SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA
Expediente Nº S-420/2008
AUTO SUPREMO Nº 18 - Social Sucre, 02 de febrero de 2010.
DISTRITO: Santa Cruz
PARTES: Ruth Goldy López Coca c/ David Añez Ali
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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 106-112 interpuesto por David Áñez Alí y el recurso de casación de fs. 116 vta.-118, formulado por Ruth Goldy López Coca, impugnando el Auto de Vista Nº 452 de 6 de diciembre de 2007, cursante a fs. 98-100, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso social que sigue Ruth Goldy López Coca contra David Ánez Ali, las respuestas de fs. 115-116 y 130-132, los antecedentes del proceso y
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, la Jueza Cuarto de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 04 de 22 de enero de 2007, de fs. 66-69, complementada por Auto Definitivo de 1º de junio de 2007 de fs. 74, declarando probada en parte la demanda, sin costas, disponiendo que David Áñez Alí dentro del tercer día de su legal notificación, cancele al actor la suma de Bs. 38.405,10, por concepto de indemnización, aguinaldo por duodécimas, 7 días de salario devengado, 18 salarios mínimos nacionales y 468 horas extras a razón de 10 Bs. Cada hora, con pago doble; además de los reajustes dispuestos en el D.S. Nº 23381 de 29 de diciembre de 1992.
En grado de apelación formulada por ambas partes, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, por Auto de Vista Nº 452 de 6 de diciembre de 2007, cursante a fs. 98-100, confirmó la sentencia de fs. 98-100, con costas.
1.- Que contra la resolución de vista, David Ánez Alí, interpone el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 106-112.
Alega como fundamento de forma que el tribunal de alzada vulneró el art. 236, porque no se pronunció respecto del reclamo de que la trabajadora ejercía un puesto de confianza en su fuente laboral, aspecto que se encuentra probado por la certificación de fs. 45 y las declaraciones testificales que corren de fs. 53 a 55. Asimismo reclama sobre la prescripción opuesta en el otrosí del recurso de apelación en lo que hace a los subsidios pre-natal, natal y lactancia, siendo que prescriben en el plazo de un año y no en dos años, como equivocadamente se argumentó en la resolución de segunda instancia, por lo que solicita que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, anule la resolución recurrida pronunciando un nuevo auto de vista sobre todos y cada uno de los puntos reclamados en el recurso de apelación de fs. 77-79.
Como argumento de fondo, alega errónea interpretación de los arts. 3º, 66 y 150 del Cód. Proc. Trab., error de hecho y de derecho respecto de la literal de fs. 29, con relación a la fecha de ingreso de la demandante a su fuente de trabajo que ocurrió el 10 de diciembre de 1996 y no como erróneamente concluyó el tribunal de alzada, el 10 de noviembre de 1996, apartándose en consecuencia del valor probatorio asignado por los arts. 159 del adjetivo procesal y 401 del Cód. Pdto. Civ. Luego indica que la misma literal consignada a fs. 29 fue tomada en cuenta por el tribunal ad quem para afirmar que la actora no era personal de confianza, apreciación parcial que importa un claro error de hecho y de derecho, por cuanto, no apreció ni valoró las literales que corren de fs. 15 a 26 y 37 a 39, documentación al que la actora tenía acceso y que llegó a su poder, únicamente en razón de haber sido sustraídas, las mismas que contienen todo el movimiento de la oficina, por consiguiente, era personal de confianza y el hecho de haber sido presentadas como prueba de descargo, se vulneraron los arts. 20-I de la C.P.E., 10 de la Ley de Abogacía y 8º del Código de Ética Profesional para el Ejercicio de la Abogacía.
Asimismo denuncia que el tribunal ad quem violó los arts. 159, 161 y 169 del Cód. Proc. Trab., 46 de la L.G.T. y 55 de la L.G.T., al afirmar que la actora desempeñaba el cargo de gestora de trámites y haberse condenado indebidamente al pago de horas extras, sin considerar que por la certificación de fs. 45, la demandante estudió y egresó en la Carrera de Contaduría Pública, en virtud a que el cargo de confianza que ejercía, le permitía cumplir con sus estudios superiores, lo que se encuentra corroborado, a través de las declaraciones testificales de fs. 53 a 55 de obrados, que no fueron tachadas en su oportunidad.
También denuncia la violación de los incisos d) y e) del art. 16 de la L.G.T., aplicación indebida del art. 13 de la L.G.T y del D.S. Nº 11478 de 16 de mayo de 1974, porque si bien el tribunal de alzada resolvió que se encuentra demostrado que la demandante abandono su fuente laboral, condenándose al pago de la indemnización. Dicha conclusión es contradictoria, porque si la demandante incurrió en la causal de abandono del trabajo, no puede ser merecedora a la indemnización por tiempo de servicios prestados, puesto que, el retiro voluntario, implica jubilación anticipada por voluntad del trabajador.
