TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CIVIL
Auto Supremo: 457 /2012
Sucre: 3 de Diciembre de 2012
Expediente: PT-33-12-S
Partes: Sado Ángel Arce c/ Félix Menar Chila
Proceso: Declaración Judicial de Paternidad
Distrito: Potosí
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Sado Ángel Arce de fs. 124 a 130 Vlta. impugnando el Auto de Vista Nro. 69/2012 de fecha 5 de septiembre de 2012, pronunciado por la Sala Familiar de la Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso de Declaración Judicial de Paternidad seguido por Sado Ángel Arce contra Félix Menar Chila, los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, tramitada la causa la Jueza de Partido 1ro. de Familia dicta Sentencia declarando Improbada la demanda interpuesta de fs. 3 a 5, sobre Declaración Judicial de Paternidad interpuesta por Sado Ángel Arce contra Félix Menar Chila, en consecuencia sin modificación alguna los datos del certificado de nacimiento de fs. 1.
Recurrida la Sentencia mediante apelación por Sado Ángel Arce por memorial de fs. 84 a 89, la Sala Familiar de la Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Auto de Vista Nro. 69/2012, de fecha 5 de septiembre de 2012, cursante de fojas 120 a 121 Vlta., Confirma íntegramente la Sentencia apelada de fs. 80 a 81vlta.
Resolución que dio lugar al recurso de casación interpuesto por parte del demandante Sado Ángel Arce que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN
En el fondo
Con la mención del art. 253 num.1) del Código de Procedimiento Civil reclama como violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley, específicamente el art. 5 del Código de Familia, que el Auto de Vista cuestionaría el transcurso del tiempo, calificándolo de fundamento muy sugestivo, vulneratorio del art. 206 del Código de Familia, que como requisito exigiría se interponga la acción en vida del pretendido padre, sin importar la conformación de una familia o la edad.
En lo referente al art. 174 del Código de familia se habrían vulnerado su derecho al nombre y filiación, mismo que no se habrían perdido por el solo hecho de contar con 50 años de edad.
Por otro lado el art. 207 del Código de Familia dispondría la posibilidad de probar con todos los medios idóneos la declaratoria de paternidad, que en el caso al haber el Auto de Vista referido que solo se habría presentado un certificado de nacimiento e intentado hacer uso de la prueba científica. Que la jurisprudencia ante el renuente a la prueba de A.D.N. consideraría como presunciones graves y precisas, con respecto a la paternidad y conforme a lo determinado por el art. 374 del Código de Procedimiento Civil constituirían medios de prueba, que en ese contexto se habría vulnerado el art. 207 del Código de Familia.
Como Casación en el fondo y reclamando la aplicación del art. 253 num.-3) del Código de Procedimiento Civil, pretende error de derecho en la apreciación de las pruebas, refiriendo que se habría ignorado el valor que la ley atribuiría a cierta s pruebas como ser las presunciones, establecidas en Autos Supremos, que el Auto de Vista pretendería hacer ver que solo se habría presentado como prueba un Certificado de Nacimiento, sin embargo el mismo Tribunal señalaría que el demandado habría rehuido someterse a la prueba de A.D.N., sin haberse hecho comentario alguno sobre las consecuencias jurídicas ante esa negativa. Que fueran injustificadas las inasistencias del demandado para la toma de sangre, detallando los actuados en las que se hubieran suspendido. Con todo ese antecedente refiere que entre otros medios de prueba se encontrarían las presunciones y que su objeto fuera el de conocer o confirmar hechos desconocidos, que en este caso habría aportado como prueba en calidad de prueba pre-constituida un Certificado de Nacimiento que evidenciaría su filiación únicamente respecto de su madre.
Que al ser el estudio del A.D.N. el único medio que estaba a su alcance y que podía producirse, empero la renuencia del demandado habría sorprendido su buena fe y esto no habría sido tomado en cuenta por el Tribunal Ad quem ante la consideración que importaba una presunción seria y grave de acuerdo al art. 477 del Código de Procedimiento Civil. En el caso de Autos el Tribunal refiriéndose al Art. 1286 del Código Civil fundamentaría resolución, empero no consideraría la jurisprudencia aportada.
En la forma
En sujeción a lo determinado por el art. 254 num.-3) del Código de Procedimiento Civil refiere que en el Auto de Vista pronunciado por el Ad quem, el Presidente de la Sala Civil y Comercial habría sido vocal dirimente, se determinaría empate sin la mayoría absoluta de la mitad de sus miembros cual dispondría el art. 53 de la Ley del Órgano Judicial.
