera-, por un precio total de $us. 1.570.720,00, al efecto se deberá "otorgar carta irrevocable del Gobierno Municipal a favor del Banco Mercantil para que el desembolso (...) se produzca en forma directa a la empresa HYUNDAI BOLIVIA SA., contra recepción definitiva y certificación de entrega satisfactoria de la maquinaria" -cláusula quinta-, comprometiéndose la empresa "de hacer entrega de la totalidad del equipo pesado (...) en los plazos establecidos en la propuesta económica de la oferta que se computaran a partir de la firma protocolizada del presente contrato" así como "efectuará todos los servicios de pre-entrega y entrega" -cláusula sexta-, asimismo, "la proveedora no podrá subrogar, ceder o transferir total o parcialmente los efectos del presente contrato, ni subcontratar, bajo pena de resolución" -cláusula décima-, suscrita por el Alcalde Municipal de Sucre Germán Gutiérrez Gantier y los procesados Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez Navarro y Antonio Molina Mitru (fojas 316 a 319); protocolizado en la Notaría de Gobierno, Hacienda y Minas de Chuquisaca con el Nº 318/99 de 1 de julio de 1999 (fojas 308 a 315 vuelta).

- Nota CITE OMA Nº 472/99 de 24 de junio, mediante el cual el Alcalde Municipal de Sucre "otorga carta irrevocable a favor del Banco Mercantil SA. para que el desembolso del crédito se produzca en forma directa a la empresa proveedora, contra recepción definitiva y certificación de entrega satisfactoria de dicho equipo", suscrita por el Alcalde Municipal de Sucre Germán Gutiérrez Gantier y el procesado Ives Rosales Ríos (fojas 322).

- Nota CITE DESPACHO Nº 403/99 de 11 de octubre, dirigida al Banco Mercantil girando "carta expresa e irrevocable a esa institución bancaria, para que proceda al desembolso del monto total de $us. 1.031.540,00, correspondiente a la maquinaria descrita (2 Motoniveladoras articuladas, 1 Rodillo vibratorio, 1 Pala cargadora, 1 Tracto Camión incluido Low Boy, 4 Volquetas) en forma directa a la Empresa HYUNDAI BOLIVIA SA.", así como "Se hace notar, que para que opere el desembolso del saldo del monto del crédito otorgado a esta H.A.M., se girará (...) una misiva del mismo tenor de esta, una vez efectuada la entrega de las dos unidades restantes, para lo cual la empresa cuenta todavía con plazo", suscrita por el Alcalde Municipal de Sucre Oscar Villa Trigo y los procesados Raymundo Candia, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez Navarro (fojas 346 a 347).

- Actas de entrega de: 4 Volquetas, 1 Pala cargadora, 2 Motoniveladoras, 1 Tracto camión, 1 Vibrocompactadora, 1 Plataforma de Transporte, de 15 de octubre de 1999, suscritas por el Jefe de Activos Fijos Dieter Hoschtater (fojas 451 a 471).

- Nota CITE DESPACHO Nº 432/99 de 3 de noviembre, dirigida al Banco Mercantil girando "carta expresa e irrevocable a esa institución bancaria, para que se proceda al desembolso del monto total de $us. 539.180.- correspondiente a la maquinaria descrita (2 Tractores orugas) en forma directa a la Empresa HYUNDAI BOLIVIA SA.", "De esta forma estaría concluida la operación de compra de maquinaria indicada", suscrita por el Alcalde Municipal de Sucre Oscar Villa Trigo y los procesados Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez Navarro (fojas 553).

- Actas de entrega de 2 Tractores a Oruga, de 5 de noviembre de 1999, suscritas por el Jefe de Activos Fijos Telmo Calderón (fojas 559 a 560).

- Nota Cite Of./H Nº 315/99 de 18 de noviembre, de HYUNDAI BOLIVIA REG. SUR por el que hace llegar los documentos de propiedad y las facturas de venta de: 4 Volquetas, 1 Pala cargadora, 2 Motoniveladoras, 1 Tracto camión, 1 Vibrocompactadora (fojas 472 a 552).

- Nota Cite Of./V Nº 002/00 de 12 de enero, de HYUNDAI BOLIVIA REG. SUR por el que hace llegar la documentación de los equipos pesados con Números de Motor 34931478 y 34912303 (fojas 562 a 583).

Que en base a estos antecedentes y otros cursantes en obrados, como ser:

- Informe pericial del Instituto de Investigaciones Forenses; donde se señala que: "debió contratarse Asesores Técnicos Especializados en Contrataciones y solicitar asistencia Técnica a la Superintendencia del Ramo" (fojas 7.363), "se evidencia la existencia del Proyecto de Presupuesto Gastos de Inversión Gestión 1998 (en bolivianos), Adquisición de Equipo Pesado, por una suma de Bs. 9.900.000.- (...); así también se tiene una partida presupuestaria para la Adquisición de Equipo Pesado en el Primer Reformulado por la suma de Bs. 5.955.000.- (...), monto que podía cubrir la cuota inicial del 20 y 30 %, requerido por los oferentes" (fojas 7371 a 7372), "a) Los desembolsos por los conceptos anteriormente descritos, por pagos de los equipos adquiridos, fueron efectuados con anterioridad a la entrega de los mismos, es decir en fecha 13-10-99 por $us. 1.031.540,00 DOLARES AMERICANOS y 05-11-99 por $us. 539.180,00 DOLARES AMERICANOS b) Por lo descrito anteriormente, por las autorizaciones efectuadas al Banco Mercantil, para el pago por la adquisición de Maquinaria Pesada y Volquetas, contravinieron la cláusula QUINTA del contrato, los Sres. Lic. Oscar Villa Trigo Alcalde, Lic. Raymundo Candia Coordinador General, Lic. Ives Rosales Oficial Mayor Administrativo, Ing. Mario Gutiérrez Oficial Mayor Técnico y Sr. Telmo Calderón Jefe de Activos Fijos, en el ejercicio de sus funciones en la Honorable Alcaldía Municipal de Sucre, en aplicación de la Resolución Suprema Nº 216145 de Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios en los Art. 79 Inc. a); Art. 112 y 132, como también el Art. 21 del Cap. I del Decreto Ley Nº 14933 de Ley del Sistema de Control Fiscal, determinándose responsabilidad administrativa." (fojas 7398). (fojas 7326 a 7402).

- Informe pericial técnico mecánico del Ing. Mario Copa Copa de diciembre de 2003; donde se señala que "Habría sido muy interesante que el proveedor HYUNDAI hubiera tenido la iniciativa de entregar las volquetas y maquinaria pesada con pruebas de funcionamiento en vacío y con carga, con reportes técnicos donde se establecen los parámetros operativos y de rendimiento iniciales, sin embargo la responsabilidad final es del comprador o propietario de los activos, como resulta en este caso la HAMS. donde tenía la oportunidad de ACEPTA O RECHAZAR las mismas durante el proceso de pre- entrega, entrega y recepción!" (fojas 8584). (fojas 8450 a 8517).

La Juez a quo y el Tribunal ad quem, cada uno en su oportunidad y dado el caso concreto, concluyeron que: se incumplió el plazo estipulado para la entrega de los equipos pesados, se incumplieron los servicios de pre-entrega y entrega, se proporcionaron con posterioridad a la recepción de los equipos la documentación pertinente, se proveyó indirectamente el rodillo vibratorio y la plataforma de transporte, no se contrató asesores técnicos especializados en materia de contrataciones, no se conformó el comité de recepción, se ordenó el pago al proveedor antes de la recepción, se evidenció la falta de documentación relativa al proceso administrativo, se omitió exigir el cumplimiento del contrato conforme fue firmado, se emitieron las cartas irrevocables dirigidas al Banco financiador donde se insertaron declaraciones falsas al no ser evidente que se hubieran recibido los equipos y maquinaria provistos por la Empresa para ordenar su pago y las mismas cartas se utilizaron para hacer efectivo el pago al proveedor mediante el Banco financiador, y se causo daño al patrimonio de la Alcaldía Municipal de Sucre, entre otras conductas delictuales.

Que de lo ampliamente expuesto, se evidencia que la prueba producida en el proceso acreditó la concurrencia de los elementos constitutivos de los tipos penales de incumplimiento de contratos, incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, tipificados en los artículos 222, 154, 199, 203 y 224 del Código Penal.

CONSIDERANDO: que a fin de establecer la responsabilidad penal que a cada uno de los imputados le corresponde, se debe tener presente el grado de participación de cada uno de ellos en la referida adquisición, en ese sentido, se tiene respecto a:

- Ernesto Antonio Molina Mitru. Tanto la Juez a quo como el Tribunal ad quem concluyeron correctamente que, el nombrado imputado, en su individual condición de representante de la Empresa -conforme Poder General Nº 831/98 de 9 de junio, fojas 216 a 219 vuelta- que se adjudicó la Licitación, por tanto responsable, cometió el delito de incumplimiento de contrato previsto por el artículo 222 del Código Penal, por cuanto incumplió el plazo estipulado para la entrega de los equipos pesados -uno con Nº de Chasis cuestionado, hecho conocido por la Aduana Nacional y el Ministerio Público- (fojas 7378, 7379 y 7381 a 7382. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), incumplió los servicios de pre-entrega y entrega limitándose a hacer una simple entrega (fojas 7378. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), proporcionó con posterioridad a la recepción de los equipos la documentación pertinente (fojas 7383. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), y proveyó indirectamente el rodillo vibratorio y la plataforma de transporte -chata o low boy del tracto camión- (fojas 7381 a 7382. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses). Así la sentencia estableció que "Para determinar la adecuación de la conducta típica de los acusados a los delitos imputados es preciso analizar los tipos penales que constituyen conductas delictivas; así constituye delito de: INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS: Art. 222 del C.P. El que habiendo celebrado contratos con el Estado o con las entidades a que se refiere el artículo anterior, no los cumple sin justa causa, será sancionado con reclusión de uno a tres años. Si el incumplimiento deriva de culpa del obligado, la sanción será de tres meses a dos años. En este precepto legal, se sanciona la conducta del que celebró contratos con el Estado o con sus entidades autónomas, autárquicas, mixtas o descentralizadas e incumple sin justa causa el mismo. Es preciso aclarar que si bien el incumplimiento de contratos no es punible, éste precepto es una excepción a la regla general del derecho común considerando que el bien jurídico tutelado es la economía nacional. Así mismo es preciso establecer que la eximente para el que "no los cumpliere sin justa causa", se refiere a una imposibilidad sobreviviente, como el caso fortuito o de fuerza mayor que no ha podido preverse o que previsto no pudo evitarse. (...). Efectuada la conceptualización legal y doctrinal de los tipos penales o delitos acusados, es preciso establecer que una conducta es delictiva no sólo cuando existe una acción u omisión típica y antijurídica reprochable y culpable que produce un resultado; es decir no sólo el acto humano que puede ser de acción u omisión y que esté descrito o considerado como delito por ley y sea reprochable a su autor por culpa o dolo además de producir un resultado que puede ser de lesión o de peligro; si no que además debe analizarse y determinarse que en esa acción típica y antijurídica exista un nexo o relación de causalidad entre la culpa y el resultado, concretamente determinar si ese resultado producido que puede ser de lesión o de peligro emerge directamente de la acción culpable o dolosa. A los fines de determinar la adecuación típica de la conducta de cada uno de los acusados a los tipos penales cuya comisión se les acusa y establecer su responsabilidad penal, es necesario considerar lo siguiente: El Auto Final de la Instrucción se constituye en el auto de procesamiento y determina la imputación penal que se efectúa a cada uno de los acusados, siendo preciso esclarecer que el caso de autos es emergente del proceso administrativo de la Licitación O.M.A. 84/97; donde se han suscitado irregularidades administrativas que de acuerdo al informe pericial del IDIF cursante de fs. 7.326 a 7.412 hace emerger responsabilidad civil y administrativa para los intervinientes en dicho proceso, correspondiendo determinar si estas irregularidades administrativas ya establecidas en dicho informe, se enmarcan a los tipos penales acusados y preestablecidos por la ley penal para ser considerados como conductas delictivas que transgreden el ordenamiento jurídico penal; así: - Ernesto Antonio Molina Mitru, (...), respecto al ilícito nominado "Incumplimiento de Contratos", se ha establecido plenamente que adecuó su conducta a éste tipo penal, por cuanto está demostrado que incumplió en el plazo de entrega de los bienes objeto del contrato, más aún incumplió su obligación contractual al no haber efectuado los actos de pre entrega y entrega así como la documentación legal de derecho propietario que fue entregada al municipio en fecha 18 de noviembre de 1.999 y 12 de enero de 2.000, en forma posterior a la entrega de los equipos, además porque no fue provisión directa de los equipos, si no que hubiera intermediación respecto al tracto camión y chata o low boy; siendo preciso aclarar que para configurar el delito de incumplimiento de contratos, no es necesario demostrar que se haya causado perjuicio al municipio al no ser este un elemento constitutivo de este tipo penal, no habiéndose demostrado de manera alguna que concurra la eximente de responsabilidad penal que concretamente es justificar que la causa del incumplimiento es sobreviviente por caso fortuito o fuerza mayor, debiendo además considerarse que si bien suscribió el contrato en representación de una persona jurídica, empero estos hechos observados fueron cometidos intuito persona y no como representante de su empresa pues ello no ha acreditado; debiendo al efecto considerarse y aplicarse lo establecido en el Art. 13 ter del C.P." (fojas 10.102 a 10.124. Sentencia). Así también el auto de vista estableció que "No obstante las condiciones y términos del contrato, el proveedor entregó (...), el tracto camión (...) adquirido en la ciudad de Santa Cruz, de otra proveedora, no se presentó oportunamente la póliza de importación, el chasis -de acuerdo a lo informado por la Aduana Sucre a fs. 823 y 824- fue adulterado, la maquinaria fue entregada con retraso (...). Por otra parte, el proveedor Antonio Ernesto Molina Mitru, al proveer la maquinaria en las condiciones señaladas, ha incumplido el contrato no solo en cuanto al tiempo de entrega, (...), entregando inclusive una maquinaria -tracto camión- sin la documentación y con número de chasis adulterado, adecuando perfectamente su conducta al ilícito de incumplimiento de contrato." (fojas 10.424 a 10.431. Auto de Vista).

En cuanto a la absolución de Ernesto Antonio Molina Mitru por los delitos de estafa agravada y contratos lesivos al Estado, previstos por los artículos 335 con relación al 346 bis, y 221, todos del Código Penal, también fue correcta esta apreciación, por cuanto la sola entrega de las volquetas sin turboalimentador (fojas 8473. Peritaje Técnico Mecánico sobre Volquetas y Maquinaria Pesada) y del Tracto camión sin doble disco (fojas 954-Nota Cite 21 de 15 de Febrero de 2000 de Jefatura de Maestranza al Alcalde Municipal de Sucre, contrario a fojas 8477-Peritaje Técnico Mecánico sobre Volquetas y Maquinaria Pesada), así como la particular provisión indirecta del rodillo vibratorio y de la plataforma de transporte no demuestran la utilización de engaño o artificio por parte del imputado, ó que éste haya sabido que la celebración del contrato perjudicaría al Estado, máxime si para ambas figuras, se considera que los datos del pliego de especificaciones técnicas fueron cambiados e incluso adicionados por la Alcaldía Municipal de Sucre además de no poderse afirmar o rechazar la contradicción de estos datos con el contrato, respecto a los equipos y maquinaria adjudicados y entregados (fojas 8459 a 8461. Peritaje Técnico Mecánico sobre Volquetas y Maquinaria Pesada). Por último, no comprobado el delito de estafa por lo expuesto precedentemente no corresponde considerar su agravación, como se aduce.

También, en el auto de vista recurrido se extraña las razones para incrementar la sanción al imputado Ernesto Antonio Molina Mitru, lo que vulnera las reglas establecidas para la aplicación de la pena, por lo que se debe rescatar lo establecido en la sentencia en sentido de que "Determinándose la culpabilidad de los acusados; a los fines de imponer la sanción correspondiente conforme al Art. 37 y 38 del C.P., es preciso considerar la personalidad de cada uno de ellos, al respecto se debe precisar que todos ellos son personas que gozan de buenos antecedentes personales," (fojas 10.102 a 10.124. Sentencia).

Por lo que, sobre la responsabilidad penal de Ernesto Antonio Molina Mitru corresponde casar parcialmente el auto de vista impugnado. Así, en cuanto a la aplicación de la pena a Ernesto Antonio Molina Mitru corresponde modificar la pena a dos años y seis meses de reclusión, conforme fue establecido en la sentencia. Por lo mismo y por todo lo expuesto, toda vez que se casará parcialmente el auto de vista, no corresponde considerar la supuesta vulneración por la referida resolución superior a los artículos 242 numeral 3) (interpretación y apreciación de los hechos en la sentencia) y 85 (contenido de los autos y sentencia) del Código de Procedimiento Penal, que se aduce, máxime si el recurrente Ernesto Antonio Molina Mitru no especificó que punto en particular de sus "alegatos de apelación" no fue debidamente motivado por el auto de vista impugnado.

- Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro. Tanto la Juez a quo como el Tribunal ad quem concluyeron correctamente que, los nombrados imputados conformaron el Comité de Calificación de la Licitación, como Coordinador General de la Unidad de Planificación, Oficial Mayor Administrativo y Oficial Mayor Técnico, respectivamente, cometiendo el delito de incumplimiento de deberes previsto por el artículo 154 del Código Penal, por cuanto hicieron mal ejercicio de su cargo o mal desempeño de sus funciones, ya que no contrataron asesores técnicos especializados en materia de contrataciones (fojas 7363. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), no conformaron el comité de recepción (fojas 7377. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), ordenaron el pago al proveedor antes de la recepción (fojas 7378, 7382 y 7398. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), además de evidenciarse la falta de documentación relativa al proceso administrativo (fojas 7351 a 7371. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), e incluso omitieron exigir el cumplimiento del contrato conforme fue firmado (fojas 308 a 315 vuelta. Escritura Pública del Contrato de Provisión de Maquinaria Pesada y Volquetas); todas estas conductas en su conjunto, hacen a la conducta delictual, la cual en la especie, no puede ser considerada únicamente en el ámbito administrativo si no que recae también en el ámbito penal conforme se adecua al tipo y sanción previstos en el art. 154 de ley sustantiva penal. Así la sentencia estableció que "Para determinar la adecuación de la conducta típica de los acusados a los delitos imputados es preciso analizar los tipos penales que constituyen conductas delictivas; así constituye delito de: INCUMPLIMIENTO DE DEBERES: Art. 154 del C.P. El funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto propio de su función, incurrirá en reclusión de un mes aun año. Este tipo penal sanciona la conducta negligente o el retardo en el cumplimiento de los actos de una autoridad; enmarca su conducta a éste tipo penal el funcionario público que ilegalmente omite, rehúsa o retarda algún acto propio de su función, al que esta obligado en ejercicio precisamente del cargo o función que desempeña. (...). Efectuada la conceptualización legal y doctrinal de los tipos penales o delitos acusados, es preciso establecer que una conducta es delictiva no sólo cuando existe una acción u omisión típica y antijurídica reprochable y culpable que produce un resultado; es decir no sólo el acto humano que puede ser de acción u omisión y que esté descrito o considerado como delito por ley y sea reprochable a su autor por culpa o dolo además de producir un resultado que puede ser de lesión o de peligro; si no que además debe analizarse y determinarse que en esa acción típica y antijurídica exista un nexo o relación de causalidad entre la culpa y el resultado, concretamente determinar si ese resultado producido que puede ser de lesión o de peligro emerge directamente de la acción culpable o dolosa. A los fines de determinar la adecuación típica de la conducta de cada uno de los acusados a los tipos penales cuya comisión se les acusa y establecer su responsabilidad penal, es necesario considerar lo siguiente: El Auto Final de la Instrucción se constituye en el auto de procesamiento y determina la imputación penal que se efectúa a cada uno de los acusados, siendo preciso esclarecer que el caso de autos es emergente del proceso administrativo de la Licitación O.M.A. 84/97; donde se han suscitado irregularidades administrativas que de acuerdo al informe pericial del IDIF cursante de fs. 7.326 a 7.412 hace emerger responsabilidad civil y administrativa para los intervinientes en dicho proceso, correspondiendo determinar si estas irregularidades administrativas ya establecidas en dicho informe, se enmarcan a los tipos penales acusados y preestablecidos por la ley penal para ser considerados como conductas delictivas que transgreden el ordenamiento jurídico penal; así: - Raymundo Candia Avendaño, Ives Rolando Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro, han participado en el Proceso Administrativo de Licitación O.M.A. 84/97 en su calidad de: Coordinador General de la Unidad de Planificación y fortalecimiento Municipal, Oficial Mayor Administrativo y Oficial Mayor Técnico respectivamente, conformando los tres el Comité de Contratación y Calificación de la Licitación Pública O.M.A. 84/97; en la cual conforme se ha establecido explícitamente en el informe pericial económico contable del I.D.I.F. ya citado, se han suscitado irregularidades administrativas por acción u omisión en el desempeño de sus funciones, analizando las mismas es preciso determinar si estas acciones u omisiones que son irregularidades administrativas constituyen los delitos que se les ha acusado, y para ello es preciso determinar si en la conducta de los acusados concurren todos los elementos constitutivos de los tipos penales acusados además de establecer la relación de causalidad respecto al resultado que ha tenido dicho acto administrativo (Licitación O.M.A. 84/97). (...) Está probado y demostrado que en el proceso administrativo de licitación O.M.A. 84/97, se suscitaron irregularidades administrativas conforme se establece en el informe pericial económico contable administrativo del I.D.I.F. cursante de fs. 7.326 a 7.412; (...) se concluye que Candía, Rosales y Gutiérrez cometieron este delito incurso en la sanción del Art. 154 del C.P., por cuanto como miembros del Comité de Contratación no tuvieron la previsión de "contratar técnicos especializados en contrataciones además de no solicitar asistencia técnica a la Superintendencia del Ramo" conforme consta en el informe pericial del I.D.I.F. fs. 7.363; además de: "haber omitido conformar un Comité de recepción para los equipos y maquinaria provistos por HYUNDAY BOLIVIA SA.", al establecerse a fs. 8584, en el informe técnico pericial del Ing. Copa que: "Habría sido muy interesante que el proveedor HYUNDAI hubiera tenido la iniciativa de entregar los volquetes y maquinaria pesada con pruebas de funcionamiento en vació y con carga, con reportes técnicos donde se establecen los parámetros operativos y de rendimiento iniciales, sin embargo la responsabilidad final es del comprador o propietario de los activos, como resulta en este caso la HAMS. donde tenía la oportunidad de aceptar o rechazar las mismas durante el proceso de pre entrega, entrega y recepción"; también al haber ordenado se efectivice el pago al proveedor antes de constatar que éste hubiera cumplido con la entrega del equipo y maquinaria conforme se señalo precedentemente; determinándose la adecuación típica de su conducta a éste ilícito penal, considerando lo preceptuado en el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública de 30 de noviembre de 1.992 que en su Art. 3 establece: El servidor público, tiene el deber de desempeñar sus funciones con eficacia, economía, eficiencia, transparencia y licitud. Su incumplimiento genera responsabilidades jurídicas." (fojas 10.102 a 10.124. Sentencia). Así también el auto de vista estableció que "b) En la fase de la Licitación Pública Nº OMA 84/97, se detecta tanto de los documentos presentados por la Fiscalía y la Alcaldía de Sucre, ratificados por el informe del IDIF, una serie de irregularidades que van desde sus inicios como ser: falta resolución que conforma la Comisión Calificadora, falta de actas de apertura de sobres, falta de resoluciones que declaran desiertas las convocatorias 1era. y 2da., falta de autorización para nueva convocatoria, publicaciones incompletas de licitación, elaboración de los términos de referencia por personal no calificado, modificación de términos de referencia sin la debida autorización y aprobación por las autoridades competentes y realizados al margen de las normas que regulan su procedimiento que importan de acuerdo a lo señalado en la Ley 1178 y las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios mal ejercicio del cargo, haciendo a su autores y ejecutores pasibles a responsabilidades, no solo en el ámbito administrativo sino también en la esfera penal por incumplimiento de deberes, pues al habérseles encomendado la labor de llevar adelante un delicado e importante trámite que comprometía cuantiosos recursos de la colectividad, estaban obligados a ceñir sus actos a la ley y sus reglamentos, buscando un mejor servicio, lo contrario significa mal desempeño de funciones, por falta de diligencia, licitud y eficiencia. c) El incumplimiento de las normas que regulan dicho trámite, originaron, sobre todo con la modificación de los términos de referencia, al ampliarse la procedencia de marcas sin criterios de razonabilidad, factibilidad y conveniencia, originó que los bienes a contratarse (comprarse) no sean adecuados para el medio y el servicio requerido, por sus condiciones técnicas de capacidad y durabilidad. Son responsables de todo este proceso de licitación, Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez, Juan Helmuth Gallo Barahona y Yamil Assad Nemer Abuawuad (...) d) Mediante Resolución Administrativa Nº 053/99, el entonces Alcalde Municipal de Sucre, Dr. Germán Gutiérrez Gantier, acogiendo la recomendación de la Comisión Calificadora, adjudicó el contrato a la firma proveedora HYUNDAI BOLIVIA, por la suma de $us. 1.031.540,00., firmando el contrato en representación de la alcaldía: Germán Gutiérrez Gantier, Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez Navarro y por la Proveedora, Antonio Ernesto Molina Mitru. e) Conforme a las cláusulas cuarta, quinta, octava y décima de dicho contrato, el pliego de condiciones y los términos de la oferta de HYUNDAI, formaban parte del contrato. El tiempo de entrega de las maquinarias era de 45 y 60 días, computables desde la protocolización del mismo. El pago debería haberse efectuado una vez que el comprador hubiera realizado la recepción provisional y definitiva de la maquinaria, estableciéndose por cada día de retraso en la entrega de la maquinaria una multa de dos por mil del monto total del contrato. No obstante las condiciones y términos del contrato, el proveedor entregó (...), el tracto camión (...) adquirido en la ciudad de Santa Cruz, de otra proveedora, no se presentó oportunamente la póliza de importación, el chasis -de acuerdo a lo informado por la Aduana Sucre a fs. 823 y 824- fue adulterado, la maquinaria fue entregada con retraso de 12 a 27 días; la orden al Banco financiador para el pago al proveedor fue realizada con 3 días de anticipación a la entrega de la maquinaria. (...) La inobservancia a los términos del contrato por los hechos anotados, constituye para los funcionarios de la Comuna, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, pues en el primer caso omitieron exigir el cumplimiento del contrato conforme fue firmado, y en el segundo, con dicha omisión o falta de exigibilidad en el referido cumplimiento, han demostrado una conducta negligente y perjudicial que ha causado un daño al patrimonio de la Alcaldía, (...) De acuerdo a la labor desplegada por cada uno de los funcionarios involucrados en dichas irregularidades, están comprendidos en las referidas conductas delictivas Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez;" (fojas 10.432 a 10.441. Auto de Vista).