Luego denuncia la violación de los arts. 32, 96-I de la C.P.E. y aplicación indebida del art. 25 del D.S. Nº 21637 de 24 de junio de 1987, al haberse condenado indebidamente al pago de 18 salarios mínimos nacionales por los subsidios pre-natal, natalidad y lactancia, en razón de que el Decreto Supremo aludido, no es Ley de la república, ya que únicamente la Ley puede ser acatada; además sobre estos derechos asignados, reclama la indebida aplicación de los arts. 120 de la L.G.T., violación de los arts. 536 y 537 del Reglamento del Código de Seguridad Social, 1503 del Cód. Civ., 130 inc. 2) del Cód. Pdto. Civ. y 71 del Cód. Proc. Trab., debido a que no puede operarse la prescripción de dos años, sino de uno, conforme establecen las normas de Seguridad Social; por cuya razón, solicita la casación del auto de vista recurrido y se disponga, que la relación laboral empezó el 10 de diciembre de 1996, no haber lugar al pago de la indemnización, ni subsidios ni horas extras, y sea con responsabilidad al inferior.
2.- Por su parte, la demandante a tiempo de cuestionar los argumentos del recurso de contrario, formula el recurso de casación de fs. 116 vta.-118, denunciando que el tribunal de segundo grado, al haber confirmado la sentencia, incurrió en error de hecho respecto de las pruebas de fs. 53-55 y contravención a la norma en la apreciación de la prueba de fs. 9, por considerar erróneamente que existió retiro voluntario, ya que para que se opere el abandono de trabajo, no basta dirigir la misiva al Ministerio del Trabajo, de ahí que, se presume que la relación laboral terminó por despido, conforme dispone el art. 182 del Cód. Proc. Trab.; igualmente alude que las declaraciones de los testigos constituyen simples perjurios, porque faltan a la verdad, cuando afirman que su persona decidió retirarse o salirse del trabajo y que se mantuvo relaciones con quien no era su esposo y apareció embarazada.
Alega también que el tribunal de alzada interpretó erróneamente el art. 33 del D.R.L.G.T., cuando afirma que no se hizo uso del derecho a vacaciones -hecho atribuible al trabajador-, como pretendiendo que sería su persona quien tendría que demostrar tal situación, olvidando que la carga de la prueba incumbe al empleador.
Acusa la infracción de la Ley de 9 de noviembre de 1940 y del D.S. Nº 1592 de 19 de abril de 1949, reclamando que su sueldo promedio indemnizable con el que debieron concertarse sus beneficios sociales, asciende al monto de Bs. 3.098,22 y no a Bs. 2.049. Finalmente reclama que debió aplicarse la presunción de certidumbre en lo que hace a las horas extras señaladas en la demanda, porque lo asignado no se ajusta a lo reclamado, en razón de que el empleador no presentó los libros de asistencia no obstante lo proveído por el Juez a fs. 28, por lo que, en todo caso, debió darse aplicación al inciso i) del art. 182 del Procedimiento Laboral.
Concluye solicitando a la Excma. Corte Suprema de Justicia, case el auto de vista recurrido en parte y que, deliberando en el fondo, se ordene el pago del desahucio, la indemnización, la compensación de las vacaciones no usadas de los últimos dos años, el bono de antigüedad y la cantidad de horas extras, conforme a la liquidación contenida en la demanda.
CONSIDERANDO II: Que, así interpuestos ambos recursos, de la revisión de los antecedentes procesales, se concluye:
1.- En primer orden corresponde resolver el recurso de casación formulado por el recurrente David Áñez Ali (fs. 106-112), dejando precisado que la jurisprudencia ha establecido que el tribunal de casación fue instituido como uno de puro derecho, por lo que no corresponde la apreciación de las pruebas que son propias de los tribunales de instancia que resultan incensurables en casación, a menos que se hubiere demostrado error de hecho o de derecho, éste último, mediante actos y documentos que evidencien la equivocación manifiesta del juzgador. De ahí que el inciso 3º) del art. 253 del Cód. Pdto. Civ., dispone que procede el recurso de casación en el fondo cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o en error de hecho. El primero recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica, es decir cuando el juez o tribunal ignorando el valor que le atribuye la ley a cierta prueba, le asigna un valor distinto; mientras que el error de hecho se consuma cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material, tal error en el que incurre el juez de fondo en el fallo recurrido, cuando considera que no hay prueba eficiente de un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con documento auténtico.
Bajo las consideraciones conceptuales y legales precedentemente aludidas de la revisión del expediente se advierte que el tribunal ad quem al confirmar la sentencia de primera instancia incurrió en error de hecho y de derecho respecto de la prueba de fs. 29 llegando a una conclusión errada respecto de la fecha del comienzo de la relación de trabajo que la demandante prestó en beneficio de David Áñez Alí, como si hubiera ocurrido el 10 de noviembre de 1996, cuando en realidad tuvo lugar el 10 de diciembre de 1996, literal que definitivamente no ha sido tomada en cuenta por los juzgadores y que resulta un aspecto importante para el cómputo de los derechos que le correspondieren al actor; por cuya razón y estando acreditado documentalmente que la demandante ingresó a trabajar el 10 de diciembre de 1996, el tiempo de servicios prestados no corresponderá a los asignados en sentencia (7 años, 5 meses y 12 días), sino que necesariamente deberá tomarse en cuenta un mes posterior, es decir, 7 años 4 meses y 12 días, que no necesariamente serán pagados en tiempo indemnizable, porque deberá imponerse el razonamiento del quinquenio consolidado según se fundamenta en el siguiente párrafo.