Otro aspecto es que el Auto de Vista habría omitido pronunciarse respecto de las jurisprudencias presentadas, que habrían tenido el objeto de hacer conocer las presunciones judiciales de paternidad cuando el demandado fuera renuente a someterse a la prueba de A.D.N., que por ello plantearía asimismo en sujeción a lo establecido por el art. 254 num.4) sin indicar la norma.
Concluye en su petitorio de manera confusa y sin diferenciación que se admita el recurso y case la Sentencia y el Auto de Vista alegando a ese fin tanto las disposiciones legales que hacen al fondo como a la forma del recurso de casación sin especificar el caso.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
A fin de tener la coherencia pertinente este Tribunal considera que antes de dar respuesta al recurso de casación es necesario aclarar dos aspectos:
El primero referido a que el recurso de casación es considerado como un medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley y dirigido a lograr que el máximo Tribunal revise y reforme o anule las resoluciones expedidas en apelación que infringen las normas de derecho material, las normas que garantizan el derecho al debido proceso o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
La Casación tiene por fin privilegiar la recta aplicación de la ley y de esta manera alcanzar la justicia en la resolución de los conflictos procesales. Por ello estamos ante una institución necesaria y de enorme importancia en la administración de justicia, pues gracias a ella se cuenta con una vía que asegura la correcta aplicación o interpretación de las normas jurídicas y la uniformización de la jurisprudencia nacional.
Como característica esencial de este recurso podemos establecer que no se trata de una tercera instancia, pues el Tribunal de casación es un Tribunal de derecho y no de hecho, por ello el recurso solo procede por las causales taxativamente indicadas por la ley, debiendo el Tribunal de Casación circunscribirse a considerar las causales invocadas por el recurrente y siempre que se formulen con observancia de los requisitos exigidos por la misma ley.
Al respecto la uniforme jurisprudencia sentada por la ex Corte Suprema de Justicia, con la que se comparte criterio, señaló que el recurso de casación esta asimilada a una demanda nueva de puro derecho, que puede ser planteado en el fondo o en la forma o en ambos a la vez, conforme está establecido en el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando el recurso de casación se interpone en el fondo, esto por errores en la resolución de fondo del litigio error "in iudicando", caso en el cual los hechos denunciados deben circunscribirse a las causales de procedencia establecidas en el artículo 253 del Adjetivo Civil y está orientado a que el Tribunal Supremo revise el fondo de la resolución del litigio, siendo su finalidad la casación del Auto de Vista recurrido y la emisión de una nueva resolución que resuelva el fondo del litigio; en tanto que si se plantea en la forma error "in procedendo", es decir por errores de procedimiento, la fundamentación debe adecuarse a las causales y previsiones contenidas en el artículo 254 del mismo cuerpo legal, siendo su finalidad la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo cuando se hubieren violado las formas esenciales del proceso sancionadas con nulidad por la ley. En ambos casos, es de inexcusable cumplimiento el mandato del artículo 258num.-2) del Código de Procedimiento Civil; es decir, citar en términos claros, concretos y precisos la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error; especificaciones que deben hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente.
El segundo aspecto a considerar, es el hecho de que al estar planteado el recurso de casación tanto en el fondo como en la forma, corresponde pronunciar fallo primero con respecto al recurso planteado en la forma, en consideración a que si las infracciones denunciadas fueran evidentes se optaría por la nulidad de obrados imposibilitando el pronunciamiento sobre el fondo.
Con esas necesarias aclaraciones, verificamos que el recurso de casación bajo el epígrafe de forma planteado en la causa, sensiblemente queda en lo referencial de la intervención de un vocal que fuera dirimente -sin explicación de que se quiso decir o reclamar con ello-; y la presunta omisión en pronunciarse sobre la Jurisprudencia que hubiera referido como prueba, sin la demostración objetiva de los errores de procedimiento en que hubieran incurrido los tribunales de instancia, es decir, el recurrente no cumple con lo dispuesto por el art. 258 num.2) del Código de Procedimiento Civil, no habiéndose referido cuales las formas esenciales del proceso que se hubieran violado, o la falta de alguna diligencia o trámite declarados esenciales en el proceso que estén expresamente penados con nulidad por la ley procesal en que hubieran incurrido los Tribunales de instancia o finalmente que a tiempo de su emisión se hubiera dictado sin sujeción a las reglas de tiempo, lugar y forma prescritas en la norma que rige la materia.