En cuanto a la absolución de Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro por el delito de uso indebido de influencias previsto por el art. 146 del Código Penal, también fue correcta esta apreciación, por cuanto la sola recomendación de la Comisión Calificadora a favor de la Empresa HYUNDAI BOLIVIA SA., no demuestran el aprovechamiento de las funciones que ejercían los miembros de la Comisión o la utilización indebida de las influencias derivadas de las mismas para obtener ventajas o beneficios para sí o terceros, máxime si se considera que la reducción del porcentaje de anticipo a 0%, que se aduce, fue en beneficio de la Alcaldía Municipal de Sucre.

Asimismo, la Juez a quo con mejor criterio que el Tribunal ad quem concluyó correctamente que, los procesados Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro cometieron los delitos de falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado, previstos por los artículos 199 y 203 del Código Penal, por cuanto, emitieron las notas -cartas irrevocables- dirigidas al Banco financiador para quien eran "idóneas" conforme la cláusula quinta del contrato que no hace referencia a las "actas de recepción" (fojas 317 y vuelta. Minuta del Contrato de Provisión de Maquinaria Pesada y Volquetas), cartas donde se insertaron declaraciones falsas al no ser evidente que se hubieran recibido los equipos y maquinaria provistos por la Empresa para ordenar su pago y las mismas cartas se utilizaron para hacer efectivo el pago al proveedor mediante el Banco financiador (fojas 322-Nota Cite OMA Nº 472/99 de 24 de junio, 346 a 347-Nota CITE DESPACHO Nº 403/99 de 11 de octubre, y 553-Nota CITE DESPACHO Nº 432/99 de 3 de noviembre). Así la sentencia estableció que "Para determinar la adecuación de la conducta típica de los acusados a los delitos imputados es preciso analizar los tipos penales que constituyen conductas delictivas; así constituye delito de: FALSEDAD IDEOLÓGICA: Art. 199 C.P. El que insertare o hiciere insertar en un documento público o verdadero declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años. En ambas falsedades si el autor fuere funcionario público y las cometiere en ejercicio de sus funciones, la sanción será de privación de libertad de dos a ocho años. Este delito se consuma cuando se inserta o hace insertar en un instrumento público verdadero, declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio; existiendo la agravante cuando el sujeto activo es un funcionario público que comete el delito en ejercicio de sus funciones. USO DE INSTRUMENTO FALSIFICADO: Art. 203 C.P. El que a sabiendas hiciere uso de un documento falso o alterado, será sancionado como si fuera autor de la falsedad. Enmarca su conducta a éste ilícito el que con pleno conocimiento, a sabiendas, utiliza un documento falso o adulterado. (...). Efectuada la conceptualización legal y doctrinal de los tipos penales o delitos acusados, es preciso establecer que una conducta es delictiva no sólo cuando existe una acción u omisión típica y antijurídica reprochable y culpable que produce un resultado; es decir no sólo el acto humano que puede ser de acción u omisión y que esté descrito o considerado como delito por ley y sea reprochable a su autor por culpa o dolo además de producir un resultado que puede ser de lesión o de peligro; si no que además debe analizarse y determinarse que en esa acción típica y antijurídica exista un nexo o relación de causalidad entre la culpa y el resultado, concretamente determinar si ese resultado producido que puede ser de lesión o de peligro emerge directamente de la acción culpable o dolosa. A los fines de determinar la adecuación típica de la conducta de cada uno de los acusados a los tipos penales cuya comisión se les acusa y establecer su responsabilidad penal, es necesario considerar lo siguiente: El Auto Final de la Instrucción se constituye en el auto de procesamiento y determina la imputación penal que se efectúa a cada uno de los acusados, siendo preciso esclarecer que el caso de autos es emergente del proceso administrativo de la Licitación O.M.A. 84/97; donde se han suscitado irregularidades administrativas que de acuerdo al informe pericial del IDIF cursante de fs. 7.326 a 7.412 hace emerger responsabilidad civil y administrativa para los intervinientes en dicho proceso, correspondiendo determinar si estas irregularidades administrativas ya establecidas en dicho informe, se enmarcan a los tipos penales acusados y preestablecidos por la ley penal para ser considerados como conductas delictivas que transgreden el ordenamiento jurídico penal; así: - Raymundo Candia Avendaño, Ives Rolando Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro, han participado en el Proceso Administrativo de Licitación O.M.A. 84/97 en su calidad de: Coordinador General de la Unidad de Planificación y fortalecimiento Municipal, Oficial Mayor Administrativo y Oficial Mayor Técnico respectivamente, conformando los tres el Comité de Contratación y Calificación de la Licitación Pública O.M.A. 84/97; en la cual conforme se ha establecido explícitamente en el informe pericial económico contable del I.D.I.F. ya citado, se han suscitado irregularidades administrativas por acción u omisión en el desempeño de sus funciones, analizando las mismas es preciso determinar si estas acciones u omisiones que son irregularidades administrativas constituyen los delitos que se les ha acusado, y para ello es preciso determinar si en la conducta de los acusados concurren todos los elementos constitutivos de los tipos penales acusados además de establecer la relación de causalidad respecto al resultado que ha tenido dicho acto administrativo (Licitación O.M.A. 84/97). (...) Está probado y demostrado que en el proceso administrativo de licitación O.M.A. 84/97, se suscitaron irregularidades administrativas conforme se establece en el informe pericial económico contable administrativo del I.D.I.F. cursante de fs. 7.326 a 7.412; (...). Se ha probado que Villa Trigo, Candia Avendaño, Rosales Ríos y Gutiérrez Navarro, emiten la nota al Banco de Crédito haciendo conocer la recepción definitiva y satisfactoria del equipo y maquinaria ordenando su pago al representante de la firma proveedora Molina Mitru, conforme se evidencia del informe pericial del I.D.I.F. fs. 7.398 "a) Los desembolsos por los conceptos anteriormente descritos, por pagos de los equipos adquiridos, fueron efectuados con anterioridad a la entrega de los mismos, es decir en fecha trece de octubre de 1.999 por $usa. 1.031.540,00 y el 5 de noviembre de 1.999 por $usa. 539.180,00.- b) Por lo descrito anteriormente, por las autorizaciones efectuadas al Banco Mercantil, para el pago por la adquisición de maquinaria pesada y volquetes, contravinieron la cláusula quinta del contrato por los Srs. Lic. Oscar Villa Trigo, Alcalde, Lic. Raymundo Candía, Coordinador General, Lic. Ives Rosales, Oficial Mayor Administrativo, Ing. Mario Gutiérrez, Oficial Mayor Técnico y Sr. Telmo Calderón, Jefe de Activos Fijos, en el ejercicio de sus funciones en la H. Alcaldía Municipal de Sucre, en aplicación de la RS. Nº 216145 de NB. SABS en los Arts. 79-a); 112 y 132 como también el Art. 21 del Cap. I del DL Nº 14933 de Ley del Sistema de Control Fiscal, determinándose responsabilidad administrativa"; éste hecho sí implica la comisión del delito de falsedad ideológica en razón a que de acuerdo a lo establecido por el Art. 287 del C.C. "Documento público o auténtico es el extendido con las solemnidades legales por un funcionario autorizado para darle Fe". Además de lo preceptuado en el Art. 1.296 del C.C. "DESPACHOS TITULOS Y CERTIFICADOS PÚBLICOS: Los despachos, títulos y certificados expedidos por los representantes del Gobierno y sus agentes autorizados sobre materias de su competencia y con las correspondientes formalidades legales, hacen plena prueba". Considerando que las notas emitidas al Banco de Crédito, insertaban declaraciones falsas al no haber sido evidente que se hubieran recibido los equipos y maquinarias provistos por Hyundai para ordenar su pago y que las mismas fueron utilizadas para hacer efectivo el pago al proveedor Molina Mitru por el Banco financiador, se infiere que si pudo resultar perjuicio al municipio, considerando que éste tipo penal constituye un delito cuyo resultado en sí mismo no es de lesión o de daño si no que éste resultado es de peligro por que crea un riesgo evidente que es lo que se ha dado en el caso de autos; concluyendo que Candía, Rosales y Gutiérrez han adecuado su conducta a los ilícitos penales incursos en la sanción de los Arts. 199 y 203 del C.P." (fojas 10.102 a 10.124. Sentencia).