La relación laboral en la presente causa -a juicio de los jueces de instancia- se extinguió por causas atribuibles a la trabajadora, es decir, por haber incurrido en abandono injustificado de la fuente laboral conforme prevé la sanción del art. 16 inc. d) de la L.G.T. Reglamentado por el D.S. Nº 1592 de 19 de abril de 1949, reglamentario de la ley 21 de diciembre de 1948; en tal sentido, si dicha conclusión se encuentra acreditada por la literal de cargo de fs. 9, resulta ilógico que los juzgadores de grado, a turno, incurran en el error de asignar a la trabajadora beneficios sociales por todo el tiempo que duro la relación laboral (7 años, 3 meses y 12 días), por cuanto, se estaría vulnerando la sanción prevista por el art. 16 de la L.G.T., cual es, la de privar los beneficios sociales al trabajador que hubiera incurrido en algunas de las causales que prevé dicha norma. En efecto, no sería correcto menoscabar los intereses de la trabajadora privándole de los beneficios sociales (indemnización) que por ley le corresponde en razón de haber superado más de los cinco años de trabajo, porque se encuentra protegida por el art. 1º del D.S. Nº 11478 que modificó el art. 2º de la Ley de 21 de diciembre de 1948, ya que el tiempo de prestación de servicios bajo dependencia superiores a los cinco años (quinquenio), se consideran derechos consolidados y adquiridos, recayendo la sanción de pérdida de beneficios sociales al quinquenio vigente sin afectar a los anteriores. En la especie, la sanción afectará únicamente a los 2 años, 3 meses y 12 días y no así a los 5 años anteriores, que se encuentran consolidados y se consideran derechos adquiridos e irrenunciables de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 4º de la L.G.T. y 162-II de la C.P.E.
Ahora bien, otro aspecto que fue incorrectamente analizado por los jueces de grado, es el referente a las horas extraordinarias en razón a que la demandante no hubiera sido considerada como personal de confianza. Argumento que resulta inverosímil, toda vez, que se encuentra acreditado en autos que si bien la actora fungía el cargo de gestora de trámites para el demandado, por las literales que corren de fs. 15 a 26 consistentes en el listado de causas en trámite del estudio jurídico "Ánez Alí" se advierte que la misma tenía acceso a toda la información respecto de las causas que estaban a cargo de otros gestores; asimismo de las literales de fs. 42 a 44 se colige que el empleador estaba en permanente comunicación con sus trabajadores advirtiéndoles de los horarios de ingreso y de salida del estudio jurídico; a todo ello, se agrega el certificado emitido por el Director Académico del Instituto Comercial Superior de la nación "INCOS Santa Cruz" de fs. 45, por el que se demuestra que la demandante concurría a dicho centro de estudios todos los días de horas 19:00 a 22:50, actividad intelectual que no podría haber realizado si no ejercía un cargo de confianza dentro de su fuente laboral; consiguientemente su conducta se subsume en la segunda parte del art. 46 de la L.G.T., por tanto, no pudo ser acreedora al pago de las horas extras, aspecto que también corresponde enmendar.
Luego, no resulta evidente que el tribunal de alzada hubiera vulnerado los arts. 120 de la L.G.T., 536, 537 del Reglamento del Código de Seguridad Social, 1503 del Cód. Civ., 130 inc. 2) del Cód. Pdto. Civ. y 71 del Cód. Proc. Trab., al haber otorgado a favor de la actora los subsidios de maternidad, por cuanto, si bien dichos derechos prescriben en el plazo de un año desde el momento en que podían hacerse valer, empero, el recurrente no debe olvidar que la prescripción en materia laboral no puede ser invocada de oficio por mandato expreso del art. 134 del Cód. Proc. Trab. y que bien si los jueces de instancia aplicaron erróneamente el art. 120 de la L.G.T., que norma las prescripciones de los beneficios sociales, ello no conlleva necesariamente a que se deba aplicar de oficio la prescripción invocada recién el un otrosí del recurso de apelación formulado por la parte demandada. En todo caso dejó precluir el derecho de invocar la prescripción de los subsidios de maternidad (pre-natal, natalidad y lactancia) reglamentados por la R.M. Nº 42 de 27 de enero de 1999, D.S. Nº 21637 de 25 de julio de 1987, porque debió hacerla efectiva como excepción perentoria en el marco de lo dispuesto por el inc. b) del art. 127 del adjetivo laboral, es decir, en el primer momento de haber tomado conocimiento del proceso y no cuando crea conveniente, pues lo contrario implicaría la vulneración del derecho a la defensa, la igualdad y la seguridad jurídica de las partes dentro del proceso.
