SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 24
Sucre, 31 de enero de 2011
DISTRITO: La Paz PROCESO: Coactivo fiscal
PARTES: Ministerio de Minería e Hidrocarburos y Metalurgia c/ Alberto Murillo Serrudo.
MINISTRO RELATOR: Esteban Miranda Terán.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 573-578, interpuesto por Alberto Murillo Serrudo, contra el Auto de Vista Nº 8/08 de 14 de enero de 2008 cursante a fs. 567-568, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso coactivo fiscal seguido por el Ministerio de Minería e Hidrocarburos y Metalurgia contra el recurrente y René Alejandro Rengel Domínguez, la respuesta de fs. 582-584, los antecedentes del proceso y
CONSIDERANDO I: Que iniciado el proceso a demanda del Ministerio de Minería y Metalurgia, sobre la base de los Informes de Auditoria Preliminar Nº DAI MMH 01/04 de 6 de mayo de 2004 y Complementario Nº DAI MMH 06/04 (C) DAI 01-04 de 11 de agosto de 2004, aprobados por el Contralor General de la República el 29 de octubre de 2004, en los que se determinó una responsabilidad civil solidaria de Bs. 129.654 equivalente a $us. 22.400 contra Alberto Murillo Serrudo y René Alejandro Rengel Domínguez, el Juez Cuarto Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Distrito Judicial de La Paz, emitió la Sentencia Nº 066/2006 de 23 de marzo de 2006 cursante a fs. 517-527, declarando improbada la demanda coactiva fiscal interpuesta por memorial de fs. 317-319, dejando sin efecto la Nota de Cargo Nº 123/2005 de 13 de octubre de 2005, cursante a fs. 323, disponiendo que en ejecución del fallo, se proceda al levantamiento de las medidas precautorias adoptadas contra los indicados Alberto Murillo Serrudo y René Alejandro Rengel Domínguez.
En apelación deducida por memorial cursante a fs. 529-523, por Walter Villarroel Morochi, Ministro de Minería y Metalurgia de esa oportunidad, la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 8/08 de 14 de enero de 2008, revocó en todas sus partes la Resolución Apelada Nº 066/06 de 23 de marzo de 2006 y deliberando en el fondo, mantuvo firme y subsistente la Nota de Cargo Nº 123/05 de 13 de octubre de 2005 y las medidas precautorias dispuestas contra los coactivados Alberto Murillo Serrudo y René Alejandro Rengel Domínguez.
La referida determinación, motivó el recurso de casación formulado por Alberto Murillo Serrudo, quien en el memorial de fs. 573-578, fundamentó:
1.- La violación de los arts. 5 de la C.P.E. de 1967 y 519 del Cód. Civ., referidos a la inexistencia del reconocimiento a servidumbres y que nadie puede se obligado a prestar trabajos personales sin su pleno consentimiento y justa retribución, mientras que la segunda norma se refiere a la calidad de ley entre partes que tienen los contratos suscritos por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por ley, en consideración a que afirma que fueron contratados por el Vice Ministro de Minería y Metalurgia, como parte del Convenio de Crédito AIF-2805-BO, conforme a un contrato civil y sin que sea su remuneración proveniente del Estado.
Aspecto que no fue considerado por el auto de vista impugnado, que no consideró además la RES. 084/001.002 emitida por las Comisiones de Desarrollo Económico e Infraestructura y de Hacienda Política Económica y Crediticia del H. Senado Nacional, que estableció que "en el marco del plan de acción y presupuesto aprobado y la no objeción del Banco Mundial y el Fondo Nórdico, se desvirtúa cualquier denuncia de malversación", aspectos que son concordantes con las previsiones del art. 519 del Cód. Civ. y la cláusula décimo primera del contrato suscrito, que reconoce que el Servicio de Asesoramiento Profesional estará regido por las normas del Código Civil y no establece ninguna clase de relación obrero patronal, aspecto que fue ratificado en el Informe Nº 012/2001-02 emitido por las indicadas Comisiones del Senado Nacional, cuando determinaron que "se desvirtúa la presunta auto contratación de ejecutivos y directores de COMIBOL y que tampoco existe doble percepción de haberes, porque no ocurre acumulación de cargos públicos en las gestiones 1998 y 1999".
