S A L A C I V I L
Auto Supremo: Nº 282. Sucre: 24 de Agosto de 2010.
Expediente: Nº 31 - 10 - S.
Partes: Nelly Nancy Zamorano Luján c/ Maria Elizabeth Navia Barrera
Distrito:Oruro.
Ministro Relator: Dr. Ángel Irusta Pérez.
VISTOS: El recurso de casación interpuesto de fojas 278 a 282, interpuesto por Maria Elizabeth Navia Barrera, contra el Auto de Vista Nº 060/2010 de fojas 270 a 274 vuelta, pronunciado el 20 de marzo de 2010, por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Distrito Judicial de Oruro, en el proceso sobre Guarda Legal, seguido por Nelly Nancy Zamorano Luján, contra Maria Elizabeth Navia Barrera, los antecedentes del proceso, y:
CONSIDERANDO: Que, el 26 de enero de 2010, el Juez de Partido Ordinario, Mixto, del Trabajo y Seguridad social, Niñez y Adolescencia de las Provincias Mejillones, Sabaya y Litoral, con asiento en la localidad de Huachacalla del Departamento de Oruro, dictó la Sentencia Nº 01/2010, que declaró probada la demanda de fojas 13 y 16 incoada por Nelly Nancy Zamorano Luján en contra de Maria Elizabeth Navia Barrera y dispuso la Guarda y Custodia de la menor Camila Navia Orihuela de ocho años de edad a favor de la abuela materna Nelly Nancy Zamorano Lujan, quien deberá cumplir estrictamente con la protección y atención integral de la referida menor durante el plazo de dos años computados a partir de su tenencia una vez ejecutoriada el fallo de primera instancia, encomendando en ejecución de sentencia, que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Cercado de la Cochabamba realice el seguimiento y evaluación respectivas.
Resolución recurrida en apelación por Maria Elizabeth Navia Barrera, en cuyo mérito la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Oruro, el 20 de marzo de 2010, pronunció el Auto de Vista Nº 060/2010, de fojas 270 a 274 vuelta, que confirmó parcialmente la Sentencia apelada, dejando sin efecto únicamente el plazo de dos años dispuesto para la guarda, en mérito al carácter provisional previsto por el artículo 42 del Código del Niño, Niña y Adolescente, sin costas por la modificatoria.
Contra esa Resolución de segundo grado, Maria Elizabeth Navia Barrera, interpuso recurso de casación en el fondo.
CONSIDERANDO: Que, la recurrente invocó las causales previstas por el artículo 253 num. 1) y 3) del Código de Procedimiento Civil, y acusó que el Auto de Vista, convalidó la otorgación de la tutela de una menor a favor de su abuela materna, sin que la demanda se hubiera dirigido contra el padre de la menor, quien, en su calidad de tutor natural, estaba ejerciendo la autoridad paterna, empero no se le habría escuchado ni citado con la demanda como correspondía a fin de otorgarle todas las condiciones necesarias para que no sea despojado de la misma sin ser escuchado, convalidando la vulneración del artículo 119.II) de la Constitución Política del Estado, así como de los artículos 1, 28 y 42 del Código Niño, Niña y Adolescente. Finalmente acusó error de hecho en la apreciación de la prueba instrumental incorporada en el proceso, haciendo una relación de las pruebas que no habrían merecido criterio de parte del Tribunal de Alzada.
Por lo expuesto, pide se proceda a casar el Auto de Vista 060/2010, de 20 de marzo de 2010 y deliberando en el fondo se declare improbada la demanda de fojas 13 a 15, con costas.
CONSIDERANDO:Que, con carácter previo a ingresar al análisis y consideración del recurso, corresponde precisar que la abundante jurisprudencia sentada por este Tribunal, estableció que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho, utilizada para invalidar una Sentencia o Auto definitivo en los casos expresamente señalados por Ley, pudiendo presentarse como recurso de casación en el fondo, recurso de casación en la forma o en ambos efectos, de acuerdo a lo estatuido por el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil en coherencia con lo establecido en los artículos 253 y 254 del mismo cuerpo legal.
El recurso de casación en el fondo, abre la competencia del Tribunal Supremo para censurar sentencias de segundo grado en cuyo pronunciamiento se hubiera incurrido en las causales previstas por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, esto es por violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley; aplicación contradictoria de disposiciones; o cuando en la apreciación de la prueba se hubiera incurrido en error de derecho o de hecho. En tanto el recurso de casación en la forma, habilita al Tribunal Supremo a evidenciar si en la tramitación de un proceso se infringieron las formas esenciales sancionadas con nulidad por la Ley. En ambos casos, es de inexcusable cumplimiento que el recurrente cite en términos claros, concretos y precisos las leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especifique en qué consiste la violación, falsedad o error, proponiendo la posible solución jurídica al caso planteado.