Finalmente no es evidente la vulneración de los arts. 32 y 96-I de la C.P.E., por cuanto el derecho el cumplimiento de los subsidios de maternidad por parte del empleador, se encuentran como la propia parte demandante reconoce en el Código de Seguridad Social y su Reglamento que protegen la maternidad y las asignaciones familiares (arts. 189 al197, 198 al 212 y 213 al 221), es decir se encuentran bajo el amparo de la ley, por ende, dichos derechos tutelados en el art. 158-I de la C.P.E., regulados normativamente a través del D.S. Nº 21637 de 25 de julio de 1987, donde se establecen la forma, el tiempo de pago y demás conceptualizaciones que hacen a cada subsidio, disposiciones inferiores que desarrollan los derechos de maternidad y no por ser inferiores, son contrarios a la ley y a la Constitución.
En consecuencia por lo fundamentado precedentemente y habiendo este tribunal ingresado a considerar los aspectos reclamados en el recurso de casación en el fondo, no corresponde pronunciarse sobre los argumentos del recurso de casación en la forma.
2.- Ahora bien corresponde resolver el recurso de casación interpuesto por la actora (fs. 116 vta.-118), argumentando que su despido se operó intempestivamente y no por abandono de su fuente laboral. Al respecto conviene tener presente que no es posible aplicar la presunción contenida en el art. 182 del Cód. Proc. Trab., por cuanto conforme se fundamentó precedentemente, el motivo del distracto laboral es atribuible a la trabajadora, hecho que se encuentra demostrado, además de la literal de fs. 29, por las declaraciones testificales, pruebas que al ser apreciadas por los juzgadores en función del art. 158 del Cód. Proc. Trab., excluyen la posibilidad de dar aplicación a la presunción solicitada que únicamente se activa a falta de prueba dentro del proceso, lo que no ocurre en la especie, de ahí que, no corresponde se otorgue el desahucio a favor de la demandante que prescribe el art. 12 de la L.G.T.
En reclamo sobre la vulneración de Ley de 9 de noviembre de 1940 y del D.S. Nº 1592 de 19 de abril de 1949, en sentido de que el sueldo promedio indemnizable con el que debieron concertarse sus beneficios sociales fuera de Bs. 3.098,22 y no de Bs. 2.049; reclamo que resulta impertinente a estas alturas de los antecedentes, porque durante el desarrollo del proceso, la parte actora no cuestionó dicho aspecto, es más estuvo de acuerdo con el sueldo promedio indemnizable consignado en la liquidación de la sentencia que asciende al monto de Bs. 2.409; de ahí que resulta extemporánea su pretensión por expresa prohibición de los arts. 3º inc. e) y 57 del Cód. Proc. Trab.
Finalmente sobre las horas extras reclamadas, es menester dejar establecido que los argumentos esgrimidos en el recurso, resultan poco sustentables, en razón a que se encuentra demostrado en obrados que la demandante desempeñaba un cargo de confianza porque contaba en su poder con documentación de la oficina jurídica a la que una "gestora" no tendría acceso, en tal sentido dicha conducta se adecua definitivamente a la segunda parte del art. 46 de la L.G.T., es decir, no se le puede otorgar horas extras por la responsabilidad que importaba el cargo que fungía, hecho que se encuentra demostrado por las literales de fs. 15 a 26 de 42 a 44 y por el certificado de fs. 45.
Por todo lo relacionado, al ser evidentes parcialmente las infracciones en que incurrió el tribunal de alzada, corresponde resolver ambos recursos en la forma que prescriben los arts. 271-4) y 274-II del Cód. Pdto. Civ., aplicables al caso analizado por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del Cód. Proc. Trab.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la atribución contenida en el numeral 1 del art. 60 de la L.O.J., CASA parcialmente el auto de vista recurrido y, deliberando en el fondo, dispone David Áñez Alí cancele a la demandante la suma de Bs. 13.555,30 por los conceptos consignados en la liquidación que sigue:
Ingreso al trabajo: 10 de diciembre de 1996.
Conclusión de la relación laboral: 22 de mayo de 2004.
Tiempo de Servicios: 7 años, 4 meses y 12 días
Sueldo promedio indemnizable (Bs. 2.409.-)
Indemnización (quinquenio) Bs. 12.045.-
Subsidios devengados Bs. 562,10.-
Aguinaldo 2004 Bs. 948,20.-
TOTAL: Bs. 13.555,30.-
Sin costas y sin multa al tribunal de alzada, por ser excusable el error en que incurrieron.
Para sorteo y resolución de la causa, según convocatoria de fs. 138 interviene el Ministro Hugo R. Suárez Calbimonte Presidente de la Sala Social y Administrativa Segunda.
Para resolución conforme a la convocatoria de fs. 140, interviene el Ministro Teófilo Tarquino Presidente de la Sala Penal Primera.
Relatora: Ministra, Beatriz Sandoval de Capobianco
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo. Dra. Beatriz Sandoval de Capobianco.
Dr. Hugo R. Suárez Calbimonte.
Dr. Teofilo Tarquino Mujica.
Sucre, 02 de febrero de 2010.
Proveído: Carlos Bernal Tupa.- Secretario de Cámara.