También, el Tribunal ad quem con mejor criterio que la Juez a quo concluyó correctamente que, los procesados Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro cometieron el delito de conducta antieconómica previsto por el artículo 224 del Código Penal, por cuanto, por el mal ejercicio del cargo, mal desempeño de funciones y falta de diligencia, licitud y eficiencia, como responsables del trámite administrativo de la Licitación Pública OMA 84/97 de 5 de noviembre, realizando por el contrario una conducta diligente a favor de la proveedora en el cobro de la entidad bancaria de $us. 1.570.720.- por la provisión de la maquinaria, descuidando la protección de los intereses de la Comuna y omitiendo su deber de verificar si la maquinaria cumplía con las condiciones requeridas, causaron daño al patrimonio de la Alcaldía Municipal de Sucre. Así el auto de vista estableció que "Que en el ámbito previsto por el art. 278 del Código de Procedimiento Penal, se ingresa a considerar en su conjunto los motivos y fundamentos contenidos en los memoriales y oralmente presentados por los representantes del Ministerio Público, de la Honorable Alcaldía Municipal de Sucre, y de los procesados Antonio Ernesto Molina Mitru, Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez Navarro, Juan Gallo Barahona, mismos que son analizados conjunta y contradictoriamente con los fundamentos de la sentencia impugnada, las pruebas tanto de cargo como de descargo producidas y arrimadas al proceso durante su desarrollo; luego de dicha labor se llega a las siguientes conclusiones: a) Los diferentes hechos surgieron del desarrollo del trámite administrativo de la Licitación Pública OMA 84/97 de 5 de noviembre de 1997, para la provisión de maquinaria pesada a la Honorable Alcaldía Municipal de Sucre. b) En la fase de la Licitación Pública Nº OMA 84/97, se detecta tanto de los documentos presentados por la Fiscalía y la Alcaldía de Sucre, ratificados por el informe del IDIF, una serie de irregularidades que van desde sus inicios como ser: falta resolución que conforma la Comisión Calificadora, falta de actas de apertura de sobres, falta de resoluciones que declaran desiertas las convocatorias 1era. y 2da., falta de autorización para nueva convocatoria, publicaciones incompletas de licitación, elaboración de los términos de referencia por personal no calificado, modificación de términos de referencia sin la debida autorización y aprobación por las autoridades competentes y realizados al margen de las normas que regulan su procedimiento que importan de acuerdo a lo señalado en la Ley 1178 y las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios mal ejercicio del cargo, haciendo a su autores y ejecutores pasibles a responsabilidades, no solo en el ámbito administrativo sino también en la esfera penal por incumplimiento de deberes, pues al habérseles encomendado la labor de llevar adelante un delicado e importante trámite que comprometía cuantiosos recursos de la colectividad, estaban obligados a ceñir sus actos a la ley y sus reglamentos, buscando un mejor servicio, lo contrario significa mal desempeño de funciones, por falta de diligencia, licitud y eficiencia. c) El incumplimiento de las normas que regulan dicho trámite, originaron, sobre todo con la modificación de los términos de referencia, al ampliarse la procedencia de marcas sin criterios de razonabilidad, factibilidad y conveniencia, origino que los bienes a contratarse (comprarse) no sean adecuados para el medio y el servicio requerido, por sus condiciones técnicas de capacidad y durabilidad. Son responsables de todo este proceso de licitación, Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez, Juan Helmuth Gallo Barahona y Yamil Assad Nemer Abuawuad (...) d) Mediante Resolución Administrativa Nº 053/99, el entonces Alcalde Municipal de Sucre, Dr. Germán Gutiérrez Gantier, acogiendo la recomendación de la Comisión Calificadora, adjudicó el contrato a la firma proveedora HYUNDAI BOLIVIA, por la suma de $us. 1.031.540,00., firmando el contrato en representación de la alcaldía: Germán Gutiérrez Gantier, Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez Navarro y por la Proveedora, Antonio Ernesto Molina Mitru. e) Conforme a las cláusulas cuarta, quinta, octava y décima de dicho contrato, el pliego de condiciones y los términos de la oferta de HYUNDAI, formaban parte del contrato. El tiempo de entrega de las maquinarias era de 45 y 60 días, computables desde la protocolización del mismo. El pago debería haberse efectuado una vez que el comprador hubiera realizado la recepción provisional y definitiva de la maquinaria, estableciéndose por cada día de retraso en la entrega de la maquinaria una multa de dos por mil del monto total del contrato. No obstante las condiciones y términos del contrato, el proveedor entregó (...), el tracto camión (...) adquirido en la ciudad de Santa Cruz, de otra proveedora, no se presentó oportunamente la póliza de importación, el chasis -de acuerdo a lo informado por la Aduana Sucre a fs. 823 y 824- fue adulterado, la maquinaria fue entregada con retraso de 12 a 27 días; la orden al Banco financiador para el pago al proveedor fue realizada con 3 días de anticipación a la entrega de la maquinaria. (...) La inobservancia a los términos del contrato por los hechos anotados, constituye para los funcionarios de la Comuna, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, pues en el primer caso omitieron exigir el cumplimiento del contrato conforme fue firmado, y en el segundo, con dicha omisión o falta de exigibilidad en el referido cumplimiento, han demostrado una conducta negligente y perjudicial que ha causado un daño al patrimonio de la Alcaldía, que si bien no ha sido cuantificado monetariamente, dicho daño económico es evidente, puesto que con esa actitud permitieron que se compren bienes de menor calidad que inclusive ya fueron desmejorados con la modificación de los términos de referencia que disminuyeron la capacidad de las maquinarias ampliando su procedencia a marcas de menor prestigio; y, finalmente, contrariamente a lo que podía esperarse de funcionarios que administran los bienes y recursos del Estado, se nota una conducta diligente a favor de la proveedora en el cobro del Banco por la provisión de la maquinaria, descuidando la protección de los intereses de la Comuna, omitiendo su deber de verificar si la maquinaria cumplía con las condiciones requeridas establecidas en el pliego de condiciones que formaba parte del Contrato. De acuerdo a la labor desplegada por cada uno de los funcionarios involucrados en dichas irregularidades, están comprendidos en las referidas conductas delictivas Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez;" (fojas 10.432 a 10.441. Auto de Vista). Asimismo, en el auto de vista recurrido se extraña las razones para disponer la condena de Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro por la comisión del ilícito previsto en el art. "224 última parte del Código Penal", cuando por el contrario, en dicha resolución superior y de todo lo expuesto precedentemente, se advierte que el actuar de los procesados nombrados fue doloso y no culposo, como se aduce, esto es que Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro, con conocimiento y voluntad ejercieron mal sus cargos y desempeñaron mal sus funciones, faltándoles diligencia, licitud y eficiencia, como responsables de la Licitación Pública OMA 84/97 de 5 de noviembre, siendo por el contrario diligentes a favor de la empresa proveedora que cobro $us. 1.570.720.-, descuidando los intereses de la comuna y no verificaron si la maquinaria cumplía con las condiciones requeridas, causando daño al patrimonio de la Alcaldía Municipal de Sucre. A esto se debe agregar que: Para determinar la adecuación de la conducta típica de los acusados Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro al delito de conducta antieconómica previsto por el art. 224 del Código Penal es preciso analizar el tipo penal que constituye conducta delictiva; así constituye delito de: CONDUCTA ANTIECONÓMICA (Art. 224 C.P.), el funcionario público o el que hallándose en el ejercicio de cargos directivos u otros de responsabilidad en instituciones o empresas estatales, causare por mala administración o dirección técnica, o por cualquier otra causa, daños al patrimonio del Estado, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años. Si actuare culposamente, la pena será de reclusión de tres meses a dos años. El sujeto activo de éste delito tiene que ser un funcionario público que necesariamente ejerza cargo de responsabilidad en el manejo de la institución y por su irresponsabilidad cause daño al patrimonio de esta. Efectuada la conceptualización legal y doctrinal del tipo penal o delito acusado, es preciso establecer que una conducta es delictiva no sólo cuando existe una acción u omisión típica y antijurídica reprochable y culpable que produce un resultado; es decir no sólo el acto humano que puede ser de acción u omisión y que esté descrito o considerado como delito por ley y sea reprochable a su autor por culpa o dolo además de producir un resultado que puede ser de lesión o de peligro; si no que además debe analizarse y determinarse que en esa acción típica y antijurídica exista un nexo o relación de causalidad entre la culpa y el resultado, concretamente determinar si ese resultado producido que puede ser de lesión o de peligro emerge directamente de la acción culpable o dolosa. A los fines de determinar la adecuación típica de las conductas de Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro al tipo penal de conducta antieconómica previsto por el art. 224 del Código Penal y establecer su responsabilidad penal, es necesario considerar lo siguiente: El Auto Final de la Instrucción se constituye en el auto de procesamiento y determina la imputación penal que se efectúa a cada uno de los acusados, siendo preciso esclarecer que el caso de autos es emergente del proceso administrativo de la Licitación O.M.A. 84/97; donde se han suscitado irregularidades administrativas que de acuerdo al informe pericial del IDIF cursante de fs. 7.326 a 7.412 hace emerger responsabilidad civil y administrativa para los intervinientes en dicho proceso, correspondiendo determinar si estas irregularidades administrativas ya establecidas en dicho informe, se enmarcan a los tipos penales acusados y preestablecidos por la ley penal para ser considerados como conductas delictivas que transgreden el ordenamiento jurídico penal; así, Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro fueron acusados por el delito de conducta antieconómica previsto por el art. 224 del Código Penal, habiéndose establecido plenamente que adecuaron sus conductas a éste tipo penal, por cuanto está demostrado que cometieron dicho ilícito, al hacer mal ejercicio de sus cargos, mal desempeño de sus funciones y falta de diligencia, licitud y eficiencia, como responsables del trámite administrativo de la Licitación Pública OMA 84/97 de 5 de noviembre, realizando por el contrario una conducta diligente a favor de la proveedora en el cobro de la entidad bancaria de $us. 1.570.720.- por la provisión de la maquinaria, descuidando la protección de los intereses de la Comuna y omitiendo su deber de verificar si la maquinaria cumplía con las condiciones requeridas, causando daño al patrimonio de la Alcaldía Municipal de Sucre.