Por lo anterior, corresponderá dictar fallo declarando improcedente.
En cuanto al recurso de casación en el fondo corresponde señalar que el recurrente entiende de que el Auto de Vista hubiera vulnerado el art. 5 del Código de Familia con relación al art. 206 de la misma norma, dando la significación que existiera cuestionamiento del tiempo transcurrido en que no hubiera reclamado la paternidad del hoy demandado, y de la lectura del fallo de segunda instancia si bien es cierto que no es el fundamento contundente para confirmar la resolución de primera instancia se toca el tema con cierta intencionalidad dirigida a desestimar la pretensión del actor.
Por otro lado, a la vulneración del art. 174 del Código de Familia denunciada, verificamos que ciertamente los fallos de instancia al haber desechado la posibilidad que el demandado tuviera la oportunidad de contar con la filiación con respecto a su pretendido padre, han vulnerado el art. 174 Num. 1 del Código de Familia. Por otro lado evidentemente el art. 207 de la norma en cuestión, autoriza al actor hacer uso de todos los medios legales que sean idóneos para establecerla con certeza, el demandante ha considerado que la concluyente y ciertamente única prueba a su alcance dado el transcurso del tiempo, era el estudio científico de ADN habiéndolo ofrecido de manera pertinente. Se verifica de diversos actuados en los que el demandado no quiso ser sometido al estudio de ADN, con la argumentación no válida que esto implicaría peligro para la estabilidad de su salud, cuando existe prueba de que ello no tiene sustento conforme a la respuesta dada por el Instituto de Investigaciones Forenses la Juez de la causa, como se verifica la prueba de fs. 46 y que además, se podían utilizar otras muestras biológicas recogidas en forma indirecta para efectivizar ese estudio (uñas recortadas, cabellos arrancados con raíz o bulbo, colillas, cepillos de dientes, etc.), y si el demandado pretendía que la toma de sangre iba en detrimento de su salud, estaba en la posibilidad de proporcionar esos otros elementos para establecer la veracidad, en este caso de su negativa, no lo hizo así, de manera que no estando justificado de ninguna manera su impedimento a someterse a ese estudio y de proporcionar el material genético correspondiente en forma sistemática tanto en la tramitación del proceso en primera instancia así como en apelación, se ha venido en configurar lo que se denomina presunción grave y precisa (art. 477 II parágrafo del Código de Procedimiento Civil), presunciones que se admiten en calidad de prueba como en el caso presente ante la concurrencia de las condiciones señaladas de ser graves, precisas y concordantes, conforme prevé el art. 1320 del Código Civil pues en el caso de autos el estudio de ADN no fue producido por la sistemática renuencia del demandado con argumentos como se dijo sin ninguna base; si bien es cierto que nadie puede ser obligado a someterse a determinadas pruebas e ir contra su voluntad, no es menos cierto que esto se constituye en un abuso del derecho, situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo con ese ejercicio va contra la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales del derecho.
En este caso si bien es cierto que la prueba le incumbía al actor, el demandado estaba también en la ineludible tarea de desvirtuar la paternidad reclamada con respecto al primero, si el demandado estaba seguro de que el demandante no era su descendiente bien podía válidamente someterse al examen y aclarar lo contrario, al no haber ocurrido así los jueces de instancia debieron haber razonado dando pleno valor a las presunciones con la concurrencia de los elementos descritos, de lo que se infiere que efectivamente no se ha hecho la correcta valoración de la prueba
Corresponde señalar que la Ley Nº 025 del Órgano Judicial a la fecha se encuentra en vigencia plena conforme a la Disposición Transitoria Primera y Segunda, respecto al número de votos para dictar resolución, estableciendo la referida Ley en su art. 41: "Las resoluciones que adopte la Sala especializada será por mayoría absoluta de votos de sus miembros". Disposición legal que en correspondencia a los principios de celeridad, eficacia y eficiencia reconocidos por el art. 180 num. I de la Constitución Política del Estado determina, sin excepción alguna, que las resoluciones a ser emitidas por la Sala especializada sean por mayoría absoluta de sus miembros, situación que es el caso presente por estar constituida la Sala Civil por dos Magistrados.