Expediente Nº S-420/2008
AUTO SUPREMO Nº 18 - Social Sucre, 02 de febrero de 2010.
DISTRITO: Santa Cruz
PARTES: Ruth Goldy López Coca c/ David Añez Ali
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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 106-112 interpuesto por David Áñez Alí y el recurso de casación de fs. 116 vta.-118, formulado por Ruth Goldy López Coca, impugnando el Auto de Vista Nº 452 de 6 de diciembre de 2007, cursante a fs. 98-100, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso social que sigue Ruth Goldy López Coca contra David Ánez Ali, las respuestas de fs. 115-116 y 130-132, los antecedentes del proceso y
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, la Jueza Cuarto de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 04 de 22 de enero de 2007, de fs. 66-69, complementada por Auto Definitivo de 1º de junio de 2007 de fs. 74, declarando probada en parte la demanda, sin costas, disponiendo que David Áñez Alí dentro del tercer día de su legal notificación, cancele al actor la suma de Bs. 38.405,10, por concepto de indemnización, aguinaldo por duodécimas, 7 días de salario devengado, 18 salarios mínimos nacionales y 468 horas extras a razón de 10 Bs. Cada hora, con pago doble; además de los reajustes dispuestos en el D.S. Nº 23381 de 29 de diciembre de 1992.
En grado de apelación formulada por ambas partes, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, por Auto de Vista Nº 452 de 6 de diciembre de 2007, cursante a fs. 98-100, confirmó la sentencia de fs. 98-100, con costas.
1.- Que contra la resolución de vista, David Ánez Alí, interpone el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 106-112.
Alega como fundamento de forma que el tribunal de alzada vulneró el art. 236, porque no se pronunció respecto del reclamo de que la trabajadora ejercía un puesto de confianza en su fuente laboral, aspecto que se encuentra probado por la certificación de fs. 45 y las declaraciones testificales que corren de fs. 53 a 55. Asimismo reclama sobre la prescripción opuesta en el otrosí del recurso de apelación en lo que hace a los subsidios pre-natal, natal y lactancia, siendo que prescriben en el plazo de un año y no en dos años, como equivocadamente se argumentó en la resolución de segunda instancia, por lo que solicita que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, anule la resolución recurrida pronunciando un nuevo auto de vista sobre todos y cada uno de los puntos reclamados en el recurso de apelación de fs. 77-79.
Como argumento de fondo, alega errónea interpretación de los arts. 3º, 66 y 150 del Cód. Proc. Trab., error de hecho y de derecho respecto de la literal de fs. 29, con relación a la fecha de ingreso de la demandante a su fuente de trabajo que ocurrió el 10 de diciembre de 1996 y no como erróneamente concluyó el tribunal de alzada, el 10 de noviembre de 1996, apartándose en consecuencia del valor probatorio asignado por los arts. 159 del adjetivo procesal y 401 del Cód. Pdto. Civ. Luego indica que la misma literal consignada a fs. 29 fue tomada en cuenta por el tribunal ad quem para afirmar que la actora no era personal de confianza, apreciación parcial que importa un claro error de hecho y de derecho, por cuanto, no apreció ni valoró las literales que corren de fs. 15 a 26 y 37 a 39, documentación al que la actora tenía acceso y que llegó a su poder, únicamente en razón de haber sido sustraídas, las mismas que contienen todo el movimiento de la oficina, por consiguiente, era personal de confianza y el hecho de haber sido presentadas como prueba de descargo, se vulneraron los arts. 20-I de la C.P.E., 10 de la Ley de Abogacía y 8º del Código de Ética Profesional para el Ejercicio de la Abogacía.
Asimismo denuncia que el tribunal ad quem violó los arts. 159, 161 y 169 del Cód. Proc. Trab., 46 de la L.G.T. y 55 de la L.G.T., al afirmar que la actora desempeñaba el cargo de gestora de trámites y haberse condenado indebidamente al pago de horas extras, sin considerar que por la certificación de fs. 45, la demandante estudió y egresó en la Carrera de Contaduría Pública, en virtud a que el cargo de confianza que ejercía, le permitía cumplir con sus estudios superiores, lo que se encuentra corroborado, a través de las declaraciones testificales de fs. 53 a 55 de obrados, que no fueron tachadas en su oportunidad.
También denuncia la violación de los incisos d) y e) del art. 16 de la L.G.T., aplicación indebida del art. 13 de la L.G.T y del D.S. Nº 11478 de 16 de mayo de 1974, porque si bien el tribunal de alzada resolvió que se encuentra demostrado que la demandante abandono su fuente laboral, condenándose al pago de la indemnización. Dicha conclusión es contradictoria, porque si la demandante incurrió en la causal de abandono del trabajo, no puede ser merecedora a la indemnización por tiempo de servicios prestados, puesto que, el retiro voluntario, implica jubilación anticipada por voluntad del trabajador.
