TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CIVIL
Auto Supremo: 524/2012
Sucre: 14 de diciembre de 2012
Expediente: T-31-12-S
Partes: Ministerio Público c/ L.F. A.G.
Proceso: Infraccional
Distrito: Tarija
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Martha Gómez Solano en representación de su hijo menor de edad L. F. A. G. a fs. 184 a 190, impugnando el Auto de Vista N° 122/2012 de fecha 22 de agosto de 2012, pronunciado por la Sala Civil Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso Infraccional, seguido por el Ministerio Público contra L. F. A. G., los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, tramitada la causa mediante proceso socioeducativo ante el Juzgado de Partido y del Menor de Yacuiba del Departamento de Tarija, emitió la Sentencia Nro. 93/2011, de fecha 07 de septiembre de 2011 cursante de fojas 121 a 125 vlta., falla y resuelve: 1 Declarar Probada la acusación realizada por el Ministerio Público y Querellante particular en contra de L.F.A.G. 2.- Imponer como medida socioeducativa la privación de libertad de cuatro años y seis meses, sanción que dice tendrá en aplicación del art. 251 parágrafo II del C.N.N.A. una duración máxima de tres años. 3.- Que el responsable o administrador de dicho centro eleve informes periódicos sobre la conducta y desarrollo observada por el menor, así como el tratamiento profesional o terapéutico para elevar la autoestima del mismo, en atención a los informes psicosociales.
Recurrida la Sentencia mediante apelación restringida por Martha Gómez Solano, la Sala Civil Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto de Vista N° 122/2.012 de fecha 22 de agosto de 2012, cursante a fojas 178 a 181 vlta., declara sin lugar a la apelación y en consecuencia confirma la Sentencia de fs. 121 a 125 vlta.
Resolución que dio lugar al recurso de casación interpuesta por parte de Martha Gómez Solano madre del menor presunto infractor L.F.A.G., que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
1.- Como puntos de su recurso refiere que la sala que hubiera conocido -Sala Civil-cuando fuera pertinente su conocimiento por la Sala Penal, apoyado en el entendimiento expresado por el Auto Supremo No. 292 de 14 de junio de 2007, reclamando que el conocimiento por razón de materia debiera haber conocido una sala en materia penal.
2.- Con relación -señala- a la extinción de la acción penal juvenil: Que no obstante y sin que signifique reconocimiento y convalidación de los vicios que hubiera ya denunciado, el proceso Infraccional debiera haberse regido a lo previsto por la Ley 2026 del Código de la Niñez y Adolescencia.
Que en ese entendido se habría solicitado la extinción de la acción penal y que sin embargo del principio de favorabilidad previsto por el art. 256 de la Constitución Política del Estado se interpretaría erróneamente que la extinción de la acción penal Infraccional se encontraría supeditada a una conminatoria a comunicarse ante el Fiscal de Distrito, encontrando contradicción de competencias y la aplicación de la ley 1970. Que habría irrespeto a los plazos establecidos por la Ley 2026, ya que en sujeción a ella debiera imprimirse con celeridad dispuesta en la referida ley, que estos aspectos en lugar de ser reparados por el tribunal Ad quem habrían sido ratificados.
3.- Como falta de fundamentación califica la presunta no consideración y valoración que derivaría en la no resolución de los agravios expresados en la apelación que generaría vulneración al debido proceso, que habría descripción general de los hechos que finalmente lo adecuaría a lo dispuesto por el art. 251 y 8 del Código Penal, con una insuficiente fundamentación sin ingresar a explicar la motivación.
Que la sentencia estaría basada en hechos inexistentes, que cuando se tratara de vulneración de derechos si podrían disponer se efectúe una correcta valoración de la prueba si bien no se habría peticionado ello. Habría contradicción entre las mismas pruebas presentadas por la víctima. Tampoco habría pronunciamiento con relación a que el A quo sostendría que has suficiente prueba que el acusado fuera identificado por la víctima, que no se habría considerado ni la pretensión extorsiva económica que describe, tampoco se habría considerado la personalidad y el perfil psico social del menor de edad, que en ese entendido debiera haberse dispuesto únicamente órdenes de orientación como eventual sentencia.
Que la falta de motivación conllevaría vulneración al debido proceso, que habría que respetar el derecho a la defensa, la seguridad jurídica y la seguridad jurídica, que debió tomarse en cuenta la existencia de defectos absolutos, mencionando Sentencias Constitucionales que a su entender fueran vinculantes al proceso.
Concluyendo con la petición de que se admita el recurso de casación y determinando la doctrina legal aplicable dejando sin efecto el Auto de Vista recurrido se pronuncie nueva resolución enmarcando la conducta del imputado exactamente enmarcado de la ley penal.