2.- La interpretación errónea y la aplicación indebida de los arts. 1286 del Cód. Civ., 397 del Cód. Pdto. Civ., 77 inc. d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, 134 inc. f) de las Normas de Control Interno Gubernamental y 78 inc. a) de las Normas Básicas de Administración de Personal, porque no se apreciaron ni valoraron adecuadamente el contrato de prestación de servicios bajo la modalidad de "Asesoramiento Técnico", sin advertir que tanto la Ley Nº 1178, como las Normas Básicas de Contratación de Bienes y Servicios, manifiestan que "consultor" son personas jurídicas o naturales contratadas que se obligan a presentar informes de avance de obras y al finalizar presentan el objeto determinado de acuerdo a las condiciones estipuladas en el contrato civil, aspectos que cumplieron a cabalidad y "asesor" son personas designadas directamente bajo la responsabilidad de la máxima autoridad para realizar trabajos de apoyo en tareas que le son encomendadas para cumplir con un fin determinado de acuerdo igualmente a un contrato civil, son considerados personal eventual de libre nombramiento, campo en el que fueron colocados
3.- Afirman que el auto de vista, no se refiere para nada a:
El 8º del D.S. Nº 23318-A, referido a la definición de cargo público.
A la R.M. Nº 1184 de 24 de octubre de 1997, del Ministerio de Hacienda, sobre las directrices administrativas y de programación de operaciones y formulación presupuestaria aspecto que cumplieron a cabalidad y plena satisfacción de los Organismos Internacionales encargados del control del Convenio Crédito AIF-2805-BO.
Ni a la R.M. Nº 1120 de 4 de septiembre de 1998, en el Capítulo II, Presupuesto de Servicios Personales (art. 14 in fine) refiere que si existiese financiamiento externo de los créditos o donaciones para el pago de servicios personales, su registro se realizará según los términos que normen estos pagos en los convenios internacionales suscritos.
Capítulo IV, art. 25 de la R.M. Nº 1120 sobre la "Metodología de Presupuestación".
La Resolución Suprema Nº 217064 de 23 de mayo de 1997, Cap. II, art. 28, "del Subsistema de dotación de personal, inciso b-ii)", referido a los servidores contratados para programas y proyectos que en ningún caso se constituirán automáticamente en personal regular y finalmente el art. 33 de las Modalidades de Reclutamiento, cuando se invita directamente a personas de probada formación profesional, administrativa o auxiliar para ocupar únicamente puestos de apoyo directo que no ejerzan funciones de línea en el despacho de la máxima autoridad ejecutiva o en los despachos ejecutivos de la Categoría superior y el "inciso b-iii)" que redunda -dice- sobre el reclutamiento de personal eventual con excepción del contratado para programas y proyectos que se rigen por disposiciones específicas.
Fundamenta que el tribunal de alzada confundió el Convenio de Crédito IDA 2013-BO, con el apoyo del Banco Mundial Proyecto PMAIM AIF-2805-BO, que es la continuidad del primero y que no se presentó objeción a su plan de trabajo ni a su presupuesto, porque estos dineros estaban presupuestados con cargo al proyecto, pero de ninguna manera dentro de la estructura formal de ninguna entidad estatal, desvirtuando los presupuestos para determinar la "percepción indebida" o "doble percepción de haberes", quedando demostrado de esta manera que el tribunal ad quem incurrió en interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, a momento de darle una justa y legal valoración y con prudente arbitrio a la prueba producida de su parte, conforme señala determinó la jurisprudencia emitida por este tribunal en sus diferentes salas y por el tribunal constitucional, que cita en el memorial.
4.- Reiterando los fundamentos de la investigación realizada en el Senado Nacional, concluyó pidiendo se conceda el recurso de casación, para que este tribunal, emita auto supremo casando el auto de vista y manteniendo in extenso el fallo de primera instancia.
CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso, analizando detenidamente los antecedentes del proceso se concluye lo siguiente:
1.- Ciertamente el art. 5 de la C.P.E. de 1967, instituye que no se reconoce ningún género de servidumbre y nadie puede ser obligado a prestar trabajos personales sin su pleno consentimiento y justa retribución. Añade esta norma, que los servicios personales sólo pueden ser exigibles cuando así establezca la ley.
Por su parte el art. 519 del Cód. Civ., refiere que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por ley.