En el caso sub lite, la parte recurrente acusa que en la sustanciación de la causa se habrían violado las formas esenciales del debido proceso, toda vez que no se habría citado al padre de la niña Camila Navia Orihuela, empero ese aspecto es reclamado a través del recurso de casación en el fondo, lo que resulta incongruente con la naturaleza de ese recurso, toda vez que los aspectos o denuncias relativas a la existencia de errores in procedendo o violaciones de las formas esenciales del proceso, están reservados para su consideración a través del recurso de casación en la forma, y en caso de ser ciertas las infracciones acusadas, la resolución que correspondería es la de nulidad de obrados, no así la casación como erróneamente impetra el recurrente.
No obstante, la deficiente interposición del recurso, éste Tribunal en ejercicio de su función fiscalizadora a tiempo de resolver la causa analizará si en la tramitación de la causa se cometieron violaciones que interesan al orden público, para fallar en consecuencia.
CONSIDERANDO: Que, de la lectura de los términos expuestos en el recurso de casación se advierte que la parte recurrente emplea, de manera inadecuada, los términos de patria potestad, tutela y guarda, por lo que a fin de evitar confusiones, corresponde establecer el estricto sentido de esos institutos.
Al respecto, diremos que la patria potestad se concibe específicamente en interés y beneficio del hijo. El fundamento de la patria potestad aunque tenga sustrato natural tiene hoy una fuerte inspiración social y pública, configurada jurídicamente como función tuitiva para la asistencia y protección de los hijos.
Esta función tuitiva del ejercicio de la institución en interés del menor; implica la acomodación de la potestad paterna a las concretas circunstancias y necesidades del menor a fin de que este pueda cumplir con el pleno desarrollo de su personalidad, para lo cual requiere, salvo en situaciones de carácter excepcional, tanto de la figura del padre como de la madre.
En general diremos que la patria potestad es aquella institución jurídica en cuya virtud los padres asumen por derecho la dirección y asistencia de sus hijos menores, supone un conjunto de derechos y deberes que corresponde a los padres sobre la persona y el patrimonio de sus hijos no emancipados, como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar.
Como se puede apreciar, en el contenido de la patria potestad se consideran dos aspectos esenciales: el personal y el patrimonial. La esfera personal comprende los deberes y facultades de los progenitores en relación con el cuidado y protección de la persona del hijo, mientras que en lo patrimonial se encuentran los actos de administración y disposición de sus bienes.
Respecto a la tutela, el tratadista Zannoni, la define como "...la institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, porque los menores son de filiación desconocida o porque aquellos has sido privados de la patria potestad".
La tutela es el poder concedido por la ley sobre la persona (esfera personal) y bienes (esfera patrimonial) del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil, bajo control judicial.
La definición legal es dada por el artículo 51 del Código del Niño, Niña y Adolescente que prevé que la tutela es la potestad que por mandato legal, se otorga a una persona mayor de edad, a efectos de proteger y cuidar a un niño, niña o adolescente, cuando sus padres fallecen, pierden su autoridad o están suspendidos en el ejercicio de ella, con el fin de garantizarle sus derechos, prestarle protección integral, representarle en los actos civiles y administrar sus bienes.
Ahora bien, la guarda y cuidado es una de las funciones esenciales de la patria potestad, comprende una doble consideración; de una parte es derecho y de otra deber de los progenitores a tener consigo a su hijo menor bajo el mismo techo (convivencia) para cuidarlo con debida diligencia (aseo, alimentos, salud, educación, seguridad personal, recreación), y controlar sus relaciones en el medio que le rodea, estos son derechos deberes paterno filiales que en principio deben ser compartidos por ambos progenitores, pero en ciertos casos, por falta de convivencia de los progenitores, o ausencia de uno de ellos, queda a cargo del otro, y en circunstancias excepcionales a favor de un terceras personas que no tienen la tuición legal sobre el menor, donde se incluyen a los parientes de cualquiera de los progenitores.
Con referencia a la guarda, el artículo 42 del Código Niño, Niña y Adolescente, previene que es una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral de un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal.