Posteriormente se hace consideraciones al parecer complementarias cuya comprensión resulta imprecisa.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Expresados los fundamentos del recurso de casación, y la revisión de los antecedentes, corresponde en principio precisar que:
La dogmática penal se ha ocupado de estudiar la estructura jurídica del delito, dando lugar a la denominada "Teoría General del Delito", siendo la noción más aceptada, sobre la infracción penal, aquella que establece que delito es: la acción típica, antijurídica, culpable y punible. En otras palabras los elementos principales del delito serían: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y punibilidad, elementos que se encuentran necesariamente relacionados entre si de manera concatenada de tal forma que, en el supuesto de que falte alguno de ellos, se hace imposible la aplicación de una consecuencia jurídico penal a la acción humana.
El concepto de delito responde a una doble perspectiva: un juicio de desvalor sobre la conducta y un juicio de desvalor sobre el autor del hecho, éste último aspecto nos interesa analizar por estar comprendido en general en el elemento de la culpabilidad y en especial en el de la imputabilidad del hecho antijurídico a un sujeto responsable penalmente.
Sobre la imputabilidad como elemento del delito, no existe uniformidad de criterios, por el contrario existen varias posturas al respecto, en ese sentido hay quienes consideran a la imputabilidad como un elemento relacionado y no independiente del resto de las categorías que conforman la Teoría General del Delito. Al respecto, una gran mayoría de autores, entiende que la imputabilidad carece de la entidad suficiente para ser considerada como una categoría propia dentro de la Teoría General del Delito. Así, para estos autores, la imputabilidad no es más que un elemento que forma parte, junto con otros, de la categoría de la culpabilidad. Siguiendo esta línea el autor Muñoz Conde, considera a la imputabilidad o "capacidad de culpabilidad", como elemento específico de la categoría de culpabilidad, que engloba aquellos supuestos que se refieren a la madurez psíquica y a la capacidad del sujeto para motivarse, tales como la edad o la salud mental, de manera que si no se poseen tales facultades suficientes, no podrá haber culpabilidad.
Sin embargo, frente a los autores que conciben a la imputabilidad como un elemento dentro de la categoría de la culpabilidad, hay quienes sostienen lo contrario; así Blanco Lozano considera a la imputabilidad como una categoría dogmática propia dentro de la Teoría del Delito y, partiendo de la base de que la imputabilidad es "capacidad de culpabilidad", sostiene que, pretender integrar a la imputabilidad dentro de la categoría de la culpabilidad, generaría un contrasentido al tener que distinguir, dentro de su seno, entre la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y la culpabilidad propiamente.
Sin hacer mayores referencias a las distintas posiciones que pudiesen esbozarse respecto a la imputabilidad como categoría propia dentro de la teoría del delito o como elemento que forma parte de la categoría de la culpabilidad, lo que nos interesa destacar es que la imputabilidad debe ser entendida como la capacidad de culpabilidad.
Entendiendo a la imputabilidad como la capacidad de culpabilidad, diremos que consiste en aquella doble capacidad del sujeto para, por un lado comprender la ilicitud del hecho determinada por la norma, y por otro, actuar conforme a dicha comprensión, de manera que quien carece de estas capacidades, bien por no tener la aptitud de discernimiento y comprensión o la madurez suficiente (edad), no puede ser responsable penalmente ni recaer sobre él la culpabilidad penal.
Uno de los problemas que plantea la imputabilidad es el de establecer el límite, o la barrera, entre la imputabilidad y la inimputabilidad; límite que se establece tomando en cuenta varios factores, entre ellos, el de la madurez suficiente o edad.
Respecto a la edad como elemento objetivo para establecer la capacidad para la atribución de responsabilidad penal o imputabilidad, la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU, ratificada por nuestro Estado mediante Ley Nº 1152 de 14 de mayo de 1990, en su art. 40 inc. 3) inc. a), determina que los Estados Partes deben establecer una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales. Aclarando que para los efectos de la citada Convención, según su art. 1 se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad.
En nuestra legislación, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, conforme dispone el art. 4 del Código Civil, y con ella la capacidad civil; sin embargo, la edad para la capacidad penal ha sido fijada, de conformidad al citado art. 40 inc. 3 inc. a) de la Convención sobre Derechos del Niño a los 16 años, conforme así prevé el art. 5 del Código Penal que establece que la ley penal se aplica a las personas que en el momento del hecho fueran mayores de 16 años.
Consiguientemente, a los niños -según los términos de la Convención- o adolescentes -según la terminología empleada por el Código Niño, Niña y Adolescente-, comprendidos entre los 16 a 18 años, si bien se les reconoce su condición de menores de edad, no obstante se les considera capaces penalmente, es decir imputables, y en tal condición sujetos a la legislación ordinaria, pero con la protección especial a que se refieren las normas pertinentes del Código del Niño, Niña y Adolescente, de conformidad a lo dispuesto por el art. 225 del citado Código, en concordancia con el art. 389 del Código de Procedimiento Penal, que prevé que: "Cuando un mayor de dieciséis y menor de dieciocho años, sea imputado de la comisión de un delito, en la investigación y juzgamiento se procederá con arreglo a las normas ordinarias de este Código, con excepción de las establecidas a continuación ( ...)".