Amparado en estas normas el recurrente, refiere que al haber sido contratado por el Vice Ministro de Minería y Metalurgia, como parte del Convenio de Crédito AIF-2805-BO, en base a un contrato civil y sin que sea su remuneración proveniente del Estado, no puede sustentar el presente proceso coactivo fiscal en el que se busca la restitución del importe de dinero recibido por él, en pago por el trabajo realizado a favor del indicado vice ministerio, como asesor multidisciplinario.
Revisados detenidamente los antecedentes del proceso, se concluye que el tribunal de alzada, definitivamente no incurrió en violación de las aludidas normas, pues es verdad que el recurrente, suscribió un contrato civil para prestar servicios de asesoramiento a la entidad ahora coactivamente y en base a ese pacto cumplió funciones y presentó informes respecto de las actividades que realizó y que posteriormente le fueron canceladas oportunamente.
Sin embargo, se advierte que esos contratos civiles, adolecían de un vicio en su formación cual era que fue pactado con una causa ilícita, al ser contrario al orden público y especialmente por constituir un medio para eludir la aplicación de una norma imperativa.
Porque si bien a primera vista, se había pactado cumpliendo a cabalidad las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, que regía en esa oportunidad, para la prestación de un servicio de asesoramiento a favor del Ministerio de Minería y Metalurgia, representada por el Vice Ministerio del mismo nombre, empero esa contratación, a sabiendas se pactó con funcionarios de alta jerarquía y dependientes del referido Ministerio y de COMIBOL, permitiendo que éstos -entre ellos el recurrente que ejercía el cargo de Gerente de operaciones y Servicios de COMIBOL- perciban una doble remuneración de recursos del Estado y en la misma entidad, la primera remuneración como funcionario de jerarquía de COMIBOL y la segunda por medio de recursos públicos emergentes del Fondo Nórdico para el Desarrollo, Proyecto de Medio Ambiente, Industria y Minería, Crédito IDA 2805-BO/ FND Nº160/COMIBOL.
Es decir, el referido contrato tiene una causa ilícita, porque ambas partes al momento de suscribir el contrato, sabían que el contratista, o "Asesor Multidisiplinario", era funcionario dependiente del Estado, ambas partes sabían que existía la norma instituida por el art. 78 inc a) de la R.S. Nº 217064 de 23 de mayo de 1997, por el que se aprueban las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal en sus siete capítulos y 98 artículos que regía en esa oportunidad y especialmente la contratación se dio en su favor, justamente porque ocupaba ese cargo en COMIBOL, implicando además tráfico de influencias.
Por esa circunstancia se concluye que no puede haber vulneración de los arts. 5 de la C.P.E. de 1967 ni 519 del Cód. Civ., porque acertadamente los informes de auditoria, determinaron que existía responsabilidad civil solidaria contra el coactivado ahora recurrente Alberto Murillo Serrudo porque si bien se cumplió el contrato pactado con René Alejandro Renjel Domínguez, como Vice Ministro de Minería y Metalurgia, el primero percibió indebidamente un honorario con fondos del Estado como Consultor del Proyecto de Medio Ambiente, Industria y Minería (PMAIM, Convenio de Crédito AIF 2805 BO de 29 de marzo de 1996), en los periodos septiembre a diciembre de 1998 y enero a diciembre de 1999, bajo la denominación de Asesor Técnico, pese a que paralelamente ejercía las funciones de Gerente de Operaciones y Servicios de COMIBOL, incurriendo en daño al Estado conforme prevé el art. 77 inc, d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, mientras que el mencionado René Alejandro Renjel Domínguez, como Vice Ministro de Minería y Metalurgia de esa oportunidad al pactar los contratos civiles de Consultoría para Asesores Técnicos del mismo Vice ministerio, con funcionarios de alta jerarquía de COMIBOL y del mismo Ministerio de Minería y Metalurgia, incurrió en disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, al tener conocimiento cierto que los Asesores Técnicos que contrataba, trabajaban a tiempo completo en una dependencia del Estado y que lógicamente su contratación se debió al cargo que ejercían los referidos funcionarios.
Se aclara además que si bien en el presente proceso, en razón de la competencia por la materia, no se determina la validez o invalidez de los contratos civiles de consultoría suscritos, empero se concluye que se ha identificado la causa ilícita que adolecían en su formación, que conllevó la existencia del daño económico causada al Estado Boliviano, por ello es que al estar debidamente identificado dicho daño, en base a los informes de auditoria debidamente aprobados por el Contralor General de la República, que tienen suficiente fuerza coactiva y al no haber sido desvirtuados en el curso del proceso, fue correcta la revocatoria de la resolución de primera instancia y consecuentemente, también fue correcto mantener vigente la Nota de Cargo Nº 123/05 de 13 de octubre de 2005 y las medidas precautorias dispuestas contra los dos coactivados.