El Código del Niño, Niña y Adolescente, en el artículo 43, clasifica la guarda en dos tipos: guarda en desvinculación familiar; y guarda legal. La primera procede únicamente en aquellos casos en que existe ruptura del vínculo matrimonial, o interrupción de la vida en común, siendo competente el Juez de Familia para disponer la guarda sujeta a lo previsto por el Código de Familia, más propiamente en sujeción a los previsto por el artículo 145 de esa norma legal. La segunda, tiene por objeto velar por la custodia provisional, a fin de procurar al niño, niña o adolescente, que se encuentra en situación de desamparo, el cuidado, protección y atención, provisional, que el Juez de la Niñez y Adolescencia otorgará a terceras personas que no tiene tuición legal sobre el menor.
Como sostiene el Dr. Julio Ortiz Linares, en su obra "El Proceso Civil": "en el Código de la Niñez y Adolescencia, no hay una disposición que establezca el trámite de la guarda legal. No teniendo definido un trámite y no encaja ni en el Procedimiento Común, ni en el Procedimiento Especial. Carece de postulación pasiva porque no es una demanda contenciosa, pero tampoco es un trámite voluntario. Se resume a una breve intervención del Juez a solicitud del fiscal o a denuncia de cualquier persona, que tenga conocimiento de la existencia de un menor en situación de desamparo, o que carezca de padres o parientes, intervención que sirve para legalizar el acto".
En efecto, como prevé el artículo 45 del citado Código, el Juez que conozca la denuncia, ordenará previamente, la investigación requerida para establecer la situación del niño, niña o adolescente, investigación que debe dirigirse primordialmente a determinar que el sujeto de la guarda no tiene padre, si los tiene no se sabe de ellos, o si se sabe, cuál la razón por la que no están a cargo del menor, o si carece de un hogar; además el informe debe orientarse a establecer la situación familiar, económica, la solvencia moral del tercero que solicita la guarda. Una vez evacuado el informe, el juez concederá la guarda mediante resolución debidamente fundamentada y ordenará a las instancias técnicas departamentales o a las defensorías municipales realizar el seguimiento correspondiente, advirtiendo al responsable de la guarda que, bajo ninguna circunstancia podrá transferir a terceros al niño, niña o adolescente.
Corresponde precisar que por determinación del artículo 50 del referido Código de la Niñez y Adolescencia, la guarda legal será tramitada ante el Juez de la Niñez y Adolescencia, en cuya jurisdicción se encuentra el niño, niña o adolescente y será ejercida en el lugar de residencia del responsable de la guarda.
Que, en el marco de lo expuesto precedentemente, de la revisión de los obrados en función al recurso que nos ocupa, se evidencia que la demanda de fojas 13 a 16 incoada por Nelly Nancy Zamorano Lujan, tiene como causa petendi la guarda legal de su nieta Camila Navia Orihuela, de nueve años de edad, quien habría perdido a su madre a raíz de un accidente de tránsito acaecido en la localidad de Chimore, el 11 de noviembre de 2005, quedando a raíz de ello bajo la custodia de su señor padre Osvaldo Navia Barrera.
La actora sustenta su pretensión, argumentando que el padre de la niña, en principio habría confiado el cuidado de su hija a Marco Antonio Paredes, quien no tuviera ninguna relación de parentesco ni con el progenitor ni con la menor, quien estuviera al cuidado de la menor viviendo en la ciudad de Cochabamba, mientras el padre se encontraba trabajando en la localidad de Chimoré; posteriormente habría confiado el cuidado de la niña a Maria Elizabeth Navia Barrera, tía paterna de la niña, quien tendría a la menor viviendo en la localidad de Huachacalla del Departamento de Oruro. En resumen, lo que la actora sostiene es que el padre de la niña no está a cargo de la menor, habiendo confiado esa responsabilidad en personas que, según su posición, no garantizan el adecuado cuidado, protección, atención y asistencia integral de la niña.
Admitida la "demanda" -denuncia- el Juez de la Niñez y Adolescencia dispuso que el equipo multidisciplinario del Juzgado de la Niñez y Adolescencia de Oruro, elabore los respectivos informes, en cuyo merito se procesaron los informes psicológicos y social de fojas 21 a 23 y 24 a 27, respectivamente, en el primero se establece que la niña Camila Navia se habría incorporado a la escuela "Narciso Campero" de la localidad de Huachacalla el 20 de junio de 2009, transferida -sin documentación- de la localidad de Chimoré, habiendo asistido a clases sólo hasta el 9 de noviembre de ese año, no habiendo rendido los exámenes finales, concluyendo que el rendimiento escolar de la niña no es adecuado, debido al descuido de los esporádicos responsables de su cuidado. Igualmente advierte ese informe que los constantes cambios ambientales, son a consecuencia de que el padre no asume responsablemente el cuidado de la niña, por lo que permite y admite que la responsabilidad de su hija la asuman otras personas.