Por lo que, sobre la responsabilidad penal de Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro corresponde casar parcialmente el auto de vista impugnado. Así, en cuanto a la aplicación de la pena a Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro, el artículo 45 del Código Penal establece que "El que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o mas delitos será sancionado con la pena del delito más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad", asimismo se entiende "Que los hechos ilícitos comprobados como concurso real, adecuado a los tipos penales pertinentes, la sanción a imponerse es la pena más grave que lleva uno de los delitos, pudiendo la autoridad jurisdiccional aumentar el máximo hasta la mitad según el grado de culpabilidad" (Auto Supremo Nº 134 de 31 de enero de 2007), en este sentido habiéndose establecido la responsabilidad penal de los procesados nombrados por los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los artículos 154, 199 última parte, 203 y 224 primera parte, todos del Código Penal, cada uno con designios independientes y con varias acciones, y entre estos ilícitos el mas grave es el de falsedad ideológica cuya pena máxima es de privación de libertad de ocho años corresponde imponer a cada uno de los mismos dicha pena, esto sin hacer uso de la facultad privativa de agravación prevista en la última parte del artículo 45 del citado texto sustantivo penal.

Yamil Assad Nemer Abuawad, Tanto la Juez a quo como el Tribunal ad quem concluyeron correctamente que, el nombrado imputado, en cuanto a su absolución por el delito de uso indebido de influencias previsto por el art. 146 del Código Penal, no cometió dicho ilícito, por cuanto la sola suscripción de los Informes de 18 de febrero y 5 de marzo de 1999, sugiriendo la adjudicación a favor de la Empresa HYUNDAI BOLIVIA SA. (fs. 134-Informe de 18 de febrero de 1999, y 135 a 137- Informe de 5 de marzo de 1999), no demuestran el aprovechamiento de las funciones que ejercía como Jefe o Encargado de Maestranza o la utilización indebida de las influencias derivadas de las mismas para obtener ventajas o beneficios para sí o terceros.

Asimismo, con relación a que Yamil Assad Nemer Abuawad fue acusado por los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los artículos 154, 199, 203 y 224 del Código Penal, respectivamente, se tiene que cometió dichos ilícitos, haya o no integrado una "subcomisión" como se aduce, al hacer mal ejercicio de su cargo o mal desempeño de sus funciones en el proceso licitorio, por cuanto mediante Informe de 5 de marzo de 1999 de fojas 135 a 137, conjuntamente al coimputado Juan Helmuth Gallo Barahona (Director de Planificación) sugirió la adquisición de los equipos y maquinaria pesada obviando las observaciones a las especificaciones técnicas de mejor servicio, realizadas en su anterior Informe de 18 de febrero de 1999 de fojas 134; incluso en dichos Informes se insertaron declaraciones falsas al no ser evidente, las citas en sentido de que, las Empresas "MATREQ FERREIROS y CABSA no cumplen con lo estipulado en los pliegos de condiciones" (fojas 135 a 137. Informe de 5 de marzo de 1999) y "Matreq Ferreiros (...) en cuanto al equipo pesado, no cumple con lo requerido" (fojas 134. Informe de 18 de febrero de 1999), ya que en el acta de apertura de ofertas de 29 de enero de 1999 de fojas 129 a 130, respecto a la apertura de los sobres "A" que contienen las condiciones técnicas se advierte que ambas Empresas estaban "HABILITADAS" y los mismos informes se utilizaron en forma determinante para adjudicar la contratación a la proveedora HYUNDAI BOLIVIA SA., lo que ocasiono sin lugar a dudas, un grave perjuicio a la Alcaldía Municipal de Sucre, ya que el contrato fue firmado por un monto de $us. 1.570.720.-, obviando las observaciones a las especificaciones técnicas de mejor servicio realizadas inicialmente; como también precisó el tribunal de alzada respecto al delito de incumplimiento de deberes -de la misma forma, similar entendimiento es aplicable a los ilícitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los artículos 154, 199, 203 y 224 del Código Penal, cometidos por el coimputado Juan Helmuth Gallo Barahona-. Así el auto de vista estableció que "Que en el ámbito previsto por el art. 278 del Código de Procedimiento Penal, se ingresa a considerar en su conjunto los motivos y fundamentos contenidos en los memoriales y oralmente presentados por los representantes del Ministerio Público, de la Honorable Alcaldía Municipal de Sucre, y de los procesados Antonio Ernesto Molina Mitru, Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez Navarro, Juan Gallo Barahona, mismos que son analizados conjunta y contradictoriamente con los fundamentos de la sentencia impugnada, las pruebas tanto de cargo como de descargo producidas y arrimadas al proceso durante su desarrollo; luego de dicha labor se llega a las siguientes conclusiones: a) Los diferentes hechos surgieron del desarrollo del trámite administrativo de la Licitación Pública OMA 84/97 de 5 de noviembre de 1997, para la provisión de maquinaria pesada a la Honorable Alcaldía Municipal de Sucre. b) En la fase de la Licitación Pública Nº OMA 84/97, se detecta tanto de los documentos presentados por la Fiscalía y la Alcaldía de Sucre, ratificados por el informe del IDIF, una serie de irregularidades que van desde sus inicios como ser: falta resolución que conforma la Comisión Calificadora, falta de actas de apertura de sobres, falta de resoluciones que declaran desiertas las convocatorias 1era. y 2da., falta de autorización para nueva convocatoria, publicaciones incompletas de licitación, elaboración de los términos de referencia por personal no calificado, modificación de términos de referencia sin la debida autorización y aprobación por las autoridades competentes y realizados al margen de las normas que regulan su procedimiento que importan de acuerdo a lo señalado en la Ley 1178 y las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios mal ejercicio del cargo, haciendo a su autores y ejecutores pasibles a responsabilidades, no solo en el ámbito administrativo sino también en la esfera penal por incumplimiento de deberes, pues al habérseles encomendado la labor de llevar adelante un delicado e importante trámite que comprometía cuantiosos recursos de la colectividad, estaban obligados a ceñir sus actos a la ley y sus reglamentos, buscando un mejor servicio, lo contrario significa mal desempeño de funciones, por falta de diligencia, licitud y eficiencia. c) El incumplimiento de las normas que regulan dicho trámite, originaron, sobre todo con la modificación de los términos de referencia, al ampliarse la procedencia de marcas sin criterios de razonabilidad, factibilidad y conveniencia, origino que los bienes a contratarse (comprarse) no sean adecuados para el medio y el servicio requerido, por sus condiciones técnicas de capacidad y durabilidad. Son responsables de todo este proceso de licitación, Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez, Juan Helmuth Gallo Barahona y Yamil Assad Nemer Abuawuad y si bien este último sugirió la adquisición de maquinaria de reconocida capacidad y durabilidad, cuando le correspondió calificar la propuesta de Hyundai, obvió las observaciones realizadas en cuanto a la conveniencia de la marca a contratarse y otras especificaciones técnicas de mejor servicio, recomendando inclusive la adjudicación del contrato a dicho proponente. d) Mediante Resolución Administrativa Nº 053/99, el entonces Alcalde Municipal de Sucre, Dr. Germán Gutiérrez Gantier, acogiendo la recomendación de la Comisión Calificadora, adjudicó el contrato a la firma proveedora HYUNDAI BOLIVIA, por la suma de $us. 1.031.540,00., firmando el contrato en representación de la alcaldía: Germán Gutiérrez Gantier, Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez Navarro y por la Proveedora, Antonio Ernesto Molina Mitru. (...) De acuerdo a la labor desplegada por cada uno de los funcionarios involucrados en dichas irregularidades, están comprendidos en las referidas conductas delictivas Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez; Juan Helmuth Gallo Barahona, Yamil Assad Nemer Abuawad y Oscar Villa Trigo, (...) con relación a incumplimiento de deberes" (fs. 10.432 a 10.441. Auto de Vista). A esto se debe agregar que: Para determinar la adecuación de la conducta típica del acusado Yamil Assad Nemer Abuawad a los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los arts. 154, 199, 203 y 224 del Código Penal es preciso analizar los tipos penales que constituyen conductas delictivas; así constituye delito de: INCUMPLIMIENTO DE DEBERES (Art. 154 C.P.), el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto propio de su función, incurrirá en reclusión de un mes aun año. Este tipo penal sanciona la conducta negligente o el retardo en el cumplimiento de los actos de una autoridad; enmarca su conducta a éste tipo penal el funcionario público que ilegalmente omite, rehúsa o retarda algún acto propio de su función, al que esta obligado en ejercicio precisamente del cargo o función que desempeña. FALSEDAD IDEOLÓGICA (Art. 199 C.P.), el que insertare o hiciere insertar en un documento público o verdadero declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años. En ambas falsedades si el autor fuere funcionario público y las cometiere en ejercicio de sus funciones, la sanción será de privación de libertad de dos a ocho años. Este delito se consuma cuando se inserta o hace insertar en un instrumento público verdadero, declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio; existiendo la agravante cuando el sujeto activo es un funcionario público que comete el delito en ejercicio de sus funciones. USO DE INSTRUMENTO FALSIFICADO (Art. 203 C.P.), el que a sabiendas hiciere uso de un documento falso o alterado, será sancionado como si fuera autor de la falsedad. Enmarca su conducta a éste ilícito el que con pleno conocimiento, a sabiendas, utiliza un documento falso o adulterado. CONDUCTA ANTIECONÓMICA (Art. 224 C.P.), el funcionario público o el que hallándose en el ejercicio de cargos directivos u otros de responsabilidad en instituciones o empresas estatales, causare por mala administración o dirección técnica, o por cualquier otra causa, daños al patrimonio del Estado, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años. Si actuare culposamente, la pena será de reclusión de tres meses a dos años. El sujeto activo de éste delito tiene que ser un funcionario público que necesariamente ejerza cargo de responsabilidad en el manejo de la institución y por su irresponsabilidad cause daño al patrimonio de esta. Efectuada la conceptualización legal y doctrinal de los tipos penales o delitos acusados, es preciso establecer que una conducta es delictiva no sólo cuando existe una acción u omisión típica y antijurídica reprochable y culpable que produce un resultado; es decir no sólo el acto humano que puede ser de acción u omisión y que esté descrito o considerado como delito por ley y sea reprochable a su autor por culpa o dolo además de producir un resultado que puede ser de lesión o de peligro; si no que además debe analizarse y determinarse que en esa acción típica y antijurídica exista un nexo o relación de causalidad entre la culpa y el resultado, concretamente determinar si ese resultado producido que puede ser de lesión o de peligro emerge directamente de la acción culpable o dolosa. A los fines de determinar la adecuación típica de la conducta de Yamil Assad Nemer Abuawad a los tipos penales de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los arts. 154, 199, 203 y 224 del Código Penal y establecer su responsabilidad penal, es necesario considerar lo siguiente: El Auto Final de la Instrucción se constituye en el auto de procesamiento y determina la imputación penal que se efectúa a cada uno de los acusados, siendo preciso esclarecer que el caso de autos es emergente del proceso administrativo de la Licitación O.M.A. 84/97; donde se han suscitado irregularidades administrativas que de acuerdo al informe pericial del IDIF cursante de fs. 7.326 a 7.412 hace emerger responsabilidad civil y administrativa para los intervinientes en dicho proceso, correspondiendo determinar si estas irregularidades administrativas ya establecidas en dicho informe, se enmarcan a los tipos penales acusados y preestablecidos por la ley penal para ser considerados como conductas delictivas que transgreden el ordenamiento jurídico penal; así, Yamil Assad Nemer Abuawad fue acusado por los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los arts. 154, 199, 203 y 224 del Código Penal, respectivamente, habiéndose establecido plenamente que adecuó su conducta a éstos tipos penales, por cuanto está demostrado que cometió dichos ilícitos, al hacer mal ejercicio de su cargo o mal desempeño de sus funciones en el proceso licitorio, pues mediante Informe de 5 de marzo de 1999 de fs. 135 a 137, conjuntamente al coimputado Juan Helmuth Gallo Barahona (Director de Planificación) sugirió la adquisición de los equipos y maquinaria pesada obviando las observaciones a las especificaciones técnicas de mejor servicio, realizadas en su anterior Informe de 18 de febrero de 1999 de fs. 134; incluso en dichos Informes se insertaron declaraciones falsas al no ser evidente, las citas en sentido de que, las Empresas "MATREQ FERREIROS y CABSA no cumplen con lo estipulado en los pliegos de condiciones" (fs. 135 a 137. Informe de 5 de marzo de 1999) y "Matreq Ferreiros (...) en cuanto al equipo pesado, no cumple con lo requerido" (fs. 134. Informe de 18 de febrero de 1999), ya que en el acta de apertura de ofertas de 29 de enero de 1999 de fs. 129 a 130, respecto a la apertura de los sobres "A" que contienen las condiciones técnicas se advierte que ambas Empresas estaban "HABILITADAS" y los mismos informes se utilizaron en forma determinante para adjudicar la contratación a la proveedora HYUNDAI BOLIVIA SA., lo que ocasiono sin lugar a dudas, un grave perjuicio a la Alcaldía Municipal de Sucre, ya que el contrato fue firmado por un monto de $us. 1.570.720.-, obviando las observaciones a las especificaciones técnicas de mejor servicio realizadas inicialmente.