En otras legislaciones, como la Colombiana, por ejemplo, la capacidad penal ha sido fijada a los catorce años, sin embargo los delitos cometidos por adolescentes comprendidos entre los catorce y dieciocho años, no se remiten a las normas ordinarias, como sucede en nuestro Estado, sino a un sistema de responsabilidad penal propio, en efecto el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, según el art. 139 del Código de la Infancia y la Adolescencia, es el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible. Sin embargo dentro de ese sistema de responsabilidad penal, tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos.
Como primera conclusión diremos que, según nuestro ordenamiento jurídico, por encima de los dieciséis años la persona se considera capaz para ser responsable desde el punto de vista penal, y en sentido contrario, por debajo de esta edad, sin exigencia de ninguna prueba de discernimiento, se excluye la responsabilidad criminal; en otras palabras por debajo de los 16 años el sujeto es inimputable y, por ello, exento de cualquier tipo de responsabilidad penal. Por lo tanto, al haberse fijado en 16 años la edad mínima de la imputabilidad, es a partir de esa edad que el Estado puede exigir responsabilidad penal al sujeto, por debajo de dicha edad, la conducta antijurídica de la persona, no puede ser considerada como delito, sino como infracción y, no sufre reproche penal, sino reproche social, siempre que la persona se encuentre comprendida entre los doce y dieciséis años de edad, conforme el art. 222 del Código Niño, Niña y Adolescente, que reconoce que la responsabilidad social se aplica a los adolescentes comprendidos desde los doce años hasta los dieciséis.
Siguiendo la comparación con la legislación colombiana el art. 142 del Código de la Infancia y la Adolescencia, contempla la exclusión de la responsabilidad penal para adolescentes y prevé que las personas menores de catorce (14) años, no serán juzgadas ni declaradas responsables penalmente, privadas de libertad, bajo denuncia o sindicación de haber cometido una conducta punible (...) y cuando una persona menor de catorce (14) años incurra en la comisión de un "delito" sólo se le aplicarán medidas de verificación de la garantía de derechos, de su restablecimiento y deberán vincularse a procesos de educación y de protección dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, los cuales observarán todas las garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa.
Retomando el análisis de nuestra realidad diremos que, los adolescentes comprendidos entre doce a dieciséis años, son inimputables penalmente, esto es que sobre ellos el Estado no está habilitado para ejercer el derecho de persecución penal; la conducta antijurídica de éstos adolescentes no es considerada delito, sino infracción; su responsabilidad no es de tipo penal, sino social; sobre ellos el Estado no ejerce el ius puniendi, sino que busca un tratamiento especial; no se les impone penas, sino medidas socioeducativas y, si bien el art. 237 del Código del Niño, Niña y Adolescente contempla dentro de estas medidas socioeducativas a la privación de libertad en centros especializados, la misma está sujeta a principios de brevedad, excepcionalidad y respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo, empero nunca debe ser concebida como una pena equiparable a la que se impone como consecuencia de un delito, sino como una medida socioeducativa excepcional.
Corresponde por ello entender en su real concepción lo previsto por el art. 221 del Código del Niño, Niña y Adolescente que señala que: " Se considera infracción a la conducta tipificada como delito en la Ley penal, en la que incurre como autor o partícipe un adolescente y de la cual emerge una responsabilidad social (...)", en esa misma línea el art. 222 del citado código determina que: "la responsabilidad social se aplica a los adolescentes comprendidos desde los doce años hasta los dieciséis años, al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal o leyes penales especiales siendo pasibles a las medidas socioeducativas señaladas en el presente Código".
A partir de una correcta comprensión del carácter infraccional de la conducta antijurídica de los adolescentes -inimputables- comprendidos desde los doce a los dieciséis años, diremos que las disposiciones que contiene el Código del Niño, Niña y Adolescente, que hacen referencia al término "delito" cometido por los adolescentes comprendidos entre los doce y dieciséis años, resultan imprecisas o al menos generan confusión, pero, en todo caso debe darse a aquellas normas su real sentido, es decir el de infracción y no de delito.
Ahora bien, ante la comisión de una infracción penal por un menor de dieciséis años y mayor de doce, según dispone el Capítulo III del Título III, del Código del Niño, Niña y Adolescente, se atribuye al fiscal de la Niñez y Adolescencia el inicio de la investigación, no de un delito como erradamente refiere la norma, sino de una infracción, en cuyo caso dicha autoridad deberá informar al Juez dentro de las ocho horas y, orientar la investigación para determinar la existencia del hecho antijurídico -pero no punible-, establecer quienes son los autores y participes del hecho y verificar el daño causado, no por el delito, sino por la infracción. La investigación deberá realizarse con la debida celeridad no pudiendo exceder de siete días salvo que en caso de excepcional complejidad, se solicite al Juez una ampliación, que por única vez será concedida por un plazo que no podrá exceder de siete días.