Por su parte el informe social de fojas 24 a 27, en sus partes sobresalientes, ratifica los antecedentes expuestos en el informe psicológico, y concluye que se desconoce la situación de la niña, quien supuestamente ya no se encontraba en la localidad de Huachacalla y sugiere que se de a la niña estabilidad ambiental, social, familiar, porque los cambios de ambientes, de personas, de escuelas, le afectan en su estabilidad psico-emocional, advirtiendo sobre posibles consecuencias futuras.
Que, los informes referidos, ratifican la preocupación de la actora, en sentido de que el padre de la niña no es quien se ocuparía del cuidado de su hija, aspecto que se corrobora igualmente por la certificación de fojas 7, emitida por la Directora ejecutiva del colegio Cochabamba School Center, que señala que en la gestión 2008, la niña Camila Navia Orihuela fue inscrita en ese colegio para cursar el primer curso de primaria, que el 10 de marzo de 2008, el padre concurrió a una reunión a efectos de coordinar aspectos académicos de la niña, que se le volvió a convocar a una segunda reunión, empero por razones de trabajo por las cuales casi siempre está ausente, el 25 de julio de ese año, el señor Paredes se habría comunicado telefónicamente para indicar que la niña estaba bajo su tutela y que su esposa era quien cuidaba a la menor, por lo que se solicitó una reunión con la persona encargada de la niña, debido a que ella concurría diariamente en deplorables condiciones higiénicas y descuido en su vestimenta, sin lograr se atienda las sucesivas advertencias. Señala esa certificación que a partir de esa solicitud, la niña Camila no acudió más a clases.
Por su parte el informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Chimoré, de fojas 10 y vuelta, de 2 de octubre de 2009, evidencia que el padre de la niña desempeña las funciones de gerente de la empresa de chocolate Tropical, teniendo su domicilio en la localidad de Chimore, refiere que en esa gestión la niña estuvo inscrita en el Colegio Fe y Alegría, empero a medio año el padre habría solicitado el traspaso de colegio de la menor; concluye el informe señalando que la niña no se encuentra bajo la custodia de su padre y que estaría al cuidado de terceras personas.
Por las razones expuestas se advierte que los jueces de instancia al haber otorgado la guarda de la niña Camila Navia Orihuela a favor de su abuela materna, han obrado velando por el interés superior de la niña, garantizando en forma provisional su adecuado cuidado, protección y atención, habiendo a tal efecto valorado correctamente la prueba producida, que demuestra que el padre de la niña Camila Navia Orihuela no cumple con el cuidado diligente de su hija.
Que, como se precisó, y dada la naturaleza de la guarda, no es evidente, como sostiene la recurrente que la "demanda" tuviera que haber sido dirigida contra el padre de la niña, pues, en aplicación de las normas que han sido desarrolladas anteriormente, la actora formuló la denuncia de guarda ante el Juez de de la jurisdicción donde se encontraba la niña, dando intervención a la persona que en ese momento estaba a cargo de la menor, como se evidencia del informe de fojas 11, que establece que Maria Elizabeth Navia Barrera, estaba al cuidado de la niña.
Finalmente, resulta innecesario hacer mayores consideraciones respecto a los fundamentos del recurso de casación, en virtud a que la recurrente de manera sostenida cuestionó la supuesta determinación asumida por los de grado respecto a la otorgación de la "tutela" de la menor a favor de la abuela materna, sin advertir que la causa petendi, y el tema decidendum en la sub lite, es sobre la guarda legal de la niña, aspecto no fue diferenciado por la parte recurrente.
Por las razones expuestas, no existiendo violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, como tampoco error de derecho o de hecho en la apreciación de las pruebas, corresponde fallar en la forma prevista por el artículo 271- 2) del Adjetivo Civil.
POR TANTO: La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejerciendo la atribución conferida por el artículo 58 - 1) de la Ley de Organización Judicial, declaraINFUNDADO el recurso de casación interpuesto de fojas 278 a 282. Con costas.
Se regula en la suma de Bs. 500 el honorario de abogado, cuyo pago mandará hacer efectivo el Tribunal A quo.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Fdo. Ángel Irusta Pérez
Fdo. Teófilo Tarquino Mújica
Proveído.- Amelia J. Mújica Santalla. Secretaria de Cámara de la Sala Civil
Libro Tomas de Razón 2/2010
Auto Supremo: Nº 282. Sucre: 24 de Agosto de 2010.