Por lo que, sobre la responsabilidad penal de Yamil Assad Nemer Abuawad corresponde casar parcialmente el auto de vista impugnado. Así, en cuanto a la aplicación de la pena a Yamil Assad Nemer Abuawad, el artículo 44 del Código Penal establece que "El que con una sola acción u omisión violare diversas disposiciones legales que no se excluyan entre sí, será sancionado con la pena del delito más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta en una cuarta parte", en este sentido habiéndose establecido la responsabilidad penal del procesado nombrado por los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los artículos 154, 199 última parte, 203 y 224 primera parte, todos del Código Penal, con una sola acción, y entre estos ilícitos el mas grave es el de falsedad ideológica cuya pena máxima es de privación de libertad de ocho años corresponde imponer al mismo dicha pena, esto sin hacer uso de la facultad privativa de agravación prevista en la última parte del artículo 44 del citado texto sustantivo penal.

Juan Helmuth Gallo Barahona. Con relación, a que el nombrado imputado, fue acusado por el delito de uso indebido de influencias previsto por el art. 146 del Código Penal, se tiene que no cometió dicho ilícito, por cuanto la sola suscripción del Informe de 5 de marzo de 1999 de fs. 135 a 137, sugiriendo la adjudicación a favor de la Empresa HYUNDAI BOLIVIA SA., no demuestra el aprovechamiento de las funciones que ejercía como Director de Planificación o la utilización indebida de las influencias derivadas de las mismas para obtener ventajas o beneficios para sí o terceros.

Asimismo, con relación, a que el imputado Juan Helmuth Gallo Barahona, fue acusado por los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los arts. 154, 199, 203 y 224 del Código Penal, respectivamente, se tiene que cometió dichos ilícitos, al hacer mal ejercicio de su cargo o mal desempeño de sus funciones en el proceso licitorio, por cuanto mediante Informe dirigido al Coordinador General Raymundo Candía A. de 15 de abril de 1998 (fs. 56), sugirió "se proceda a declarar desierta la convocatoria para la provisión de equipo pesado", insertando declaraciones falsas en el mismo, en sentido de que "todas las propuestas requieren que la Alcaldía efectué un pago o anticipo que va desde el 20 al 30%, esta figura por las expectativas antes mencionadas hizo que no se presupuestara en el POA 98 dichos adelantos", sin embargo "se evidencia la existencia del Proyecto de Presupuesto Gastos de Inversión Gestión 1998 (en bolivianos), Adquisición de Equipo Pesado, por una suma de Bs. 9.900.000.- (...); así también se tiene una partida presupuestaria para la Adquisición de Equipo Pesado en el Primer Reformulado por la suma de Bs. 5.955.000.- (...), monto que podía cubrir la cuota inicial del 20 y 30 %, requerido por los oferentes" (fs. 7371 a 7372. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), y el mismo informe se utilizó para adjudicar la contratación "con financiamiento", asimismo haya o no integrado una "subcomisión", mediante Informe de 5 de marzo de 1999 de fs. 135 a 137, conjuntamente al coimputado Yamil Assad Nemer Abuawad(Jefe o Encargado de Maestranza) sugirió la adquisición de los equipos y maquinaria pesada obviando las observaciones a las especificaciones técnicas de mejor servicio, realizadas en un anterior Informe de 18 de febrero de 1999 de fs. 134; incluso en dicho Informe se insertaron declaraciones falsas al no ser evidente, las citas en sentido de que, las Empresas "MATREQ FERREIROS y CABSA no cumplen con lo estipulado en los pliegos de condiciones" (fs. 135 a 137. Informe de 5 de marzo de 1999), ya que en el acta de apertura de ofertas de 29 de enero de 1999 de fs. 129 a 130, respecto a la apertura de los sobres "A" que contienen las condiciones técnicas se advierte que ambas Empresas estaban "HABILITADAS" y el mismo informe se utilizó en forma determinante para adjudicar la contratación a la proveedora HYUNDAI BOLIVIA SA., lo que ocasiono sin lugar a dudas, un grave perjuicio a la Alcaldía Municipal de Sucre, ya que el contrato fue firmado por un monto de $us. 1.570.720.-, obviando el hecho de contar con presupuesto al efecto y las observaciones a las especificaciones técnicas de mejor servicio realizadas inicialmente; como también precisaron la Juez a quo y el Tribunal de alzada respecto al delito de incumplimiento de deberes. Así la sentencia estableció que "Juan Helmuth Gallo Barahona, ejerció la función de Director de Planificación del Municipio de Sucre (...) Respecto al delito de incumplimiento de deberes, se ha demostrado que en cumplimiento de sus funciones al habérsele solicitado un informe complementario omitió consignar que en el POA 98 sí estaba presupuestado la adquisición de equipo pesado en la partida Nº 17.01.01.04 conforme consta de fs. 56 y 59 y en el informe pericial del I.D.I.F. fs. 7.357-7.358; implicando ello un incumplimiento de deberes" (fs. 10.102 a 10.124. Sentencia). Así también el auto de vista estableció que "Que en el ámbito previsto por el art. 278 del Código de Procedimiento Penal, se ingresa a considerar en su conjunto los motivos y fundamentos contenidos en los memoriales y oralmente presentados por los representantes del Ministerio Público, de la Honorable Alcaldía Municipal de Sucre, y de los procesados Antonio Ernesto Molina Mitru, Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez Navarro, Juan Gallo Barahona, mismos que son analizados conjunta y contradictoriamente con los fundamentos de la sentencia impugnada, las pruebas tanto de cargo como de descargo producidas y arrimadas al proceso durante su desarrollo; luego de dicha labor se llega a las siguientes conclusiones: a) Los diferentes hechos surgieron del desarrollo del trámite administrativo de la Licitación Pública OMA 84/97 de 5 de noviembre de 1997, para la provisión de maquinaria pesada a la Honorable Alcaldía Municipal de Sucre. b) En la fase de la Licitación Pública Nº OMA 84/97, se detecta tanto de los documentos presentados por la Fiscalía y la Alcaldía de Sucre, ratificados por el informe del IDIF, una serie de irregularidades que van desde sus inicios como ser: falta resolución que conforma la Comisión Calificadora, falta de actas de apertura de sobres, falta de resoluciones que declaran desiertas las convocatorias 1era. y 2da., falta de autorización para nueva convocatoria, publicaciones incompletas de licitación, elaboración de los términos de referencia por personal no calificado, modificación de términos de referencia sin la debida autorización y aprobación por las autoridades competentes y realizados al margen de las normas que regulan su procedimiento que importan de acuerdo a lo señalado en la Ley 1178 y las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios mal ejercicio del cargo, haciendo a su autores y ejecutores pasibles a responsabilidades, no solo en el ámbito administrativo sino también en la esfera penal por incumplimiento de deberes, pues al habérseles encomendado la labor de llevar adelante un delicado e importante trámite que comprometía cuantiosos recursos de la colectividad, estaban obligados a ceñir sus actos a la ley y sus reglamentos, buscando un mejor servicio, lo contrario significa mal desempeño de funciones, por falta de diligencia, licitud y eficiencia. c) El incumplimiento de las normas que regulan dicho trámite, originaron, sobre todo con la modificación de los términos de referencia, al ampliarse la procedencia de marcas sin criterios de razonabilidad, factibilidad y conveniencia, origino que los bienes a contratarse (comprarse) no sean adecuados para el medio y el servicio requerido, por sus condiciones técnicas de capacidad y durabilidad. Son responsables de todo este proceso de licitación, Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez, Juan Helmuth Gallo Barahona y Yamil Assad Nemer Abuawuad (...). d) Mediante Resolución Administrativa Nº 053/99, el entonces Alcalde Municipal de Sucre, Dr. Germán Gutiérrez Gantier, acogiendo la recomendación de la Comisión Calificadora, adjudicó el contrato a la firma proveedora HYUNDAI BOLIVIA, por la suma de $us. 1.031.540,00., firmando el contrato en representación de la alcaldía: Germán Gutiérrez Gantier, Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez Navarro y por la Proveedora, Antonio Ernesto Molina Mitru. (...) De acuerdo a la labor desplegada por cada uno de los funcionarios involucrados en dichas irregularidades, están comprendidos en las referidas conductas delictivas Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez; Juan Helmuth Gallo Barahona, Yamil Assad Nemer Abuawad y Oscar Villa Trigo, (...) con relación a incumplimiento de deberes" (fs. 10.432 a 10.441. Auto de Vista). A esto se debe agregar que: Para determinar la adecuación de la conducta típica del acusado Juan Helmuth Gallo Barahona a los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los arts. 154, 199, 203 y 224 del Código Penal es preciso analizar los tipos penales que constituyen conductas delictivas; así constituye delito de: INCUMPLIMIENTO DE DEBERES (Art. 154 C.P.), el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto propio de su función, incurrirá en reclusión de un mes aun año. Este tipo penal sanciona la conducta negligente o el retardo en el cumplimiento de los actos de una autoridad; enmarca su conducta a éste tipo penal el funcionario público que ilegalmente omite, rehúsa o retarda algún acto propio de su función, al que esta obligado en ejercicio precisamente del cargo o función que desempeña. FALSEDAD IDEOLÓGICA (Art. 199 C.P.), el que insertare o hiciere insertar en un documento público o verdadero declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años. En ambas falsedades si el autor fuere funcionario público y las cometiere en ejercicio de sus funciones, la sanción será de privación de libertad de dos a ocho años. Este delito se consuma cuando se inserta o hace insertar en un instrumento público verdadero, declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio; existiendo la agravante cuando el sujeto activo es un funcionario público que comete el delito en ejercicio de sus funciones. USO DE INSTRUMENTO FALSIFICADO (Art. 203 C.P.), el que a sabiendas hiciere uso de un documento falso o alterado, será sancionado como si fuera autor de la falsedad. Enmarca su conducta a éste ilícito el que con pleno conocimiento, a sabiendas, utiliza un documento falso o adulterado. CONDUCTA ANTIECONÓMICA (Art. 224 C.P.), el funcionario público o el que hallándose en el ejercicio de cargos directivos u otros de responsabilidad en instituciones o empresas estatales, causare por mala administración o dirección técnica, o por cualquier otra causa, daños al patrimonio del Estado, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años. Si actuare culposamente, la pena será de reclusión de tres meses a dos años. El sujeto activo de éste delito tiene que ser un funcionario público que necesariamente ejerza cargo de responsabilidad en el manejo de la institución y por su irresponsabilidad cause daño al patrimonio de esta. Efectuada la conceptualización legal y doctrinal de los tipos penales o delitos acusados, es preciso establecer que una conducta es delictiva no sólo cuando existe una acción u omisión típica y antijurídica reprochable y culpable que produce un resultado; es decir no sólo el acto humano que puede ser de acción u omisión y que esté descrito o considerado como delito por ley y sea reprochable a su autor por culpa o dolo además de producir un resultado que puede ser de lesión o de peligro; si no que además debe analizarse y determinarse que en esa acción típica y antijurídica exista un nexo o relación de causalidad entre la culpa y el resultado, concretamente determinar si ese resultado producido que puede ser de lesión o de peligro emerge directamente de la acción culpable o dolosa. A los fines de determinar la adecuación típica de la conducta de Juan Helmuth Gallo Barahona a los tipos penales de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los arts. 154, 199, 203 y 224 del Código Penal y establecer su responsabilidad penal, es necesario considerar lo siguiente: El Auto Final de la Instrucción se constituye en el auto de procesamiento y determina la imputación penal que se efectúa a cada uno de los acusados, siendo preciso esclarecer que el caso de autos es emergente del proceso administrativo de la Licitación O.M.A. 84/97; donde se han suscitado irregularidades administrativas que de acuerdo al informe pericial del IDIF cursante de fs. 7.326 a 7.412 hace emerger responsabilidad civil y administrativa para los intervinientes en dicho proceso, correspondiendo determinar si estas irregularidades administrativas ya establecidas en dicho informe, se enmarcan a los tipos penales acusados y preestablecidos por la ley penal para ser considerados como conductas delictivas que transgreden el ordenamiento jurídico penal; así, Juan Helmuth Gallo Barahona fue acusado por los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los arts. 154, 199, 203 y 224 del Código Penal, respectivamente, habiéndose establecido plenamente que adecuó su conducta a éstos tipos penales, por cuanto está demostrado que cometió dichos ilícitos, al hacer mal ejercicio de su cargo o mal desempeño de sus funciones en el proceso licitorio, por cuanto mediante Informe dirigido al Coordinador General Raymundo Candía A. de 15 de abril de 1998 (fs. 56), sugirió "se proceda a declarar desierta la convocatoria para la provisión de equipo pesado", insertando declaraciones falsas en el mismo, en sentido de que "todas las propuestas requieren que la Alcaldía efectué un pago o anticipo que va desde el 20 al 30%, esta figura por las expectativas antes mencionadas hizo que no se presupuestara en el POA 98 dichos adelantos", sin embargo "se evidencia la existencia del Proyecto de Presupuesto Gastos de Inversión Gestión 1998 (en bolivianos), Adquisición de Equipo Pesado, por una suma de Bs. 9.900.000.- (...); así también se tiene una partida presupuestaria para la Adquisición de Equipo Pesado en el Primer Reformulado por la suma de Bs. 5.955.000.- (...), monto que podía cubrir la cuota inicial del 20 y 30 %, requerido por los oferentes" (fs. 7371 a 7372. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), y el mismo informe se utilizó para adjudicar la contratación "con financiamiento", asimismo haya o no integrado una "subcomisión", mediante Informe de 5 de marzo de 1999 de fs. 135 a 137, conjuntamente al coimputado Yamil Assad Nemer Abuawad(Jefe o Encargado de Maestranza) sugirió la adquisición de los equipos y maquinaria pesada obviando las observaciones a las especificaciones técnicas de mejor servicio, realizadas en un anterior Informe de 18 de febrero de 1999 de fs. 134; incluso en dicho Informe se insertaron declaraciones falsas al no ser evidente, las citas en sentido de que, las Empresas "MATREQ FERREIROS y CABSA no cumplen con lo estipulado en los pliegos de condiciones" (fs. 135 a 137. Informe de 5 de marzo de 1999), ya que en el acta de apertura de ofertas de 29 de enero de 1999 de fs. 129 a 130, respecto a la apertura de los sobres "A" que contienen las condiciones técnicas se advierte que ambas Empresas estaban "HABILITADAS" y el mismo informe se utilizó en forma determinante para adjudicar la contratación a la proveedora HYUNDAI BOLIVIA SA., lo que ocasiono sin lugar a dudas, un grave perjuicio a la Alcaldía Municipal de Sucre, ya que el contrato fue firmado por un monto de $us. 1.570.720.-, obviando el hecho de contar con presupuesto al efecto y las observaciones a las especificaciones técnicas de mejor servicio realizadas inicialmente.