Por otro lado corresponde precisar que la Ley del Órgano Judicial, respecto de los arts. 277 y 278 del C.P.C. conlleva una derogación tácita de esas normas, la misma que se encuentra así reconocida dentro de las disposiciones derogatorias y abrogatorias contenidas en la citada Ley que expresamente señala: "Quedan abrogadas y derogadas expresamente todas las normas contrarias a la presente ley conforme a las disposiciones transitorias de la misma".
Por todo lo razonado y expuesto, corresponde resolver el recurso de casación en la forma prevista por los arts. 271 num. 1) y 272 num.2) del Código de Procedimiento Civil y respecto al recurso de casación en el fondo, conforme a los arts. 271 num. 4) y 274 de la misma Ley adjetiva Civil y art. 41 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 41 y 42 parágrafo I numeral 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación de lo previsto en los arts. 271 núm. 1) y 272 num.2) del Código de Procedimiento Civil declara, IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma interpuesto por Sado Ángel Arce y conforme al art. 271 num. 4) y art. 274 del mismo cuerpo legal, en cuanto al recurso de casación en el fondo, CASA el Auto de Vista Nro. 69/2012 de fecha 5 de septiembre de fs. 120 a 121 vlta., dictado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí y deliberando en el fondo, declara PROBADA la Demanda cursante de fs. 3 a 5 de fecha 29 de septiembre de 2010, en consecuencia se dispone la inserción del apellido paterno Menar en los datos de inscripción del Registro Civil del demandante, debiendo quedar inscrito como SADO ANGEL MENAR ARCE y registrar el nombre del padre Félix Menar Chila en el casillero correspondiente a los datos del padre, sea en la Partida de Nacimiento Nº 699, Folio Nº 67, Libro Nº 500060810N0 de la Oficialia Nº 564, cuya fecha de partida es de 19 de febrero de 1963, del Departamento de Potosí, Provincia Tomás Frías, cantón Potosí, localidad Potosí cuyos datos contiene el Certificado de Nacimiento inserto a fs. 1 de obrados. Debiendo a ese fin notificarse a la Dirección de Registro Cívico del Departamento de Potosí, con las formalidades que corresponda.
Sin responsabilidad por ser error excusable.
egístrese, comuníquese y devuélvase.
RELATOR: Mgdo. Dr. Rómulo Calle Mamani.
SALA CIVIL
Auto Supremo: 457 /2012
Sucre: 3 de Diciembre de 2012
Expediente: PT-33-12-S
Partes: Sado Ángel Arce c/ Félix Menar Chila
Proceso: Declaración Judicial de Paternidad
Distrito: Potosí
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Sado Ángel Arce de fs. 124 a 130 Vlta. impugnando el Auto de Vista Nro. 69/2012 de fecha 5 de septiembre de 2012, pronunciado por la Sala Familiar de la Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso de Declaración Judicial de Paternidad seguido por Sado Ángel Arce contra Félix Menar Chila, los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, tramitada la causa la Jueza de Partido 1ro. de Familia dicta Sentencia declarando Improbada la demanda interpuesta de fs. 3 a 5, sobre Declaración Judicial de Paternidad interpuesta por Sado Ángel Arce contra Félix Menar Chila, en consecuencia sin modificación alguna los datos del certificado de nacimiento de fs. 1.
Recurrida la Sentencia mediante apelación por Sado Ángel Arce por memorial de fs. 84 a 89, la Sala Familiar de la Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Auto de Vista Nro. 69/2012, de fecha 5 de septiembre de 2012, cursante de fojas 120 a 121 Vlta., Confirma íntegramente la Sentencia apelada de fs. 80 a 81vlta.
Resolución que dio lugar al recurso de casación interpuesto por parte del demandante Sado Ángel Arce que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN
En el fondo
Con la mención del art. 253 num.1) del Código de Procedimiento Civil reclama como violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley, específicamente el art. 5 del Código de Familia, que el Auto de Vista cuestionaría el transcurso del tiempo, calificándolo de fundamento muy sugestivo, vulneratorio del art. 206 del Código de Familia, que como requisito exigiría se interponga la acción en vida del pretendido padre, sin importar la conformación de una familia o la edad.
En lo referente al art. 174 del Código de familia se habrían vulnerado su derecho al nombre y filiación, mismo que no se habrían perdido por el solo hecho de contar con 50 años de edad.