Expediente: Nº 31 - 10 - S.
Partes: Nelly Nancy Zamorano Luján c/ Maria Elizabeth Navia Barrera
Distrito:Oruro.
Ministro Relator: Dr. Ángel Irusta Pérez.
VISTOS: El recurso de casación interpuesto de fojas 278 a 282, interpuesto por Maria Elizabeth Navia Barrera, contra el Auto de Vista Nº 060/2010 de fojas 270 a 274 vuelta, pronunciado el 20 de marzo de 2010, por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Distrito Judicial de Oruro, en el proceso sobre Guarda Legal, seguido por Nelly Nancy Zamorano Luján, contra Maria Elizabeth Navia Barrera, los antecedentes del proceso, y:
CONSIDERANDO: Que, el 26 de enero de 2010, el Juez de Partido Ordinario, Mixto, del Trabajo y Seguridad social, Niñez y Adolescencia de las Provincias Mejillones, Sabaya y Litoral, con asiento en la localidad de Huachacalla del Departamento de Oruro, dictó la Sentencia Nº 01/2010, que declaró probada la demanda de fojas 13 y 16 incoada por Nelly Nancy Zamorano Luján en contra de Maria Elizabeth Navia Barrera y dispuso la Guarda y Custodia de la menor Camila Navia Orihuela de ocho años de edad a favor de la abuela materna Nelly Nancy Zamorano Lujan, quien deberá cumplir estrictamente con la protección y atención integral de la referida menor durante el plazo de dos años computados a partir de su tenencia una vez ejecutoriada el fallo de primera instancia, encomendando en ejecución de sentencia, que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Cercado de la Cochabamba realice el seguimiento y evaluación respectivas.
Resolución recurrida en apelación por Maria Elizabeth Navia Barrera, en cuyo mérito la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Oruro, el 20 de marzo de 2010, pronunció el Auto de Vista Nº 060/2010, de fojas 270 a 274 vuelta, que confirmó parcialmente la Sentencia apelada, dejando sin efecto únicamente el plazo de dos años dispuesto para la guarda, en mérito al carácter provisional previsto por el artículo 42 del Código del Niño, Niña y Adolescente, sin costas por la modificatoria.
Contra esa Resolución de segundo grado, Maria Elizabeth Navia Barrera, interpuso recurso de casación en el fondo.
CONSIDERANDO: Que, la recurrente invocó las causales previstas por el artículo 253 num. 1) y 3) del Código de Procedimiento Civil, y acusó que el Auto de Vista, convalidó la otorgación de la tutela de una menor a favor de su abuela materna, sin que la demanda se hubiera dirigido contra el padre de la menor, quien, en su calidad de tutor natural, estaba ejerciendo la autoridad paterna, empero no se le habría escuchado ni citado con la demanda como correspondía a fin de otorgarle todas las condiciones necesarias para que no sea despojado de la misma sin ser escuchado, convalidando la vulneración del artículo 119.II) de la Constitución Política del Estado, así como de los artículos 1, 28 y 42 del Código Niño, Niña y Adolescente. Finalmente acusó error de hecho en la apreciación de la prueba instrumental incorporada en el proceso, haciendo una relación de las pruebas que no habrían merecido criterio de parte del Tribunal de Alzada.
Por lo expuesto, pide se proceda a casar el Auto de Vista 060/2010, de 20 de marzo de 2010 y deliberando en el fondo se declare improbada la demanda de fojas 13 a 15, con costas.
CONSIDERANDO:Que, con carácter previo a ingresar al análisis y consideración del recurso, corresponde precisar que la abundante jurisprudencia sentada por este Tribunal, estableció que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho, utilizada para invalidar una Sentencia o Auto definitivo en los casos expresamente señalados por Ley, pudiendo presentarse como recurso de casación en el fondo, recurso de casación en la forma o en ambos efectos, de acuerdo a lo estatuido por el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil en coherencia con lo establecido en los artículos 253 y 254 del mismo cuerpo legal.
El recurso de casación en el fondo, abre la competencia del Tribunal Supremo para censurar sentencias de segundo grado en cuyo pronunciamiento se hubiera incurrido en las causales previstas por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, esto es por violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley; aplicación contradictoria de disposiciones; o cuando en la apreciación de la prueba se hubiera incurrido en error de derecho o de hecho. En tanto el recurso de casación en la forma, habilita al Tribunal Supremo a evidenciar si en la tramitación de un proceso se infringieron las formas esenciales sancionadas con nulidad por la Ley. En ambos casos, es de inexcusable cumplimiento que el recurrente cite en términos claros, concretos y precisos las leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especifique en qué consiste la violación, falsedad o error, proponiendo la posible solución jurídica al caso planteado.