Finalizada la investigación, conforme el art. 310 del Código de la materia (Niño, Niña y Adolescente), el fiscal podrá requerir al Juez: 1.- el archivo de obrados, cuando como resultado de la investigación no encontrase suficientes indicios de responsabilidad (social); 2.-Concertar la remisión y requerir su homologación al Juez, entendida ésta como la medida por la cual se excluye al adolescente infractor, del proceso judicial, con el fin de evitar los efectos negativos que el mismo pudiera ocasionar a su desarrollo integral (art. 253 del Código del Niño, Niña y Adolescente); 3.- Formular la acusación y requerir la apertura del proceso fundamentando la calificación provisional, no del presunto delito, sino de la infracción, acompañando prueba preconstituida de autoría y materialidad.
En mérito al requerimiento que emita el Fiscal, el Juez fijará audiencia, que deberá realizarse en el plazo no menor de tres días ni mayor de cinco, con citación de partes, notificación del fiscal, y orden de informes técnicos respectivos. Instalada la audiencia se estará a lo previsto por el art. 314 del Código de la materia y en caso de ser procedente la apertura del juicio se señalará día y hora para su realización que finalizará con la resolución que emita el Juez en la que tendrá presente, según el art. 317: 1.- La respuesta que se dé a la infracción será siempre proporcional a las circunstancias y necesidades del adolescente y a la gravedad de la infracción. En todo caso considerará preferentemente el interés superior del adolescente; 2.- Las restricciones a la libertad personal del adolescente se reducirán al mínimo posible; 3.- Solamente se impondrá la privación de libertad personal en los casos previstos por ese Código y siempre que no haya otra medida más adecuada por aplicarse.
De lo referido precedentemente, reiteramos que, dada la condición de inimputable de un adolescente comprendido entre los doce a dieciséis años, su procesamiento no corresponde a la esfera del derecho penal, porque al no tener capacidad de culpabilidad, su conducta en ningún caso podrá ser juzgada y menos sancionada como delito, estando por ello reconocido e instituido un procedimiento socioeducativo especial en el que deberá observarse todas las garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa del adolescente, sin que ello suponga someterle a un procesamiento penal.
Si bien el Código del Niño, Niña y Adolescente, en algunas de sus normas contiene expresiones poco favorables como el de "delitos" cometidos por adolescentes, empero, ello no significa que habilite el procesamiento penal de los adolescente comprendidos entre doce hasta dieciséis años, por el contrario, en materia de infracciones, la concepción que tiene el citado Código está orientada a que, en virtud al principio de intervención mínima y de interés superior del niño, se trate el tema de los menores inimputables, que necesiten ayuda desde edades tempranas, pero fuera del sistema penal, entrando más bien dicho tratamiento en la esfera de un proceso socioeducativo especial comprendido dentro del derecho de la Niñez y Adolescencia.
En el caso que se analiza, ostensiblemente las autoridades que tuvieron a su cargo el procesamiento del menor infractor L. F. A. G. de 13 años de edad, no comprendieron la naturaleza socioeducativa del tratamiento jurídico que debe darse a los menores inimputables.
En efecto de la revisión de obrados se advierte que las imprecisiones, contradicciones y lesiones al debido proceso - que debió garantizarse al menor-, se produjeron desde el inicio mismo de la causa, así, a fs. 2 cursa comunicación efectuada por el Fiscal de Materia de Yacuiba al Juez de la Niñez y Adolescencia, por la que le informa sobre el inicio de investigación penal en contra del menor L.F.A. , por la comisión del delito de lesiones, tipificado en el art. 271 del Código Penal, comunicación que no mereció ninguna observación por parte del Juez, quien mediante auto de 25 de junio de 2011, cursante a fs. 2 vlta, admite que la investigación iniciada por el fiscal se desarrolle respecto a la presunta comisión de un delito, sin advertir que la investigación debió realizarse respecto a una infracción.