Por otro lado el art. 207 del Código de Familia dispondría la posibilidad de probar con todos los medios idóneos la declaratoria de paternidad, que en el caso al haber el Auto de Vista referido que solo se habría presentado un certificado de nacimiento e intentado hacer uso de la prueba científica. Que la jurisprudencia ante el renuente a la prueba de A.D.N. consideraría como presunciones graves y precisas, con respecto a la paternidad y conforme a lo determinado por el art. 374 del Código de Procedimiento Civil constituirían medios de prueba, que en ese contexto se habría vulnerado el art. 207 del Código de Familia.
Como Casación en el fondo y reclamando la aplicación del art. 253 num.-3) del Código de Procedimiento Civil, pretende error de derecho en la apreciación de las pruebas, refiriendo que se habría ignorado el valor que la ley atribuiría a cierta s pruebas como ser las presunciones, establecidas en Autos Supremos, que el Auto de Vista pretendería hacer ver que solo se habría presentado como prueba un Certificado de Nacimiento, sin embargo el mismo Tribunal señalaría que el demandado habría rehuido someterse a la prueba de A.D.N., sin haberse hecho comentario alguno sobre las consecuencias jurídicas ante esa negativa. Que fueran injustificadas las inasistencias del demandado para la toma de sangre, detallando los actuados en las que se hubieran suspendido. Con todo ese antecedente refiere que entre otros medios de prueba se encontrarían las presunciones y que su objeto fuera el de conocer o confirmar hechos desconocidos, que en este caso habría aportado como prueba en calidad de prueba pre-constituida un Certificado de Nacimiento que evidenciaría su filiación únicamente respecto de su madre.
Que al ser el estudio del A.D.N. el único medio que estaba a su alcance y que podía producirse, empero la renuencia del demandado habría sorprendido su buena fe y esto no habría sido tomado en cuenta por el Tribunal Ad quem ante la consideración que importaba una presunción seria y grave de acuerdo al art. 477 del Código de Procedimiento Civil. En el caso de Autos el Tribunal refiriéndose al Art. 1286 del Código Civil fundamentaría resolución, empero no consideraría la jurisprudencia aportada.
En la forma
En sujeción a lo determinado por el art. 254 num.-3) del Código de Procedimiento Civil refiere que en el Auto de Vista pronunciado por el Ad quem, el Presidente de la Sala Civil y Comercial habría sido vocal dirimente, se determinaría empate sin la mayoría absoluta de la mitad de sus miembros cual dispondría el art. 53 de la Ley del Órgano Judicial.
Otro aspecto es que el Auto de Vista habría omitido pronunciarse respecto de las jurisprudencias presentadas, que habrían tenido el objeto de hacer conocer las presunciones judiciales de paternidad cuando el demandado fuera renuente a someterse a la prueba de A.D.N., que por ello plantearía asimismo en sujeción a lo establecido por el art. 254 num.4) sin indicar la norma.
Concluye en su petitorio de manera confusa y sin diferenciación que se admita el recurso y case la Sentencia y el Auto de Vista alegando a ese fin tanto las disposiciones legales que hacen al fondo como a la forma del recurso de casación sin especificar el caso.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
A fin de tener la coherencia pertinente este Tribunal considera que antes de dar respuesta al recurso de casación es necesario aclarar dos aspectos:
El primero referido a que el recurso de casación es considerado como un medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley y dirigido a lograr que el máximo Tribunal revise y reforme o anule las resoluciones expedidas en apelación que infringen las normas de derecho material, las normas que garantizan el derecho al debido proceso o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
La Casación tiene por fin privilegiar la recta aplicación de la ley y de esta manera alcanzar la justicia en la resolución de los conflictos procesales. Por ello estamos ante una institución necesaria y de enorme importancia en la administración de justicia, pues gracias a ella se cuenta con una vía que asegura la correcta aplicación o interpretación de las normas jurídicas y la uniformización de la jurisprudencia nacional.
Como característica esencial de este recurso podemos establecer que no se trata de una tercera instancia, pues el Tribunal de casación es un Tribunal de derecho y no de hecho, por ello el recurso solo procede por las causales taxativamente indicadas por la ley, debiendo el Tribunal de Casación circunscribirse a considerar las causales invocadas por el recurrente y siempre que se formulen con observancia de los requisitos exigidos por la misma ley.