En el caso sub lite, la parte recurrente acusa que en la sustanciación de la causa se habrían violado las formas esenciales del debido proceso, toda vez que no se habría citado al padre de la niña Camila Navia Orihuela, empero ese aspecto es reclamado a través del recurso de casación en el fondo, lo que resulta incongruente con la naturaleza de ese recurso, toda vez que los aspectos o denuncias relativas a la existencia de errores in procedendo o violaciones de las formas esenciales del proceso, están reservados para su consideración a través del recurso de casación en la forma, y en caso de ser ciertas las infracciones acusadas, la resolución que correspondería es la de nulidad de obrados, no así la casación como erróneamente impetra el recurrente.
No obstante, la deficiente interposición del recurso, éste Tribunal en ejercicio de su función fiscalizadora a tiempo de resolver la causa analizará si en la tramitación de la causa se cometieron violaciones que interesan al orden público, para fallar en consecuencia.
CONSIDERANDO: Que, de la lectura de los términos expuestos en el recurso de casación se advierte que la parte recurrente emplea, de manera inadecuada, los términos de patria potestad, tutela y guarda, por lo que a fin de evitar confusiones, corresponde establecer el estricto sentido de esos institutos.
Al respecto, diremos que la patria potestad se concibe específicamente en interés y beneficio del hijo. El fundamento de la patria potestad aunque tenga sustrato natural tiene hoy una fuerte inspiración social y pública, configurada jurídicamente como función tuitiva para la asistencia y protección de los hijos.
Esta función tuitiva del ejercicio de la institución en interés del menor; implica la acomodación de la potestad paterna a las concretas circunstancias y necesidades del menor a fin de que este pueda cumplir con el pleno desarrollo de su personalidad, para lo cual requiere, salvo en situaciones de carácter excepcional, tanto de la figura del padre como de la madre.
En general diremos que la patria potestad es aquella institución jurídica en cuya virtud los padres asumen por derecho la dirección y asistencia de sus hijos menores, supone un conjunto de derechos y deberes que corresponde a los padres sobre la persona y el patrimonio de sus hijos no emancipados, como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar.
Como se puede apreciar, en el contenido de la patria potestad se consideran dos aspectos esenciales: el personal y el patrimonial. La esfera personal comprende los deberes y facultades de los progenitores en relación con el cuidado y protección de la persona del hijo, mientras que en lo patrimonial se encuentran los actos de administración y disposición de sus bienes.
Respecto a la tutela, el tratadista Zannoni, la define como "...la institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, porque los menores son de filiación desconocida o porque aquellos has sido privados de la patria potestad".
La tutela es el poder concedido por la ley sobre la persona (esfera personal) y bienes (esfera patrimonial) del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil, bajo control judicial.
La definición legal es dada por el artículo 51 del Código del Niño, Niña y Adolescente que prevé que la tutela es la potestad que por mandato legal, se otorga a una persona mayor de edad, a efectos de proteger y cuidar a un niño, niña o adolescente, cuando sus padres fallecen, pierden su autoridad o están suspendidos en el ejercicio de ella, con el fin de garantizarle sus derechos, prestarle protección integral, representarle en los actos civiles y administrar sus bienes.
Ahora bien, la guarda y cuidado es una de las funciones esenciales de la patria potestad, comprende una doble consideración; de una parte es derecho y de otra deber de los progenitores a tener consigo a su hijo menor bajo el mismo techo (convivencia) para cuidarlo con debida diligencia (aseo, alimentos, salud, educación, seguridad personal, recreación), y controlar sus relaciones en el medio que le rodea, estos son derechos deberes paterno filiales que en principio deben ser compartidos por ambos progenitores, pero en ciertos casos, por falta de convivencia de los progenitores, o ausencia de uno de ellos, queda a cargo del otro, y en circunstancias excepcionales a favor de un terceras personas que no tienen la tuición legal sobre el menor, donde se incluyen a los parientes de cualquiera de los progenitores.
Con referencia a la guarda, el artículo 42 del Código Niño, Niña y Adolescente, previene que es una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral de un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal.