2.- Por lo referido, se concluye también que no es evidente la interpretación errónea y la aplicación indebida de los arts. 1286 del Cód. Civ., 397 del Cód. Pdto. Civ., 77 inc. d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, 134 inc. f) de las Normas de Control Interno Gubernamental y 78 inc. a) de las Normas Básicas de Administración de Personal, denunciadas por el recurrente, porque en momento alguno se desconoció el valor de los documentos presentados ni tampoco se desconoció el presunto trabajo desarrollado por el recurrente, sin embargo, considerando las últimas dos normas citadas, se estableció que no podía el Gerente de Operaciones y Servicios de COMIBOL, Alberto Murillo Serrudo, ser contratado por el Vice Ministerio de Minería y Metalurgia, como Consultor del PMAIM, bajo la denominación de Asesor Técnico, si este funcionario ya prestaba sus servicios al Estado, ejerciendo un cargo público y si bien no existió objeción alguna respecto a esa contratación por los entes financiadotes, aspecto que fue corroborado por las Comisiones del Congreso Nacional, esa NO OBJECIÓN, se refería a que el proyecto, desde un principio dichas contrataciones de consultores, no se hicieron conocer a los entes financiadores que esos Consultores, eran funcionarios de alta jerarquía de COMIBOL y del mismo Ministerio que suscribió en representación del Estado Boliviano, como contra parte para llevar adelante el proyecto.
3.- Por otra parte, resulta irrelevante la cita del art. 8 del D.S. Nº 23318-A, referido a la definición de cargo público a la R.M. Nº 1184 de 24 de octubre de 1997, del Ministerio de Hacienda, sobre las directrices administrativas y de programación de operaciones y directrices de formulación presupuestaria para el control del Convenio Crédito AIF-2805-BO, la R.M. Nº 1120 de 4 de septiembre de 1998, en sus diferentes normas, porque conforme se refirió precedentemente el coactivado Alberto Murillo Serrudo, al momento de su contratación del Ministerio de Minería y Metalurgia como consultor ejercía ya funciones públicas dentro del mismo Ministerio, determinando que si bien se cumplió en el proceso de contratación la R.S. Nº 217064 de 23 de mayo de 1997, respecto de la dotación de personas, servidores contratados para programas y proyectos, modalidades de Reclutamiento, cuando se invita directamente a personas de probada formación profesional, administrativa o auxiliar para ocupar únicamente puestos de apoyo directo que no ejerzan funciones de línea en el despacho de la máxima autoridad ejecutiva o en los despachos ejecutivos de la Categoría superior y contratados para programas y proyectos que se rigen por disposiciones específicas, etc., se omitió en su aplicación el art. 78 inc. a) de dicha R.M., que prohibía expresamente la contratación de un funcionario que ejercía ya funciones en la misma repartición y con recursos del Estado.
Se establece también que no es evidente que el tribunal de alzada hubiere incurrido en confusión respecto del Convenio de Crédito IDA 2013-BO, con el de apoyo del Banco Mundial Proyecto PMAIM AIF-2805-BO, que es la continuidad del primero y que es objeto del presente proceso, lo único que hizo fue citarlos en forma seguida, pero en la redacción de la resolución de vista se establece que no es evidente ese error.
4.- Por todo lo analizado, se establece que no existe infracción de norma, pese que en algún momento, en el auto de vista recurrido se hace razonamiento diferente respecto de los fundamentos del presente auto supremo; por eso, corresponde aplicar los arts. 272 inc. 2) y 273 del Cód. Pdto. Civ., con la permisión del art. 1 de la L. Pdto. C.F.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la atribución conferida en el art. 60 num. 1 de la L.O.J., declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 573-578, sin costas en aplicación del art. 39 de la Ley Nº 1178.
Relator: Ministro Esteban Miranda Terán
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Min. Esteban Miranda Terán
Min. Hugo R. Suárez Calbimonte.
Sucre, 31 de enero de 2011
Proveído: Mirtha Dolly Ortiz Paniagua.
Secretaria de Cámara de la Sala Social y Adm. II.