Al respecto la uniforme jurisprudencia sentada por la ex Corte Suprema de Justicia, con la que se comparte criterio, señaló que el recurso de casación esta asimilada a una demanda nueva de puro derecho, que puede ser planteado en el fondo o en la forma o en ambos a la vez, conforme está establecido en el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando el recurso de casación se interpone en el fondo, esto por errores en la resolución de fondo del litigio error "in iudicando", caso en el cual los hechos denunciados deben circunscribirse a las causales de procedencia establecidas en el artículo 253 del Adjetivo Civil y está orientado a que el Tribunal Supremo revise el fondo de la resolución del litigio, siendo su finalidad la casación del Auto de Vista recurrido y la emisión de una nueva resolución que resuelva el fondo del litigio; en tanto que si se plantea en la forma error "in procedendo", es decir por errores de procedimiento, la fundamentación debe adecuarse a las causales y previsiones contenidas en el artículo 254 del mismo cuerpo legal, siendo su finalidad la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo cuando se hubieren violado las formas esenciales del proceso sancionadas con nulidad por la ley. En ambos casos, es de inexcusable cumplimiento el mandato del artículo 258num.-2) del Código de Procedimiento Civil; es decir, citar en términos claros, concretos y precisos la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error; especificaciones que deben hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente.
El segundo aspecto a considerar, es el hecho de que al estar planteado el recurso de casación tanto en el fondo como en la forma, corresponde pronunciar fallo primero con respecto al recurso planteado en la forma, en consideración a que si las infracciones denunciadas fueran evidentes se optaría por la nulidad de obrados imposibilitando el pronunciamiento sobre el fondo.
Con esas necesarias aclaraciones, verificamos que el recurso de casación bajo el epígrafe de forma planteado en la causa, sensiblemente queda en lo referencial de la intervención de un vocal que fuera dirimente -sin explicación de que se quiso decir o reclamar con ello-; y la presunta omisión en pronunciarse sobre la Jurisprudencia que hubiera referido como prueba, sin la demostración objetiva de los errores de procedimiento en que hubieran incurrido los tribunales de instancia, es decir, el recurrente no cumple con lo dispuesto por el art. 258 num.2) del Código de Procedimiento Civil, no habiéndose referido cuales las formas esenciales del proceso que se hubieran violado, o la falta de alguna diligencia o trámite declarados esenciales en el proceso que estén expresamente penados con nulidad por la ley procesal en que hubieran incurrido los Tribunales de instancia o finalmente que a tiempo de su emisión se hubiera dictado sin sujeción a las reglas de tiempo, lugar y forma prescritas en la norma que rige la materia.
Por lo anterior, corresponderá dictar fallo declarando improcedente.
En cuanto al recurso de casación en el fondo corresponde señalar que el recurrente entiende de que el Auto de Vista hubiera vulnerado el art. 5 del Código de Familia con relación al art. 206 de la misma norma, dando la significación que existiera cuestionamiento del tiempo transcurrido en que no hubiera reclamado la paternidad del hoy demandado, y de la lectura del fallo de segunda instancia si bien es cierto que no es el fundamento contundente para confirmar la resolución de primera instancia se toca el tema con cierta intencionalidad dirigida a desestimar la pretensión del actor.
Por otro lado, a la vulneración del art. 174 del Código de Familia denunciada, verificamos que ciertamente los fallos de instancia al haber desechado la posibilidad que el demandado tuviera la oportunidad de contar con la filiación con respecto a su pretendido padre, han vulnerado el art. 174 Num. 1 del Código de Familia. Por otro lado evidentemente el art. 207 de la norma en cuestión, autoriza al actor hacer uso de todos los medios legales que sean idóneos para establecerla con certeza, el demandante ha considerado que la concluyente y ciertamente única prueba a su alcance dado el transcurso del tiempo, era el estudio científico de ADN habiéndolo ofrecido de manera pertinente. Se verifica de diversos actuados en los que el demandado no quiso ser sometido al estudio de ADN, con la argumentación no válida que esto implicaría peligro para la estabilidad de su salud, cuando existe prueba de que ello no tiene sustento conforme a la respuesta dada por el Instituto de Investigaciones Forenses la Juez de la causa, como se verifica la prueba de fs. 46 y que además, se podían utilizar otras muestras biológicas recogidas en forma indirecta para efectivizar ese estudio (uñas recortadas, cabellos arrancados con raíz o bulbo, colillas, cepillos de dientes, etc.), y si el demandado pretendía que la toma de sangre iba en detrimento de su salud, estaba en la posibilidad de proporcionar esos otros elementos para establecer la veracidad, en este caso de su negativa, no lo hizo así, de manera que no estando justificado de ninguna manera su impedimento a someterse a ese estudio y de proporcionar el material genético correspondiente en forma sistemática tanto en la tramitación del proceso en primera instancia así como en apelación, se ha venido en configurar lo que se denomina presunción grave y precisa (art. 477 II parágrafo del Código de Procedimiento Civil), presunciones que se admiten en calidad de prueba como en el caso presente ante la concurrencia de las condiciones señaladas de ser graves, precisas y concordantes, conforme prevé el art. 1320 del Código Civil pues en el caso de autos el estudio de ADN no fue producido por la sistemática renuencia del demandado con argumentos como se dijo sin ninguna base; si bien es cierto que nadie puede ser obligado a someterse a determinadas pruebas e ir contra su voluntad, no es menos cierto que esto se constituye en un abuso del derecho, situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo con ese ejercicio va contra la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales del derecho.