El Código del Niño, Niña y Adolescente, en el artículo 43, clasifica la guarda en dos tipos: guarda en desvinculación familiar; y guarda legal. La primera procede únicamente en aquellos casos en que existe ruptura del vínculo matrimonial, o interrupción de la vida en común, siendo competente el Juez de Familia para disponer la guarda sujeta a lo previsto por el Código de Familia, más propiamente en sujeción a los previsto por el artículo 145 de esa norma legal. La segunda, tiene por objeto velar por la custodia provisional, a fin de procurar al niño, niña o adolescente, que se encuentra en situación de desamparo, el cuidado, protección y atención, provisional, que el Juez de la Niñez y Adolescencia otorgará a terceras personas que no tiene tuición legal sobre el menor.
Como sostiene el Dr. Julio Ortiz Linares, en su obra "El Proceso Civil": "en el Código de la Niñez y Adolescencia, no hay una disposición que establezca el trámite de la guarda legal. No teniendo definido un trámite y no encaja ni en el Procedimiento Común, ni en el Procedimiento Especial. Carece de postulación pasiva porque no es una demanda contenciosa, pero tampoco es un trámite voluntario. Se resume a una breve intervención del Juez a solicitud del fiscal o a denuncia de cualquier persona, que tenga conocimiento de la existencia de un menor en situación de desamparo, o que carezca de padres o parientes, intervención que sirve para legalizar el acto".
En efecto, como prevé el artículo 45 del citado Código, el Juez que conozca la denuncia, ordenará previamente, la investigación requerida para establecer la situación del niño, niña o adolescente, investigación que debe dirigirse primordialmente a determinar que el sujeto de la guarda no tiene padre, si los tiene no se sabe de ellos, o si se sabe, cuál la razón por la que no están a cargo del menor, o si carece de un hogar; además el informe debe orientarse a establecer la situación familiar, económica, la solvencia moral del tercero que solicita la guarda. Una vez evacuado el informe, el juez concederá la guarda mediante resolución debidamente fundamentada y ordenará a las instancias técnicas departamentales o a las defensorías municipales realizar el seguimiento correspondiente, advirtiendo al responsable de la guarda que, bajo ninguna circunstancia podrá transferir a terceros al niño, niña o adolescente.
Corresponde precisar que por determinación del artículo 50 del referido Código de la Niñez y Adolescencia, la guarda legal será tramitada ante el Juez de la Niñez y Adolescencia, en cuya jurisdicción se encuentra el niño, niña o adolescente y será ejercida en el lugar de residencia del responsable de la guarda.
Que, en el marco de lo expuesto precedentemente, de la revisión de los obrados en función al recurso que nos ocupa, se evidencia que la demanda de fojas 13 a 16 incoada por Nelly Nancy Zamorano Lujan, tiene como causa petendi la guarda legal de su nieta Camila Navia Orihuela, de nueve años de edad, quien habría perdido a su madre a raíz de un accidente de tránsito acaecido en la localidad de Chimore, el 11 de noviembre de 2005, quedando a raíz de ello bajo la custodia de su señor padre Osvaldo Navia Barrera.
La actora sustenta su pretensión, argumentando que el padre de la niña, en principio habría confiado el cuidado de su hija a Marco Antonio Paredes, quien no tuviera ninguna relación de parentesco ni con el progenitor ni con la menor, quien estuviera al cuidado de la menor viviendo en la ciudad de Cochabamba, mientras el padre se encontraba trabajando en la localidad de Chimoré; posteriormente habría confiado el cuidado de la niña a Maria Elizabeth Navia Barrera, tía paterna de la niña, quien tendría a la menor viviendo en la localidad de Huachacalla del Departamento de Oruro. En resumen, lo que la actora sostiene es que el padre de la niña no está a cargo de la menor, habiendo confiado esa responsabilidad en personas que, según su posición, no garantizan el adecuado cuidado, protección, atención y asistencia integral de la niña.
Admitida la "demanda" -denuncia- el Juez de la Niñez y Adolescencia dispuso que el equipo multidisciplinario del Juzgado de la Niñez y Adolescencia de Oruro, elabore los respectivos informes, en cuyo merito se procesaron los informes psicológicos y social de fojas 21 a 23 y 24 a 27, respectivamente, en el primero se establece que la niña Camila Navia se habría incorporado a la escuela "Narciso Campero" de la localidad de Huachacalla el 20 de junio de 2009, transferida -sin documentación- de la localidad de Chimoré, habiendo asistido a clases sólo hasta el 9 de noviembre de ese año, no habiendo rendido los exámenes finales, concluyendo que el rendimiento escolar de la niña no es adecuado, debido al descuido de los esporádicos responsables de su cuidado. Igualmente advierte ese informe que los constantes cambios ambientales, son a consecuencia de que el padre no asume responsablemente el cuidado de la niña, por lo que permite y admite que la responsabilidad de su hija la asuman otras personas.