Por lo que, sobre la responsabilidad penal de Juan Helmuth Gallo Barahona corresponde casar parcialmente el auto de vista impugnado. Así, en cuanto a la aplicación de la pena a Juan Helmuth Gallo Barahona, el artículo 45 del Código Penal establece que "El que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o mas delitos será sancionado con la pena del delito más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad", asimismo se entiende "Que los hechos ilícitos comprobados como concurso real, adecuado a los tipos penales pertinentes, la sanción a imponerse es la pena más grave que lleva uno de los delitos, pudiendo la autoridad jurisdiccional aumentar el máximo hasta la mitad según el grado de culpabilidad" (Auto Supremo Nº 134 de 31 de enero de 2007), en este sentido habiéndose establecido la responsabilidad penal del procesado nombrado por los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los artículos 154, 199 última parte, 203 y 224 primera parte, todos del Código Penal, con designios independientes y con varias acciones, y entre estos ilícitos el mas grave es el de falsedad ideológica cuya pena máxima es de privación de libertad de ocho años corresponde imponer al mismo dicha pena, esto sin hacer uso de la facultad privativa de agravación prevista en la última parte del artículo 45 del citado texto sustantivo penal.

Oscar Villa Trigo. Tanto la Juez a quo como el Tribunal ad quem concluyeron correctamente que, el nombrado imputado, en cuanto a su absolución por el delito de uso indebido de influencias previsto por el art. 146 del Código Penal, no cometió dicho ilícito, por cuanto la sola suscripción de las Notas CITE DESPACHO Nº 403/99 de 11 de octubre, de fs. 346 a 347, y CITE DESPACHO Nº 432/99 de 3 de noviembre, a fs. 553, conjuntamente los procesados Raymundo Candía, Ives Rosales y Mario Gutiérrez, dirigidas al Banco Mercantil girando "carta expresa e irrevocable a esa institución bancaria, para que proceda al desembolso" del pago por los equipos y maquinaria pesada adjudicada (fs. 346 a 347 y 553), no demuestran el aprovechamiento de las funciones que ejercía como Alcalde Municipal de Sucre o la utilización indebida de las influencias derivadas de las mismas para obtener ventajas o beneficios para sí o terceros.