Luego denuncia la violación de los arts. 32, 96-I de la C.P.E. y aplicación indebida del art. 25 del D.S. Nº 21637 de 24 de junio de 1987, al haberse condenado indebidamente al pago de 18 salarios mínimos nacionales por los subsidios pre-natal, natalidad y lactancia, en razón de que el Decreto Supremo aludido, no es Ley de la república, ya que únicamente la Ley puede ser acatada; además sobre estos derechos asignados, reclama la indebida aplicación de los arts. 120 de la L.G.T., violación de los arts. 536 y 537 del Reglamento del Código de Seguridad Social, 1503 del Cód. Civ., 130 inc. 2) del Cód. Pdto. Civ. y 71 del Cód. Proc. Trab., debido a que no puede operarse la prescripción de dos años, sino de uno, conforme establecen las normas de Seguridad Social; por cuya razón, solicita la casación del auto de vista recurrido y se disponga, que la relación laboral empezó el 10 de diciembre de 1996, no haber lugar al pago de la indemnización, ni subsidios ni horas extras, y sea con responsabilidad al inferior.
2.- Por su parte, la demandante a tiempo de cuestionar los argumentos del recurso de contrario, formula el recurso de casación de fs. 116 vta.-118, denunciando que el tribunal de segundo grado, al haber confirmado la sentencia, incurrió en error de hecho respecto de las pruebas de fs. 53-55 y contravención a la norma en la apreciación de la prueba de fs. 9, por considerar erróneamente que existió retiro voluntario, ya que para que se opere el abandono de trabajo, no basta dirigir la misiva al Ministerio del Trabajo, de ahí que, se presume que la relación laboral terminó por despido, conforme dispone el art. 182 del Cód. Proc. Trab.; igualmente alude que las declaraciones de los testigos constituyen simples perjurios, porque faltan a la verdad, cuando afirman que su persona decidió retirarse o salirse del trabajo y que se mantuvo relaciones con quien no era su esposo y apareció embarazada.
Alega también que el tribunal de alzada interpretó erróneamente el art. 33 del D.R.L.G.T., cuando afirma que no se hizo uso del derecho a vacaciones -hecho atribuible al trabajador-, como pretendiendo que sería su persona quien tendría que demostrar tal situación, olvidando que la carga de la prueba incumbe al empleador.
Acusa la infracción de la Ley de 9 de noviembre de 1940 y del D.S. Nº 1592 de 19 de abril de 1949, reclamando que su sueldo promedio indemnizable con el que debieron concertarse sus beneficios sociales, asciende al monto de Bs. 3.098,22 y no a Bs. 2.049. Finalmente reclama que debió aplicarse la presunción de certidumbre en lo que hace a las horas extras señaladas en la demanda, porque lo asignado no se ajusta a lo reclamado, en razón de que el empleador no presentó los libros de asistencia no obstante lo proveído por el Juez a fs. 28, por lo que, en todo caso, debió darse aplicación al inciso i) del art. 182 del Procedimiento Laboral.
Concluye solicitando a la Excma. Corte Suprema de Justicia, case el auto de vista recurrido en parte y que, deliberando en el fondo, se ordene el pago del desahucio, la indemnización, la compensación de las vacaciones no usadas de los últimos dos años, el bono de antigüedad y la cantidad de horas extras, conforme a la liquidación contenida en la demanda.
CONSIDERANDO II: Que, así interpuestos ambos recursos, de la revisión de los antecedentes procesales, se concluye:
1.- En primer orden corresponde resolver el recurso de casación formulado por el recurrente David Áñez Ali (fs. 106-112), dejando precisado que la jurisprudencia ha establecido que el tribunal de casación fue instituido como uno de puro derecho, por lo que no corresponde la apreciación de las pruebas que son propias de los tribunales de instancia que resultan incensurables en casación, a menos que se hubiere demostrado error de hecho o de derecho, éste último, mediante actos y documentos que evidencien la equivocación manifiesta del juzgador. De ahí que el inciso 3º) del art. 253 del Cód. Pdto. Civ., dispone que procede el recurso de casación en el fondo cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o en error de hecho. El primero recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica, es decir cuando el juez o tribunal ignorando el valor que le atribuye la ley a cierta prueba, le asigna un valor distinto; mientras que el error de hecho se consuma cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material, tal error en el que incurre el juez de fondo en el fallo recurrido, cuando considera que no hay prueba eficiente de un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con documento auténtico.
Bajo las consideraciones conceptuales y legales precedentemente aludidas de la revisión del expediente se advierte que el tribunal ad quem al confirmar la sentencia de primera instancia incurrió en error de hecho y de derecho respecto de la prueba de fs. 29 llegando a una conclusión errada respecto de la fecha del comienzo de la relación de trabajo que la demandante prestó en beneficio de David Áñez Alí, como si hubiera ocurrido el 10 de noviembre de 1996, cuando en realidad tuvo lugar el 10 de diciembre de 1996, literal que definitivamente no ha sido tomada en cuenta por los juzgadores y que resulta un aspecto importante para el cómputo de los derechos que le correspondieren al actor; por cuya razón y estando acreditado documentalmente que la demandante ingresó a trabajar el 10 de diciembre de 1996, el tiempo de servicios prestados no corresponderá a los asignados en sentencia (7 años, 5 meses y 12 días), sino que necesariamente deberá tomarse en cuenta un mes posterior, es decir, 7 años 4 meses y 12 días, que no necesariamente serán pagados en tiempo indemnizable, porque deberá imponerse el razonamiento del quinquenio consolidado según se fundamenta en el siguiente párrafo.