Sucre, 31 de enero de 2011
DISTRITO: La Paz PROCESO: Coactivo fiscal
PARTES: Ministerio de Minería e Hidrocarburos y Metalurgia c/ Alberto Murillo Serrudo.
MINISTRO RELATOR: Esteban Miranda Terán.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 573-578, interpuesto por Alberto Murillo Serrudo, contra el Auto de Vista Nº 8/08 de 14 de enero de 2008 cursante a fs. 567-568, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso coactivo fiscal seguido por el Ministerio de Minería e Hidrocarburos y Metalurgia contra el recurrente y René Alejandro Rengel Domínguez, la respuesta de fs. 582-584, los antecedentes del proceso y
CONSIDERANDO I: Que iniciado el proceso a demanda del Ministerio de Minería y Metalurgia, sobre la base de los Informes de Auditoria Preliminar Nº DAI MMH 01/04 de 6 de mayo de 2004 y Complementario Nº DAI MMH 06/04 (C) DAI 01-04 de 11 de agosto de 2004, aprobados por el Contralor General de la República el 29 de octubre de 2004, en los que se determinó una responsabilidad civil solidaria de Bs. 129.654 equivalente a $us. 22.400 contra Alberto Murillo Serrudo y René Alejandro Rengel Domínguez, el Juez Cuarto Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Distrito Judicial de La Paz, emitió la Sentencia Nº 066/2006 de 23 de marzo de 2006 cursante a fs. 517-527, declarando improbada la demanda coactiva fiscal interpuesta por memorial de fs. 317-319, dejando sin efecto la Nota de Cargo Nº 123/2005 de 13 de octubre de 2005, cursante a fs. 323, disponiendo que en ejecución del fallo, se proceda al levantamiento de las medidas precautorias adoptadas contra los indicados Alberto Murillo Serrudo y René Alejandro Rengel Domínguez.
En apelación deducida por memorial cursante a fs. 529-523, por Walter Villarroel Morochi, Ministro de Minería y Metalurgia de esa oportunidad, la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 8/08 de 14 de enero de 2008, revocó en todas sus partes la Resolución Apelada Nº 066/06 de 23 de marzo de 2006 y deliberando en el fondo, mantuvo firme y subsistente la Nota de Cargo Nº 123/05 de 13 de octubre de 2005 y las medidas precautorias dispuestas contra los coactivados Alberto Murillo Serrudo y René Alejandro Rengel Domínguez.
La referida determinación, motivó el recurso de casación formulado por Alberto Murillo Serrudo, quien en el memorial de fs. 573-578, fundamentó:
1.- La violación de los arts. 5 de la C.P.E. de 1967 y 519 del Cód. Civ., referidos a la inexistencia del reconocimiento a servidumbres y que nadie puede se obligado a prestar trabajos personales sin su pleno consentimiento y justa retribución, mientras que la segunda norma se refiere a la calidad de ley entre partes que tienen los contratos suscritos por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por ley, en consideración a que afirma que fueron contratados por el Vice Ministro de Minería y Metalurgia, como parte del Convenio de Crédito AIF-2805-BO, conforme a un contrato civil y sin que sea su remuneración proveniente del Estado.
Aspecto que no fue considerado por el auto de vista impugnado, que no consideró además la RES. 084/001.002 emitida por las Comisiones de Desarrollo Económico e Infraestructura y de Hacienda Política Económica y Crediticia del H. Senado Nacional, que estableció que "en el marco del plan de acción y presupuesto aprobado y la no objeción del Banco Mundial y el Fondo Nórdico, se desvirtúa cualquier denuncia de malversación", aspectos que son concordantes con las previsiones del art. 519 del Cód. Civ. y la cláusula décimo primera del contrato suscrito, que reconoce que el Servicio de Asesoramiento Profesional estará regido por las normas del Código Civil y no establece ninguna clase de relación obrero patronal, aspecto que fue ratificado en el Informe Nº 012/2001-02 emitido por las indicadas Comisiones del Senado Nacional, cuando determinaron que "se desvirtúa la presunta auto contratación de ejecutivos y directores de COMIBOL y que tampoco existe doble percepción de haberes, porque no ocurre acumulación de cargos públicos en las gestiones 1998 y 1999".