En este caso si bien es cierto que la prueba le incumbía al actor, el demandado estaba también en la ineludible tarea de desvirtuar la paternidad reclamada con respecto al primero, si el demandado estaba seguro de que el demandante no era su descendiente bien podía válidamente someterse al examen y aclarar lo contrario, al no haber ocurrido así los jueces de instancia debieron haber razonado dando pleno valor a las presunciones con la concurrencia de los elementos descritos, de lo que se infiere que efectivamente no se ha hecho la correcta valoración de la prueba
Corresponde señalar que la Ley Nº 025 del Órgano Judicial a la fecha se encuentra en vigencia plena conforme a la Disposición Transitoria Primera y Segunda, respecto al número de votos para dictar resolución, estableciendo la referida Ley en su art. 41: "Las resoluciones que adopte la Sala especializada será por mayoría absoluta de votos de sus miembros". Disposición legal que en correspondencia a los principios de celeridad, eficacia y eficiencia reconocidos por el art. 180 num. I de la Constitución Política del Estado determina, sin excepción alguna, que las resoluciones a ser emitidas por la Sala especializada sean por mayoría absoluta de sus miembros, situación que es el caso presente por estar constituida la Sala Civil por dos Magistrados.
Por otro lado corresponde precisar que la Ley del Órgano Judicial, respecto de los arts. 277 y 278 del C.P.C. conlleva una derogación tácita de esas normas, la misma que se encuentra así reconocida dentro de las disposiciones derogatorias y abrogatorias contenidas en la citada Ley que expresamente señala: "Quedan abrogadas y derogadas expresamente todas las normas contrarias a la presente ley conforme a las disposiciones transitorias de la misma".
Por todo lo razonado y expuesto, corresponde resolver el recurso de casación en la forma prevista por los arts. 271 num. 1) y 272 num.2) del Código de Procedimiento Civil y respecto al recurso de casación en el fondo, conforme a los arts. 271 num. 4) y 274 de la misma Ley adjetiva Civil y art. 41 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 41 y 42 parágrafo I numeral 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación de lo previsto en los arts. 271 núm. 1) y 272 num.2) del Código de Procedimiento Civil declara, IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma interpuesto por Sado Ángel Arce y conforme al art. 271 num. 4) y art. 274 del mismo cuerpo legal, en cuanto al recurso de casación en el fondo, CASA el Auto de Vista Nro. 69/2012 de fecha 5 de septiembre de fs. 120 a 121 vlta., dictado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí y deliberando en el fondo, declara PROBADA la Demanda cursante de fs. 3 a 5 de fecha 29 de septiembre de 2010, en consecuencia se dispone la inserción del apellido paterno Menar en los datos de inscripción del Registro Civil del demandante, debiendo quedar inscrito como SADO ANGEL MENAR ARCE y registrar el nombre del padre Félix Menar Chila en el casillero correspondiente a los datos del padre, sea en la Partida de Nacimiento Nº 699, Folio Nº 67, Libro Nº 500060810N0 de la Oficialia Nº 564, cuya fecha de partida es de 19 de febrero de 1963, del Departamento de Potosí, Provincia Tomás Frías, cantón Potosí, localidad Potosí cuyos datos contiene el Certificado de Nacimiento inserto a fs. 1 de obrados. Debiendo a ese fin notificarse a la Dirección de Registro Cívico del Departamento de Potosí, con las formalidades que corresponda.
Sin responsabilidad por ser error excusable.
egístrese, comuníquese y devuélvase.
RELATOR: Mgdo. Dr. Rómulo Calle Mamani.