Asimismo, con relación al procesado Oscar Villa Trigo, se tiene que se ordeno su procesamiento, por los delitos de uso indebido de influencias y conducta antieconómica, previstos por los artículos 146 y 224 del Código Penal, pero de manera sorprendente, el Tribunal de alzada, dispuso su condena por el delito de incumplimiento de deberes previsto por el artículo 154 de la Ley sustantiva penal, sin haber sido juzgado por dicho ilícito, confirmando la absolución por uso indebido de influencias y conducta antieconómica; siendo que de la prueba aportada al proceso, se demuestra que son evidentes las violaciones acusadas por el Ministerio Público y la querellante, incursas en el artículo 224 del Código Penal, toda vez que las acciones y omisiones en las que ha incurrido el imputado nombrado, constituyen delito de conducta antieconómica, quien en el ejercicio de las funciones de Alcalde Municipal de Sucre, omitió cumplir con la responsabilidad impuesta por los artículos 16 y 17 de las Normas Básicas del SABS, por el cual debió conformar la Comisión de Recepción a efectos de que verifiquen los bienes recibidos, observando que estos sean los efectivamente solicitados, contratados y especialmente que cumplan con las especificaciones técnicas; igualmente, al no haber conformado el Comité de Recepción, no contrató a los técnicos especialistas en el asunto del requerimiento, para que verifique la recepción de la maquinaria licitada, omisión que restó eficacia al proceso de recepción provisional de los bienes, ocasionando, que quienes recibieron la maquinaria, no sean los más idóneos y competentes; aspecto que Oscar Villa Trigo en su condición de Alcalde no cuidó debidamente, constituyendo ello una falta de control en la ejecución de la operación; incluso, junto con Ives Rosales Ríos, Mario Julio Gutiérrez Navarro y Raymundo Candía Avendaño, suscribieron y autorizaron a nombre y representación del Gobierno Municipal, el pago de la totalidad del precio de la maquinaria de equipo pesado, mediante cartas expresas e irrevocables de 11 de octubre y 3 de Noviembre de 1999, dirigida al Gerente del Banco Mercantil, en la que se le instruye que efectué el primer y segundo desembolso por las sumas de $us. 1.031.540 y $us. 539.180, en forma directa a la Empresa Hyundai Bolivia S.A., siendo que por el primer desembolso los suscribientes comunicaron, que se procedió a la recepción definitiva y certificación de entrega satisfactoria, de las nueve unidades de la maquinaria adjudicada, demostrándose de la documental existente en obrados, que recién el 15 de octubre de 1999, se dio la recepción de la misma, y por el segundo desembolso, constatándose que el saldo de la maquinaria, también fue entregada con posterioridad, habiendo Oscar Villa Trigo, además al suscribir las notas de pago al Banco financiador, sin antes percatarse y tener conocimiento del cumplimiento del contrato, por parte del proveedor en cuanto a la entrega definitiva a satisfacción con la certificación consiguiente, acomodado su conducta al delito previsto en el art. 224 primera parte del Código Penal; ocasionando sin lugar a dudas, un grave perjuicio a la Alcaldía Municipal de Sucre, en su calidad de Alcalde, ilícito por el que merece ser condenado y no por incumplimiento de deberes. A esto se debe agregar que: Para determinar la adecuación de la conducta típica del acusado Oscar Villa Trigo al delito de conducta antieconómica previsto por el art. 224 del Código Penal es preciso analizar el tipo penal que constituye conducta delictiva; así constituye delito de: CONDUCTA ANTIECONÓMICA (Art. 224 C.P.), el funcionario público o el que hallándose en el ejercicio de cargos directivos u otros de responsabilidad en instituciones o empresas estatales, causare por mala administración o dirección técnica, o por cualquier otra causa, daños al patrimonio del Estado, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años. Si actuare culposamente, la pena será de reclusión de tres meses a dos años. El sujeto activo de éste delito tiene que ser un funcionario público que necesariamente ejerza cargo de responsabilidad en el manejo de la institución y por su irresponsabilidad cause daño al patrimonio de esta. Efectuada la conceptualización legal y doctrinal del tipo penal o delito acusado, es preciso establecer que una conducta es delictiva no sólo cuando existe una acción u omisión típica y antijurídica reprochable y culpable que produce un resultado; es decir no sólo el acto humano que puede ser de acción u omisión y que esté descrito o considerado como delito por ley y sea reprochable a su autor por culpa o dolo además de producir un resultado que puede ser de lesión o de peligro; si no que además debe analizarse y determinarse que en esa acción típica y antijurídica exista un nexo o relación de causalidad entre la culpa y el resultado, concretamente determinar si ese resultado producido que puede ser de lesión o de peligro emerge directamente de la acción culpable o dolosa. A los fines de determinar la adecuación típica de la conducta de Oscar Villa Trigo al tipo penal de conducta antieconómica previstos por el art. 224 del Código Penal y establecer su responsabilidad penal, es necesario considerar lo siguiente: El Auto Final de la Instrucción se constituye en el auto de procesamiento y determina la imputación penal que se efectúa a cada uno de los acusados, siendo preciso esclarecer que el caso de autos es emergente del proceso administrativo de la Licitación O.M.A. 84/97; donde se han suscitado irregularidades administrativas que de acuerdo al informe pericial del IDIF cursante de fs. 7.326 a 7.412 hace emerger responsabilidad civil y administrativa para los intervinientes en dicho proceso, correspondiendo determinar si estas irregularidades administrativas ya establecidas en dicho informe, se enmarcan a los tipos penales acusados y preestablecidos por la ley penal para ser considerados como conductas delictivas que transgreden el ordenamiento jurídico penal; así, Oscar Villa Trigo fue acusado por el delito de conducta antieconómica previstos por el art. 224 del Código Penal, habiéndose establecido plenamente que adecuó su conducta a éste tipo penal, por cuanto está demostrado que cometió dicho ilícito, cuando en el ejercicio de las funciones de Alcalde Municipal de Sucre, omitió cumplir con la responsabilidad impuesta por los artículos 16 y 17 de las Normas Básicas del SABS, por el cual debió conformar la Comisión de Recepción a efectos de que verifiquen los bienes recibidos, observando que estos sean los efectivamente solicitados, contratados y especialmente que cumplan con las especificaciones técnicas; igualmente, al no haber conformado el Comité de Recepción, no contrató a los técnicos especialistas en el asunto del requerimiento, para que verifique la recepción de la maquinaria licitada, omisión que restó eficacia al proceso de recepción provisional de los bienes, ocasionando, que quienes recibieron la maquinaria, no sean los más idóneos y competentes; aspecto que Oscar Villa Trigo en su condición de Alcalde no cuidó debidamente, constituyendo ello una falta de control en la ejecución de la operación; incluso, junto con Ives Rosales Ríos, Mario Julio Gutiérrez Navarro y Raymundo Candia Avendaño, suscribieron y autorizaron a nombre y representación del Gobierno Municipal, el pago de la totalidad del precio de la maquinaria de equipo pesado, mediante cartas expresas e irrevocables de 11 de octubre y 3 de Noviembre de 1999, dirigida al Gerente del Banco Mercantil, en la que se le instruye que efectué el primer y segundo desembolso por las sumas de $us. 1.031.540 y $us. 539.180, en forma directa a la Empresa Hyundai Bolivia S.A., siendo que por el primer desembolso los suscribientes comunicaron, que se procedió a la recepción definitiva y certificación de entrega satisfactoria, de las nueve unidades de la maquinaria adjudicada, demostrándose de la documental existente en obrados, que recién el 15 de octubre de 1999, se dio la recepción de la misma, y por el segundo desembolso, constatándose que el saldo de la maquinaria, también fue entregada con posterioridad, habiendo Oscar Villa Trigo, además al suscribir las notas de pago al Banco financiador, sin antes percatarse y tener conocimiento del cumplimiento del contrato, por parte del proveedor en cuanto a la entrega definitiva a satisfacción con la certificación consiguiente, acomodado su conducta al delito previsto en el art. 224 primera parte del Código Penal; ocasionando sin lugar a dudas, un grave perjuicio a la Alcaldía Municipal de Sucre, en su calidad de Alcalde. También, respecto las reglas establecidas para la aplicación de la pena, se debe rescatar lo establecido en el auto de vista impugnado en sentido de "que todos los procesados no tienen antecedentes anteriores de haber sido condenados por otros hechos," (fs. 10.432 a 10.441. Auto de Vista).

Por lo que, sobre la responsabilidad penal de Oscar Villa Trigocorresponde casar parcialmente el auto de vista impugnado. Así, en cuanto a la aplicación de la pena a Oscar Villa Trigo, de conformidad a lo establecido en los artículos 37, 38 y 40 del Código Penal, corresponde imponerle la pena de privación de libertad de cuatro años de reclusión.

Que de los fundamentos ampliamente expuestos se concluye que las infracciones acusadas por los recurrentes Raymundo Candia Avendaño, Ives Rolando Rosales Ríos y Yamil Assad Nemer Abuawad, no son evidentes, por lo que corresponde declarar infundados los recursos de casación interpuestos por ellos; y, siendo evidentes en parte las infracciones acusadas por el Ministerio Público, la parte civil y el procesado Ernesto Antonio Molina Mitru, corresponde casar parcialmente el auto de vista recurrido, en los términos de todo lo expuesto precedentemente.

POR TANTO: la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejerciendo la atribución primera del artículo 59 de la Ley de Organización Judicial, en acuerdo parcial con el requerimiento fiscal de fojas 10816 a 10834, en aplicación de los numerales 1), 2) y 3) del art. 307 del Código de Procedimiento Penal, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Mario Julio Gutiérrez Navarro de fojas 10708 a 10710 vuelta, INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por Raymundo Candía Avendaño de fojas 10756 a 10760, Ives Rolando Rosales Ríos de fojas 10763 a 10767, Yamil Assad Nemer Abuawad de fojas 10802 a 10805 vuelta; asimismo, en mérito a los recursos de casación formulados por el Ministerio Público de fojas 10742 a 10753 vuelta, la Alcaldía Municipal de Sucre de fojas 10773 a 10780 vuelta y Antonio Ernesto Molina Mitru de fojas 10791 a 10798, CASA parcialmente el Auto de Vista impugnado y deliberando en el fondo, declara:

- Subsistente el Auto de Vista Nº 167 de 17 de septiembre de 2004, emitido por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca de fojas 10424 a 10431, en lo que respecta a la condena del imputado Ernesto Antonio Molina Mitru, por el delito de incumplimiento de contratos previsto por el artículo 222 del Código Penal y para quien se modifica la pena a dos años y seis meses de reclusión, a cumplir en el penal de "San Roque" de esta ciudad.

- Así como, subsistente el mencionado auto de vista, en lo que respecta a la absolución de los imputados: Ernesto Antonio Molina Mitru, por los delitos de estafa agravada y contratos lesivos al Estado, previstos por los artículos 335 con relación al 346 bis, y 221, todos del Código Penal; Raymundo Candía Avendaño, Ives Rolando Rosales Ríos, Mario Julio Gutiérrez Navarro, Oscar Villa Trigo y Yamil Assad Nemer Abuawad, por el delito de uso indebido de influencias previsto por el artículo 146 del Código Penal.

- A Raymundo Candía Avendaño,autor de los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los artículos 154, 199 última parte, 203 y 224 primera parte, todos del Código Penal, y toda vez que existe concurso real de delitos, sin hacer uso de la facultad privativa de agravación prevista en la última parte del artículo 45 del mismo texto sustantivo penal, le impone la pena de privación de libertad de ocho años de reclusión, a cumplir en el penal de San Roque de esta ciudad, más el pago de costas a favor del Estado y responsabilidad civil a ser calificada en ejecución de sentencia.

- A Ives Rosales Ríos, autor de los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los artículos 154, 199 última parte, 203 y 224 primera parte, todos del Código Penal, y toda vez que existe concurso real de delitos, sin hacer uso de la facultad privativa de agravación prevista en la última parte del artículo 45 del mismo texto sustantivo penal, le impone la pena de privación de libertad de ocho años de reclusión, a cumplir en el penal de San Roque de esta ciudad, más el pago de costas a favor del Estado y responsabilidad civil a ser calificada en ejecución de sentencia.

- A Mario Julio Gutiérrez Navarro, autor de los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los artículos 154, 199 última parte, 203 y 224 primera parte, todos del Código Penal, y toda vez que existe concurso real de delitos, sin hacer uso de la facultad privativa de agravación prevista en la última parte del artículo 45 del mismo texto sustantivo penal, le impone la pena de privación de libertad de ocho años de reclusión, a cumplir en el penal de San Roque de esta ciudad, más el pago de costas a favor del Estado y responsabilidad civil a ser calificada en ejecución de sentencia.

- A Oscar Villa Trigo, autor del delito de conducta antieconómica, previstos por el artículo 224 primera parte, del Código Penal, y en aplicación de los artículos 37, 38 y 40 del mismo texto sustantivo penal, le impone la pena de privación de libertad de cuatro años de reclusión, a cumplir en el penal de San Roque de esta ciudad, más el pago de costas a favor del Estado y responsabilidad civil a ser calificada en ejecución de sentencia.

- A Yamil Assad Nemer Abuawad, autor de los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los artículos 154, 199 última parte, 203 y 224 primera parte, todos del Código Penal, respectivamente, y toda vez que existe concurso ideal de delitos, sin hacer uso de la facultad privativa de agravación prevista en la última parte del artículo 44 del mismo texto sustantivo penal, le impone la pena de privación de libertad de ocho años de reclusión, a cumplir en el penal de San Roque de esta ciudad, más el pago de costas a favor del Estado y responsabilidad civil a ser calificada en ejecución de sentencia.

- A Juan Helmuth Gallo Barahona, autor de los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los artículos 154, 199 última parte, 203 y 224 primera parte, todos del Código Penal, respectivamente, y toda vez que existe concurso real de delitos, sin hacer uso de la facultad privativa de agravación prevista en la última parte del artículo 45 del mismo texto sustantivo penal, le impone la pena de privación de libertad de ocho años de reclusión, a cumplir en el penal de San Roque de esta ciudad, más el pago de costas a favor del Estado y responsabilidad civil a ser calificada en ejecución de sentencia; y, en aplicación del artículo 244 numeral 1) del Código de Procedimiento Penal, absuelto por el delito de uso indebido de influencias previsto por el art. 146 del Código Penal, por existir sólo prueba semiplena en su contra.

Regístrese, comuníquese y cúmplase.

RELATOR: MINISTRO Dr. Teófilo Tarquino Mújica

Fdo. Dr. Teófilo Tarquino Mújica.

Dr. Ángel Irusta Pérez.

Dr. José Luís Baptista Morales

Sucre, 21 de diciembre de 2009

Proveído.- Jaime René Conde Andrade -Secretario de

Cámara de la Sala Penal Primera.

Libro Tomas de Razón 3/2009