El fiscal de materia habiendo iniciado una investigación penal en contra de un menor inimputable, admitió la presentación de una querella criminal en contra del menor L.F.A. por el delito de tentativa de homicidio y, posteriormente en fecha 28 de junio de 2011, presentó ante el Juez competente, imputación formal por el delito de tentativa de homicidio en contra del menor L.F.A.G. de 13 años de edad, luego mediante memorial de fs. 41 a 42, de fecha 27 de julio de 2011, presentó acusación por el delito de tentativa de homicidio, por considerar evidente que el menor fuese autor del delito de tentativa de homicidio "por ser su conducta, inobjetablemente típica, antijurídica, imputable, culpable y punible", sobre la base de esa acusación penal se desarrolló el juicio en contra del menor L.F.A.G. de 13 años de edad, persiguiendo en él responsabilidad de tipo penal por una conducta infraccional cuya responsabilidad únicamente se enmarca en el ámbito social, habiendo concluido el mismo con la emisión de la sentencia Nº 93/2011, cursante de fs. 121 a 125 vlta., por la que el Juez de Partido Primero en lo Civil de Yacuiba, en suplencia legal del Juez del Menor (De la Niñez y Adolescencia), luego de realizar la fundamentación probatoria efectuó, según dijo el propio Juez, la subsunción del hecho al tipo penal acusado, y concluyó que concurrían los elementos constitutivos del tipo penal, considerando que "el delito o infracción penal es la acción típica, antijurídica y culpable y consiguientemente punible"; advirtiéndose en esa conclusión contradicciones e imprecisiones que no pueden ser soslayadas por éste Tribunal, al respecto corresponderá reiterar que la conducta del menor infractor no ingresa en el ámbito del delito, sino de una infracción, precisamente porque en dicha conducta está ausente el elemento subjetivo de la culpabilidad y de la punibilidad, toda vez que el menor de dieciséis años al ser inimputable carece de "capacidad de culpabilidad", la que indebidamente le atribuyó el Juez en la sentencia al menor de trece años, al considerar que: "la conducta realizada por el acusado evidencia el conocer y querer realizar el ilícito" y que "al no tener el adolescente incapacidad psíquica o física que le conviertan en una persona inimputable, en la materia en concreto al momento del hecho ser menor de 13 años de edad, tiene capacidad de culpabilidad".
Finalmente el Tribunal de alzada, a tiempo de resolver el recurso de apelación deducido por la madre del menor, lejos de advertir y reparar las imprecisiones y confusiones advertidas, validó el procesamiento penal de un menor de 13 años inimputable, al pretender la aplicación pura y llana de las normas del Código de Procedimiento Penal, sin tomar en cuenta que dicha aplicación solo opera con carácter supletorio y en tanto no se oponga a las previsiones propias del Código del Niño, Niña y Adolescente y no existan otras normas en el ámbito del derecho de Familia o Civil que, por su cercanía con el tema de la minoridad, deben merecer preferente aplicación antes de recurrir a la norma penal propiamente dicha.
Al margen de ello, el Tribunal de alzada de manera errada concluyó que las pruebas aportadas y valoradas resultaban suficientes para crear convicción y determinar la responsabilidad penal del menor, sin tener presente que, como se tiene analizado, no es posible atribuirle responsabilidad penal a un menor de dieciséis años, lo que ciertamente resulta, por decirlo menos, indebido, porque con dicha determinación se desconoce el carácter de inimputable del menor y se pretende atribuirle responsabilidad penal a quien únicamente le asiste responsabilidad social, conforme los arts. 221 y 222 del Código del Niño, Niña y Adolescente.
Finalmente, el acto de imputar puede ser entendido en un doble sentido: en uno amplio como acto de mera atribución y, en sentido estricto como acto de atribución de responsabilidad penal. En el caso que se analiza, el fiscal de materia al imputar penalmente al menor L.F.A.G. le atribuyó responsabilidad penal y a partir de ese acto, de forma indebida, se habilitó el procesamiento penal de un menor inimputable, lo que derivó en infracción del debido proceso, porque no se consideró que al ser un menor inimputable, si bien podía atribuírsele la realización de un acto antijurídico, en ningún caso podía atribuírsele responsabilidad penal, sino simplemente social.
Conforme se ha desarrollado anteriormente, las normas contenidas en el Capítulo III del Título III del Código Niño, Niña y Adolescente, dan cuenta de los actos que debe realizar el Fiscal de la Niñez y Adolescencia, y estos esencialmente se refieren a dar inicio a una investigación e informar de ello al Juez competente, concluir la investigación en el término previsto por ley, emitiendo requerimiento en una de las formas previstas por el art. 310 del citado Código, esto es: 1. disponer el archivo de obrados: 2. concretar la remisión o; 3. formular acusación. De la revisión de las disposiciones que orientan el procesamiento socioeducativo de los adolescentes, no encontraremos ninguna disposición legal que habilite al fiscal imputar penalmente al infractor, lo cual se explica en razón a su condición de inimputable, cuyo procesamiento se encuentra fuera del sistema penal.
Los Jueces de la Niñez y Adolescencia se constituyen en los primeros guardianes de los derechos y garantías reconocidos a todo niño (menor de dieciocho años) tanto por los Convenios y Tratados internacionales, como por la Constitución Política del Estado y la Leyes del Estado. En ese sentido deberán repulsar de inicio toda actuación indebida que pretenda atribuir a un adolescente comprendido entre doce y dieciséis años, responsabilidad de tipo penal, por no corresponder la misma en estricta aplicación del art. 40-3)-a) de la Convención sobre Derechos del Niño, y de los arts. 221 y 222 del Código del Niño, Niña y Adolescente; pues, de cumplir con esa labor fiscalizadora, se evitaría la vulneración del debido proceso, que en definitiva no repercute solo en el ámbito de presunto infractor, sino de la parte que se considera afectada y de la propia administración de justicia.