2.- La interpretación errónea y la aplicación indebida de los arts. 1286 del Cód. Civ., 397 del Cód. Pdto. Civ., 77 inc. d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, 134 inc. f) de las Normas de Control Interno Gubernamental y 78 inc. a) de las Normas Básicas de Administración de Personal, porque no se apreciaron ni valoraron adecuadamente el contrato de prestación de servicios bajo la modalidad de "Asesoramiento Técnico", sin advertir que tanto la Ley Nº 1178, como las Normas Básicas de Contratación de Bienes y Servicios, manifiestan que "consultor" son personas jurídicas o naturales contratadas que se obligan a presentar informes de avance de obras y al finalizar presentan el objeto determinado de acuerdo a las condiciones estipuladas en el contrato civil, aspectos que cumplieron a cabalidad y "asesor" son personas designadas directamente bajo la responsabilidad de la máxima autoridad para realizar trabajos de apoyo en tareas que le son encomendadas para cumplir con un fin determinado de acuerdo igualmente a un contrato civil, son considerados personal eventual de libre nombramiento, campo en el que fueron colocados
3.- Afirman que el auto de vista, no se refiere para nada a:
El 8º del D.S. Nº 23318-A, referido a la definición de cargo público.
A la R.M. Nº 1184 de 24 de octubre de 1997, del Ministerio de Hacienda, sobre las directrices administrativas y de programación de operaciones y formulación presupuestaria aspecto que cumplieron a cabalidad y plena satisfacción de los Organismos Internacionales encargados del control del Convenio Crédito AIF-2805-BO.
Ni a la R.M. Nº 1120 de 4 de septiembre de 1998, en el Capítulo II, Presupuesto de Servicios Personales (art. 14 in fine) refiere que si existiese financiamiento externo de los créditos o donaciones para el pago de servicios personales, su registro se realizará según los términos que normen estos pagos en los convenios internacionales suscritos.
Capítulo IV, art. 25 de la R.M. Nº 1120 sobre la "Metodología de Presupuestación".
La Resolución Suprema Nº 217064 de 23 de mayo de 1997, Cap. II, art. 28, "del Subsistema de dotación de personal, inciso b-ii)", referido a los servidores contratados para programas y proyectos que en ningún caso se constituirán automáticamente en personal regular y finalmente el art. 33 de las Modalidades de Reclutamiento, cuando se invita directamente a personas de probada formación profesional, administrativa o auxiliar para ocupar únicamente puestos de apoyo directo que no ejerzan funciones de línea en el despacho de la máxima autoridad ejecutiva o en los despachos ejecutivos de la Categoría superior y el "inciso b-iii)" que redunda -dice- sobre el reclutamiento de personal eventual con excepción del contratado para programas y proyectos que se rigen por disposiciones específicas.
Fundamenta que el tribunal de alzada confundió el Convenio de Crédito IDA 2013-BO, con el apoyo del Banco Mundial Proyecto PMAIM AIF-2805-BO, que es la continuidad del primero y que no se presentó objeción a su plan de trabajo ni a su presupuesto, porque estos dineros estaban presupuestados con cargo al proyecto, pero de ninguna manera dentro de la estructura formal de ninguna entidad estatal, desvirtuando los presupuestos para determinar la "percepción indebida" o "doble percepción de haberes", quedando demostrado de esta manera que el tribunal ad quem incurrió en interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, a momento de darle una justa y legal valoración y con prudente arbitrio a la prueba producida de su parte, conforme señala determinó la jurisprudencia emitida por este tribunal en sus diferentes salas y por el tribunal constitucional, que cita en el memorial.
4.- Reiterando los fundamentos de la investigación realizada en el Senado Nacional, concluyó pidiendo se conceda el recurso de casación, para que este tribunal, emita auto supremo casando el auto de vista y manteniendo in extenso el fallo de primera instancia.
CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso, analizando detenidamente los antecedentes del proceso se concluye lo siguiente:
1.- Ciertamente el art. 5 de la C.P.E. de 1967, instituye que no se reconoce ningún género de servidumbre y nadie puede ser obligado a prestar trabajos personales sin su pleno consentimiento y justa retribución. Añade esta norma, que los servicios personales sólo pueden ser exigibles cuando así establezca la ley.
Por su parte el art. 519 del Cód. Civ., refiere que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por ley.