La relación laboral en la presente causa -a juicio de los jueces de instancia- se extinguió por causas atribuibles a la trabajadora, es decir, por haber incurrido en abandono injustificado de la fuente laboral conforme prevé la sanción del art. 16 inc. d) de la L.G.T. Reglamentado por el D.S. Nº 1592 de 19 de abril de 1949, reglamentario de la ley 21 de diciembre de 1948; en tal sentido, si dicha conclusión se encuentra acreditada por la literal de cargo de fs. 9, resulta ilógico que los juzgadores de grado, a turno, incurran en el error de asignar a la trabajadora beneficios sociales por todo el tiempo que duro la relación laboral (7 años, 3 meses y 12 días), por cuanto, se estaría vulnerando la sanción prevista por el art. 16 de la L.G.T., cual es, la de privar los beneficios sociales al trabajador que hubiera incurrido en algunas de las causales que prevé dicha norma. En efecto, no sería correcto menoscabar los intereses de la trabajadora privándole de los beneficios sociales (indemnización) que por ley le corresponde en razón de haber superado más de los cinco años de trabajo, porque se encuentra protegida por el art. 1º del D.S. Nº 11478 que modificó el art. 2º de la Ley de 21 de diciembre de 1948, ya que el tiempo de prestación de servicios bajo dependencia superiores a los cinco años (quinquenio), se consideran derechos consolidados y adquiridos, recayendo la sanción de pérdida de beneficios sociales al quinquenio vigente sin afectar a los anteriores. En la especie, la sanción afectará únicamente a los 2 años, 3 meses y 12 días y no así a los 5 años anteriores, que se encuentran consolidados y se consideran derechos adquiridos e irrenunciables de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 4º de la L.G.T. y 162-II de la C.P.E.
Ahora bien, otro aspecto que fue incorrectamente analizado por los jueces de grado, es el referente a las horas extraordinarias en razón a que la demandante no hubiera sido considerada como personal de confianza. Argumento que resulta inverosímil, toda vez, que se encuentra acreditado en autos que si bien la actora fungía el cargo de gestora de trámites para el demandado, por las literales que corren de fs. 15 a 26 consistentes en el listado de causas en trámite del estudio jurídico "Ánez Alí" se advierte que la misma tenía acceso a toda la información respecto de las causas que estaban a cargo de otros gestores; asimismo de las literales de fs. 42 a 44 se colige que el empleador estaba en permanente comunicación con sus trabajadores advirtiéndoles de los horarios de ingreso y de salida del estudio jurídico; a todo ello, se agrega el certificado emitido por el Director Académico del Instituto Comercial Superior de la nación "INCOS Santa Cruz" de fs. 45, por el que se demuestra que la demandante concurría a dicho centro de estudios todos los días de horas 19:00 a 22:50, actividad intelectual que no podría haber realizado si no ejercía un cargo de confianza dentro de su fuente laboral; consiguientemente su conducta se subsume en la segunda parte del art. 46 de la L.G.T., por tanto, no pudo ser acreedora al pago de las horas extras, aspecto que también corresponde enmendar.
Luego, no resulta evidente que el tribunal de alzada hubiera vulnerado los arts. 120 de la L.G.T., 536, 537 del Reglamento del Código de Seguridad Social, 1503 del Cód. Civ., 130 inc. 2) del Cód. Pdto. Civ. y 71 del Cód. Proc. Trab., al haber otorgado a favor de la actora los subsidios de maternidad, por cuanto, si bien dichos derechos prescriben en el plazo de un año desde el momento en que podían hacerse valer, empero, el recurrente no debe olvidar que la prescripción en materia laboral no puede ser invocada de oficio por mandato expreso del art. 134 del Cód. Proc. Trab. y que bien si los jueces de instancia aplicaron erróneamente el art. 120 de la L.G.T., que norma las prescripciones de los beneficios sociales, ello no conlleva necesariamente a que se deba aplicar de oficio la prescripción invocada recién el un otrosí del recurso de apelación formulado por la parte demandada. En todo caso dejó precluir el derecho de invocar la prescripción de los subsidios de maternidad (pre-natal, natalidad y lactancia) reglamentados por la R.M. Nº 42 de 27 de enero de 1999, D.S. Nº 21637 de 25 de julio de 1987, porque debió hacerla efectiva como excepción perentoria en el marco de lo dispuesto por el inc. b) del art. 127 del adjetivo laboral, es decir, en el primer momento de haber tomado conocimiento del proceso y no cuando crea conveniente, pues lo contrario implicaría la vulneración del derecho a la defensa, la igualdad y la seguridad jurídica de las partes dentro del proceso.