Por las razones expuestas, se advierte y lamenta que los jueces de instancia, sin reparar en la inimputalidad de un menor de trece años, le hubieran sometido a procesamiento penal, atribuyéndole responsabilidad de tipo penal que no le corresponde, dada su condición de persona inimputable y en virtud a que el desvalor de su conducta no le es reprochable penalmente sino socialmente.
Siendo lamentables y evidentes las infracciones al debido proceso, producidas a raíz del irrespete de las directrices contempladas en la convención sobre Derechos del Niños de las Naciones Unidas, así como del propio Código Niño, Niña y Adolescente respecto al tratamiento jurídico procesal que debe merecer un menor inimputable, corresponde a éste Tribunal Supremo dar aplicación a lo previsto por el art. 252 del Código de Procedimiento Civil, y fallar en la forma prevista por los arts. 271 inc. 3) y 275 del mismo Código.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el artículo 42 inc. 1) de la Ley del Órgano Judicial Nro. 025 de 24 de junio 2010, en desacuerdo con el dictamen fiscal de fecha 7 agosto del 2012 y en aplicación de lo previsto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, y los arts. 271 inc. 3) y 275 ANULA obrados hasta el decreto de fecha 28 de junio de 2011, de fs. 18 vlta y dispone que el Juez, atendiendo lo dispuesto en el presente Auto Supremo, ordene que el Ministerio Público adecue su actuación conforme a derecho.
No siendo excusable el error, se impone multa de un día de haber, tanto para el A quo como para el Tribunal de Alzada, al efecto comuníquese la presente resolución a la Dirección General Administrativa y Financiera.
En atención a lo previsto en el art. 17 parágrafo IV, comuníquese la presente resolución al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
RELATORA: Mgda. Dra. Rita Nava Durán.
SALA CIVIL
Auto Supremo: 524/2012
Sucre: 14 de diciembre de 2012
Expediente: T-31-12-S
Partes: Ministerio Público c/ L.F. A.G.
Proceso: Infraccional
Distrito: Tarija
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Martha Gómez Solano en representación de su hijo menor de edad L. F. A. G. a fs. 184 a 190, impugnando el Auto de Vista N° 122/2012 de fecha 22 de agosto de 2012, pronunciado por la Sala Civil Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso Infraccional, seguido por el Ministerio Público contra L. F. A. G., los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, tramitada la causa mediante proceso socioeducativo ante el Juzgado de Partido y del Menor de Yacuiba del Departamento de Tarija, emitió la Sentencia Nro. 93/2011, de fecha 07 de septiembre de 2011 cursante de fojas 121 a 125 vlta., falla y resuelve: 1 Declarar Probada la acusación realizada por el Ministerio Público y Querellante particular en contra de L.F.A.G. 2.- Imponer como medida socioeducativa la privación de libertad de cuatro años y seis meses, sanción que dice tendrá en aplicación del art. 251 parágrafo II del C.N.N.A. una duración máxima de tres años. 3.- Que el responsable o administrador de dicho centro eleve informes periódicos sobre la conducta y desarrollo observada por el menor, así como el tratamiento profesional o terapéutico para elevar la autoestima del mismo, en atención a los informes psicosociales.
Recurrida la Sentencia mediante apelación restringida por Martha Gómez Solano, la Sala Civil Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto de Vista N° 122/2.012 de fecha 22 de agosto de 2012, cursante a fojas 178 a 181 vlta., declara sin lugar a la apelación y en consecuencia confirma la Sentencia de fs. 121 a 125 vlta.
Resolución que dio lugar al recurso de casación interpuesta por parte de Martha Gómez Solano madre del menor presunto infractor L.F.A.G., que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
1.- Como puntos de su recurso refiere que la sala que hubiera conocido -Sala Civil-cuando fuera pertinente su conocimiento por la Sala Penal, apoyado en el entendimiento expresado por el Auto Supremo No. 292 de 14 de junio de 2007, reclamando que el conocimiento por razón de materia debiera haber conocido una sala en materia penal.
2.- Con relación -señala- a la extinción de la acción penal juvenil: Que no obstante y sin que signifique reconocimiento y convalidación de los vicios que hubiera ya denunciado, el proceso Infraccional debiera haberse regido a lo previsto por la Ley 2026 del Código de la Niñez y Adolescencia.
Que en ese entendido se habría solicitado la extinción de la acción penal y que sin embargo del principio de favorabilidad previsto por el art. 256 de la Constitución Política del Estado se interpretaría erróneamente que la extinción de la acción penal Infraccional se encontraría supeditada a una conminatoria a comunicarse ante el Fiscal de Distrito, encontrando contradicción de competencias y la aplicación de la ley 1970. Que habría irrespeto a los plazos establecidos por la Ley 2026, ya que en sujeción a ella debiera imprimirse con celeridad dispuesta en la referida ley, que estos aspectos en lugar de ser reparados por el tribunal Ad quem habrían sido ratificados.