Amparado en estas normas el recurrente, refiere que al haber sido contratado por el Vice Ministro de Minería y Metalurgia, como parte del Convenio de Crédito AIF-2805-BO, en base a un contrato civil y sin que sea su remuneración proveniente del Estado, no puede sustentar el presente proceso coactivo fiscal en el que se busca la restitución del importe de dinero recibido por él, en pago por el trabajo realizado a favor del indicado vice ministerio, como asesor multidisciplinario.
Revisados detenidamente los antecedentes del proceso, se concluye que el tribunal de alzada, definitivamente no incurrió en violación de las aludidas normas, pues es verdad que el recurrente, suscribió un contrato civil para prestar servicios de asesoramiento a la entidad ahora coactivamente y en base a ese pacto cumplió funciones y presentó informes respecto de las actividades que realizó y que posteriormente le fueron canceladas oportunamente.
Sin embargo, se advierte que esos contratos civiles, adolecían de un vicio en su formación cual era que fue pactado con una causa ilícita, al ser contrario al orden público y especialmente por constituir un medio para eludir la aplicación de una norma imperativa.
Porque si bien a primera vista, se había pactado cumpliendo a cabalidad las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, que regía en esa oportunidad, para la prestación de un servicio de asesoramiento a favor del Ministerio de Minería y Metalurgia, representada por el Vice Ministerio del mismo nombre, empero esa contratación, a sabiendas se pactó con funcionarios de alta jerarquía y dependientes del referido Ministerio y de COMIBOL, permitiendo que éstos -entre ellos el recurrente que ejercía el cargo de Gerente de operaciones y Servicios de COMIBOL- perciban una doble remuneración de recursos del Estado y en la misma entidad, la primera remuneración como funcionario de jerarquía de COMIBOL y la segunda por medio de recursos públicos emergentes del Fondo Nórdico para el Desarrollo, Proyecto de Medio Ambiente, Industria y Minería, Crédito IDA 2805-BO/ FND Nº160/COMIBOL.
Es decir, el referido contrato tiene una causa ilícita, porque ambas partes al momento de suscribir el contrato, sabían que el contratista, o "Asesor Multidisiplinario", era funcionario dependiente del Estado, ambas partes sabían que existía la norma instituida por el art. 78 inc a) de la R.S. Nº 217064 de 23 de mayo de 1997, por el que se aprueban las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal en sus siete capítulos y 98 artículos que regía en esa oportunidad y especialmente la contratación se dio en su favor, justamente porque ocupaba ese cargo en COMIBOL, implicando además tráfico de influencias.
Por esa circunstancia se concluye que no puede haber vulneración de los arts. 5 de la C.P.E. de 1967 ni 519 del Cód. Civ., porque acertadamente los informes de auditoria, determinaron que existía responsabilidad civil solidaria contra el coactivado ahora recurrente Alberto Murillo Serrudo porque si bien se cumplió el contrato pactado con René Alejandro Renjel Domínguez, como Vice Ministro de Minería y Metalurgia, el primero percibió indebidamente un honorario con fondos del Estado como Consultor del Proyecto de Medio Ambiente, Industria y Minería (PMAIM, Convenio de Crédito AIF 2805 BO de 29 de marzo de 1996), en los periodos septiembre a diciembre de 1998 y enero a diciembre de 1999, bajo la denominación de Asesor Técnico, pese a que paralelamente ejercía las funciones de Gerente de Operaciones y Servicios de COMIBOL, incurriendo en daño al Estado conforme prevé el art. 77 inc, d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, mientras que el mencionado René Alejandro Renjel Domínguez, como Vice Ministro de Minería y Metalurgia de esa oportunidad al pactar los contratos civiles de Consultoría para Asesores Técnicos del mismo Vice ministerio, con funcionarios de alta jerarquía de COMIBOL y del mismo Ministerio de Minería y Metalurgia, incurrió en disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, al tener conocimiento cierto que los Asesores Técnicos que contrataba, trabajaban a tiempo completo en una dependencia del Estado y que lógicamente su contratación se debió al cargo que ejercían los referidos funcionarios.
Se aclara además que si bien en el presente proceso, en razón de la competencia por la materia, no se determina la validez o invalidez de los contratos civiles de consultoría suscritos, empero se concluye que se ha identificado la causa ilícita que adolecían en su formación, que conllevó la existencia del daño económico causada al Estado Boliviano, por ello es que al estar debidamente identificado dicho daño, en base a los informes de auditoria debidamente aprobados por el Contralor General de la República, que tienen suficiente fuerza coactiva y al no haber sido desvirtuados en el curso del proceso, fue correcta la revocatoria de la resolución de primera instancia y consecuentemente, también fue correcto mantener vigente la Nota de Cargo Nº 123/05 de 13 de octubre de 2005 y las medidas precautorias dispuestas contra los dos coactivados.