Por su parte el informe social de fojas 24 a 27, en sus partes sobresalientes, ratifica los antecedentes expuestos en el informe psicológico, y concluye que se desconoce la situación de la niña, quien supuestamente ya no se encontraba en la localidad de Huachacalla y sugiere que se de a la niña estabilidad ambiental, social, familiar, porque los cambios de ambientes, de personas, de escuelas, le afectan en su estabilidad psico-emocional, advirtiendo sobre posibles consecuencias futuras.
Que, los informes referidos, ratifican la preocupación de la actora, en sentido de que el padre de la niña no es quien se ocuparía del cuidado de su hija, aspecto que se corrobora igualmente por la certificación de fojas 7, emitida por la Directora ejecutiva del colegio Cochabamba School Center, que señala que en la gestión 2008, la niña Camila Navia Orihuela fue inscrita en ese colegio para cursar el primer curso de primaria, que el 10 de marzo de 2008, el padre concurrió a una reunión a efectos de coordinar aspectos académicos de la niña, que se le volvió a convocar a una segunda reunión, empero por razones de trabajo por las cuales casi siempre está ausente, el 25 de julio de ese año, el señor Paredes se habría comunicado telefónicamente para indicar que la niña estaba bajo su tutela y que su esposa era quien cuidaba a la menor, por lo que se solicitó una reunión con la persona encargada de la niña, debido a que ella concurría diariamente en deplorables condiciones higiénicas y descuido en su vestimenta, sin lograr se atienda las sucesivas advertencias. Señala esa certificación que a partir de esa solicitud, la niña Camila no acudió más a clases.
Por su parte el informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Chimoré, de fojas 10 y vuelta, de 2 de octubre de 2009, evidencia que el padre de la niña desempeña las funciones de gerente de la empresa de chocolate Tropical, teniendo su domicilio en la localidad de Chimore, refiere que en esa gestión la niña estuvo inscrita en el Colegio Fe y Alegría, empero a medio año el padre habría solicitado el traspaso de colegio de la menor; concluye el informe señalando que la niña no se encuentra bajo la custodia de su padre y que estaría al cuidado de terceras personas.
Por las razones expuestas se advierte que los jueces de instancia al haber otorgado la guarda de la niña Camila Navia Orihuela a favor de su abuela materna, han obrado velando por el interés superior de la niña, garantizando en forma provisional su adecuado cuidado, protección y atención, habiendo a tal efecto valorado correctamente la prueba producida, que demuestra que el padre de la niña Camila Navia Orihuela no cumple con el cuidado diligente de su hija.
Que, como se precisó, y dada la naturaleza de la guarda, no es evidente, como sostiene la recurrente que la "demanda" tuviera que haber sido dirigida contra el padre de la niña, pues, en aplicación de las normas que han sido desarrolladas anteriormente, la actora formuló la denuncia de guarda ante el Juez de de la jurisdicción donde se encontraba la niña, dando intervención a la persona que en ese momento estaba a cargo de la menor, como se evidencia del informe de fojas 11, que establece que Maria Elizabeth Navia Barrera, estaba al cuidado de la niña.
Finalmente, resulta innecesario hacer mayores consideraciones respecto a los fundamentos del recurso de casación, en virtud a que la recurrente de manera sostenida cuestionó la supuesta determinación asumida por los de grado respecto a la otorgación de la "tutela" de la menor a favor de la abuela materna, sin advertir que la causa petendi, y el tema decidendum en la sub lite, es sobre la guarda legal de la niña, aspecto no fue diferenciado por la parte recurrente.
Por las razones expuestas, no existiendo violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, como tampoco error de derecho o de hecho en la apreciación de las pruebas, corresponde fallar en la forma prevista por el artículo 271- 2) del Adjetivo Civil.
POR TANTO: La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejerciendo la atribución conferida por el artículo 58 - 1) de la Ley de Organización Judicial, declaraINFUNDADO el recurso de casación interpuesto de fojas 278 a 282. Con costas.
Se regula en la suma de Bs. 500 el honorario de abogado, cuyo pago mandará hacer efectivo el Tribunal A quo.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Fdo. Ángel Irusta Pérez
Fdo. Teófilo Tarquino Mújica
Proveído.- Amelia J. Mújica Santalla. Secretaria de Cámara de la Sala Civil
Libro Tomas de Razón 2/2010