3.- Como falta de fundamentación califica la presunta no consideración y valoración que derivaría en la no resolución de los agravios expresados en la apelación que generaría vulneración al debido proceso, que habría descripción general de los hechos que finalmente lo adecuaría a lo dispuesto por el art. 251 y 8 del Código Penal, con una insuficiente fundamentación sin ingresar a explicar la motivación.
Que la sentencia estaría basada en hechos inexistentes, que cuando se tratara de vulneración de derechos si podrían disponer se efectúe una correcta valoración de la prueba si bien no se habría peticionado ello. Habría contradicción entre las mismas pruebas presentadas por la víctima. Tampoco habría pronunciamiento con relación a que el A quo sostendría que has suficiente prueba que el acusado fuera identificado por la víctima, que no se habría considerado ni la pretensión extorsiva económica que describe, tampoco se habría considerado la personalidad y el perfil psico social del menor de edad, que en ese entendido debiera haberse dispuesto únicamente órdenes de orientación como eventual sentencia.
Que la falta de motivación conllevaría vulneración al debido proceso, que habría que respetar el derecho a la defensa, la seguridad jurídica y la seguridad jurídica, que debió tomarse en cuenta la existencia de defectos absolutos, mencionando Sentencias Constitucionales que a su entender fueran vinculantes al proceso.
Concluyendo con la petición de que se admita el recurso de casación y determinando la doctrina legal aplicable dejando sin efecto el Auto de Vista recurrido se pronuncie nueva resolución enmarcando la conducta del imputado exactamente enmarcado de la ley penal.
Posteriormente se hace consideraciones al parecer complementarias cuya comprensión resulta imprecisa.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Expresados los fundamentos del recurso de casación, y la revisión de los antecedentes, corresponde en principio precisar que:
La dogmática penal se ha ocupado de estudiar la estructura jurídica del delito, dando lugar a la denominada "Teoría General del Delito", siendo la noción más aceptada, sobre la infracción penal, aquella que establece que delito es: la acción típica, antijurídica, culpable y punible. En otras palabras los elementos principales del delito serían: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y punibilidad, elementos que se encuentran necesariamente relacionados entre si de manera concatenada de tal forma que, en el supuesto de que falte alguno de ellos, se hace imposible la aplicación de una consecuencia jurídico penal a la acción humana.
El concepto de delito responde a una doble perspectiva: un juicio de desvalor sobre la conducta y un juicio de desvalor sobre el autor del hecho, éste último aspecto nos interesa analizar por estar comprendido en general en el elemento de la culpabilidad y en especial en el de la imputabilidad del hecho antijurídico a un sujeto responsable penalmente.
Sobre la imputabilidad como elemento del delito, no existe uniformidad de criterios, por el contrario existen varias posturas al respecto, en ese sentido hay quienes consideran a la imputabilidad como un elemento relacionado y no independiente del resto de las categorías que conforman la Teoría General del Delito. Al respecto, una gran mayoría de autores, entiende que la imputabilidad carece de la entidad suficiente para ser considerada como una categoría propia dentro de la Teoría General del Delito. Así, para estos autores, la imputabilidad no es más que un elemento que forma parte, junto con otros, de la categoría de la culpabilidad. Siguiendo esta línea el autor Muñoz Conde, considera a la imputabilidad o "capacidad de culpabilidad", como elemento específico de la categoría de culpabilidad, que engloba aquellos supuestos que se refieren a la madurez psíquica y a la capacidad del sujeto para motivarse, tales como la edad o la salud mental, de manera que si no se poseen tales facultades suficientes, no podrá haber culpabilidad.
Sin embargo, frente a los autores que conciben a la imputabilidad como un elemento dentro de la categoría de la culpabilidad, hay quienes sostienen lo contrario; así Blanco Lozano considera a la imputabilidad como una categoría dogmática propia dentro de la Teoría del Delito y, partiendo de la base de que la imputabilidad es "capacidad de culpabilidad", sostiene que, pretender integrar a la imputabilidad dentro de la categoría de la culpabilidad, generaría un contrasentido al tener que distinguir, dentro de su seno, entre la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y la culpabilidad propiamente.
Sin hacer mayores referencias a las distintas posiciones que pudiesen esbozarse respecto a la imputabilidad como categoría propia dentro de la teoría del delito o como elemento que forma parte de la categoría de la culpabilidad, lo que nos interesa destacar es que la imputabilidad debe ser entendida como la capacidad de culpabilidad.
Entendiendo a la imputabilidad como la capacidad de culpabilidad, diremos que consiste en aquella doble capacidad del sujeto para, por un lado comprender la ilicitud del hecho determinada por la norma, y por otro, actuar conforme a dicha comprensión, de manera que quien carece de estas capacidades, bien por no tener la aptitud de discernimiento y comprensión o la madurez suficiente (edad), no puede ser responsable penalmente ni recaer sobre él la culpabilidad penal.