2.- Por lo referido, se concluye también que no es evidente la interpretación errónea y la aplicación indebida de los arts. 1286 del Cód. Civ., 397 del Cód. Pdto. Civ., 77 inc. d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, 134 inc. f) de las Normas de Control Interno Gubernamental y 78 inc. a) de las Normas Básicas de Administración de Personal, denunciadas por el recurrente, porque en momento alguno se desconoció el valor de los documentos presentados ni tampoco se desconoció el presunto trabajo desarrollado por el recurrente, sin embargo, considerando las últimas dos normas citadas, se estableció que no podía el Gerente de Operaciones y Servicios de COMIBOL, Alberto Murillo Serrudo, ser contratado por el Vice Ministerio de Minería y Metalurgia, como Consultor del PMAIM, bajo la denominación de Asesor Técnico, si este funcionario ya prestaba sus servicios al Estado, ejerciendo un cargo público y si bien no existió objeción alguna respecto a esa contratación por los entes financiadotes, aspecto que fue corroborado por las Comisiones del Congreso Nacional, esa NO OBJECIÓN, se refería a que el proyecto, desde un principio dichas contrataciones de consultores, no se hicieron conocer a los entes financiadores que esos Consultores, eran funcionarios de alta jerarquía de COMIBOL y del mismo Ministerio que suscribió en representación del Estado Boliviano, como contra parte para llevar adelante el proyecto.
3.- Por otra parte, resulta irrelevante la cita del art. 8 del D.S. Nº 23318-A, referido a la definición de cargo público a la R.M. Nº 1184 de 24 de octubre de 1997, del Ministerio de Hacienda, sobre las directrices administrativas y de programación de operaciones y directrices de formulación presupuestaria para el control del Convenio Crédito AIF-2805-BO, la R.M. Nº 1120 de 4 de septiembre de 1998, en sus diferentes normas, porque conforme se refirió precedentemente el coactivado Alberto Murillo Serrudo, al momento de su contratación del Ministerio de Minería y Metalurgia como consultor ejercía ya funciones públicas dentro del mismo Ministerio, determinando que si bien se cumplió en el proceso de contratación la R.S. Nº 217064 de 23 de mayo de 1997, respecto de la dotación de personas, servidores contratados para programas y proyectos, modalidades de Reclutamiento, cuando se invita directamente a personas de probada formación profesional, administrativa o auxiliar para ocupar únicamente puestos de apoyo directo que no ejerzan funciones de línea en el despacho de la máxima autoridad ejecutiva o en los despachos ejecutivos de la Categoría superior y contratados para programas y proyectos que se rigen por disposiciones específicas, etc., se omitió en su aplicación el art. 78 inc. a) de dicha R.M., que prohibía expresamente la contratación de un funcionario que ejercía ya funciones en la misma repartición y con recursos del Estado.
Se establece también que no es evidente que el tribunal de alzada hubiere incurrido en confusión respecto del Convenio de Crédito IDA 2013-BO, con el de apoyo del Banco Mundial Proyecto PMAIM AIF-2805-BO, que es la continuidad del primero y que es objeto del presente proceso, lo único que hizo fue citarlos en forma seguida, pero en la redacción de la resolución de vista se establece que no es evidente ese error.
4.- Por todo lo analizado, se establece que no existe infracción de norma, pese que en algún momento, en el auto de vista recurrido se hace razonamiento diferente respecto de los fundamentos del presente auto supremo; por eso, corresponde aplicar los arts. 272 inc. 2) y 273 del Cód. Pdto. Civ., con la permisión del art. 1 de la L. Pdto. C.F.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la atribución conferida en el art. 60 num. 1 de la L.O.J., declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 573-578, sin costas en aplicación del art. 39 de la Ley Nº 1178.
Relator: Ministro Esteban Miranda Terán
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Min. Esteban Miranda Terán
Min. Hugo R. Suárez Calbimonte.
Sucre, 31 de enero de 2011
Proveído: Mirtha Dolly Ortiz Paniagua.
Secretaria de Cámara de la Sala Social y Adm. II.