Finalmente no es evidente la vulneración de los arts. 32 y 96-I de la C.P.E., por cuanto el derecho el cumplimiento de los subsidios de maternidad por parte del empleador, se encuentran como la propia parte demandante reconoce en el Código de Seguridad Social y su Reglamento que protegen la maternidad y las asignaciones familiares (arts. 189 al197, 198 al 212 y 213 al 221), es decir se encuentran bajo el amparo de la ley, por ende, dichos derechos tutelados en el art. 158-I de la C.P.E., regulados normativamente a través del D.S. Nº 21637 de 25 de julio de 1987, donde se establecen la forma, el tiempo de pago y demás conceptualizaciones que hacen a cada subsidio, disposiciones inferiores que desarrollan los derechos de maternidad y no por ser inferiores, son contrarios a la ley y a la Constitución.
En consecuencia por lo fundamentado precedentemente y habiendo este tribunal ingresado a considerar los aspectos reclamados en el recurso de casación en el fondo, no corresponde pronunciarse sobre los argumentos del recurso de casación en la forma.
2.- Ahora bien corresponde resolver el recurso de casación interpuesto por la actora (fs. 116 vta.-118), argumentando que su despido se operó intempestivamente y no por abandono de su fuente laboral. Al respecto conviene tener presente que no es posible aplicar la presunción contenida en el art. 182 del Cód. Proc. Trab., por cuanto conforme se fundamentó precedentemente, el motivo del distracto laboral es atribuible a la trabajadora, hecho que se encuentra demostrado, además de la literal de fs. 29, por las declaraciones testificales, pruebas que al ser apreciadas por los juzgadores en función del art. 158 del Cód. Proc. Trab., excluyen la posibilidad de dar aplicación a la presunción solicitada que únicamente se activa a falta de prueba dentro del proceso, lo que no ocurre en la especie, de ahí que, no corresponde se otorgue el desahucio a favor de la demandante que prescribe el art. 12 de la L.G.T.
En reclamo sobre la vulneración de Ley de 9 de noviembre de 1940 y del D.S. Nº 1592 de 19 de abril de 1949, en sentido de que el sueldo promedio indemnizable con el que debieron concertarse sus beneficios sociales fuera de Bs. 3.098,22 y no de Bs. 2.049; reclamo que resulta impertinente a estas alturas de los antecedentes, porque durante el desarrollo del proceso, la parte actora no cuestionó dicho aspecto, es más estuvo de acuerdo con el sueldo promedio indemnizable consignado en la liquidación de la sentencia que asciende al monto de Bs. 2.409; de ahí que resulta extemporánea su pretensión por expresa prohibición de los arts. 3º inc. e) y 57 del Cód. Proc. Trab.
Finalmente sobre las horas extras reclamadas, es menester dejar establecido que los argumentos esgrimidos en el recurso, resultan poco sustentables, en razón a que se encuentra demostrado en obrados que la demandante desempeñaba un cargo de confianza porque contaba en su poder con documentación de la oficina jurídica a la que una "gestora" no tendría acceso, en tal sentido dicha conducta se adecua definitivamente a la segunda parte del art. 46 de la L.G.T., es decir, no se le puede otorgar horas extras por la responsabilidad que importaba el cargo que fungía, hecho que se encuentra demostrado por las literales de fs. 15 a 26 de 42 a 44 y por el certificado de fs. 45.
Por todo lo relacionado, al ser evidentes parcialmente las infracciones en que incurrió el tribunal de alzada, corresponde resolver ambos recursos en la forma que prescriben los arts. 271-4) y 274-II del Cód. Pdto. Civ., aplicables al caso analizado por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del Cód. Proc. Trab.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la atribución contenida en el numeral 1 del art. 60 de la L.O.J., CASA parcialmente el auto de vista recurrido y, deliberando en el fondo, dispone David Áñez Alí cancele a la demandante la suma de Bs. 13.555,30 por los conceptos consignados en la liquidación que sigue:
Ingreso al trabajo: 10 de diciembre de 1996.
Conclusión de la relación laboral: 22 de mayo de 2004.
Tiempo de Servicios: 7 años, 4 meses y 12 días
Sueldo promedio indemnizable (Bs. 2.409.-)
Indemnización (quinquenio) Bs. 12.045.-
Subsidios devengados Bs. 562,10.-
Aguinaldo 2004 Bs. 948,20.-
TOTAL: Bs. 13.555,30.-
Sin costas y sin multa al tribunal de alzada, por ser excusable el error en que incurrieron.
Para sorteo y resolución de la causa, según convocatoria de fs. 138 interviene el Ministro Hugo R. Suárez Calbimonte Presidente de la Sala Social y Administrativa Segunda.
Para resolución conforme a la convocatoria de fs. 140, interviene el Ministro Teófilo Tarquino Presidente de la Sala Penal Primera.
Relatora: Ministra, Beatriz Sandoval de Capobianco
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo. Dra. Beatriz Sandoval de Capobianco.
Dr. Hugo R. Suárez Calbimonte.
Dr. Teofilo Tarquino Mujica.
Sucre, 02 de febrero de 2010.
Proveído: Carlos Bernal Tupa.- Secretario de Cámara.