Uno de los problemas que plantea la imputabilidad es el de establecer el límite, o la barrera, entre la imputabilidad y la inimputabilidad; límite que se establece tomando en cuenta varios factores, entre ellos, el de la madurez suficiente o edad.
Respecto a la edad como elemento objetivo para establecer la capacidad para la atribución de responsabilidad penal o imputabilidad, la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU, ratificada por nuestro Estado mediante Ley Nº 1152 de 14 de mayo de 1990, en su art. 40 inc. 3) inc. a), determina que los Estados Partes deben establecer una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales. Aclarando que para los efectos de la citada Convención, según su art. 1 se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad.
En nuestra legislación, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, conforme dispone el art. 4 del Código Civil, y con ella la capacidad civil; sin embargo, la edad para la capacidad penal ha sido fijada, de conformidad al citado art. 40 inc. 3 inc. a) de la Convención sobre Derechos del Niño a los 16 años, conforme así prevé el art. 5 del Código Penal que establece que la ley penal se aplica a las personas que en el momento del hecho fueran mayores de 16 años.
Consiguientemente, a los niños -según los términos de la Convención- o adolescentes -según la terminología empleada por el Código Niño, Niña y Adolescente-, comprendidos entre los 16 a 18 años, si bien se les reconoce su condición de menores de edad, no obstante se les considera capaces penalmente, es decir imputables, y en tal condición sujetos a la legislación ordinaria, pero con la protección especial a que se refieren las normas pertinentes del Código del Niño, Niña y Adolescente, de conformidad a lo dispuesto por el art. 225 del citado Código, en concordancia con el art. 389 del Código de Procedimiento Penal, que prevé que: "Cuando un mayor de dieciséis y menor de dieciocho años, sea imputado de la comisión de un delito, en la investigación y juzgamiento se procederá con arreglo a las normas ordinarias de este Código, con excepción de las establecidas a continuación ( ...)".
En otras legislaciones, como la Colombiana, por ejemplo, la capacidad penal ha sido fijada a los catorce años, sin embargo los delitos cometidos por adolescentes comprendidos entre los catorce y dieciocho años, no se remiten a las normas ordinarias, como sucede en nuestro Estado, sino a un sistema de responsabilidad penal propio, en efecto el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, según el art. 139 del Código de la Infancia y la Adolescencia, es el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible. Sin embargo dentro de ese sistema de responsabilidad penal, tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos.
Como primera conclusión diremos que, según nuestro ordenamiento jurídico, por encima de los dieciséis años la persona se considera capaz para ser responsable desde el punto de vista penal, y en sentido contrario, por debajo de esta edad, sin exigencia de ninguna prueba de discernimiento, se excluye la responsabilidad criminal; en otras palabras por debajo de los 16 años el sujeto es inimputable y, por ello, exento de cualquier tipo de responsabilidad penal. Por lo tanto, al haberse fijado en 16 años la edad mínima de la imputabilidad, es a partir de esa edad que el Estado puede exigir responsabilidad penal al sujeto, por debajo de dicha edad, la conducta antijurídica de la persona, no puede ser considerada como delito, sino como infracción y, no sufre reproche penal, sino reproche social, siempre que la persona se encuentre comprendida entre los doce y dieciséis años de edad, conforme el art. 222 del Código Niño, Niña y Adolescente, que reconoce que la responsabilidad social se aplica a los adolescentes comprendidos desde los doce años hasta los dieciséis.
Siguiendo la comparación con la legislación colombiana el art. 142 del Código de la Infancia y la Adolescencia, contempla la exclusión de la responsabilidad penal para adolescentes y prevé que las personas menores de catorce (14) años, no serán juzgadas ni declaradas responsables penalmente, privadas de libertad, bajo denuncia o sindicación de haber cometido una conducta punible (...) y cuando una persona menor de catorce (14) años incurra en la comisión de un "delito" sólo se le aplicarán medidas de verificación de la garantía de derechos, de su restablecimiento y deberán vincularse a procesos de educación y de protección dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, los cuales observarán todas las garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa.
Retomando el análisis de nuestra realidad diremos que, los adolescentes comprendidos entre doce a dieciséis años, son inimputables penalmente, esto es que sobre ellos el Estado no está habilitado para ejercer el derecho de persecución penal; la conducta antijurídica de éstos adolescentes no es considerada delito, sino infracción; su responsabilidad no es de tipo penal, sino social; sobre ellos el Estado no ejerce el ius puniendi, sino que busca un tratamiento especial; no se les impone penas, sino medidas socioeducativas y, si bien el art. 237 del Código del Niño, Niña y Adolescente contempla dentro de estas medidas socioeducativas a la privación de libertad en centros especializados, la misma está sujeta a principios de brevedad, excepcionalidad y respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo, empero nunca debe ser concebida como una pena equiparable a la que se impone como consecuencia de un delito, sino como una medida socioeducativa excepcional.
Corresponde por ello entender en su real concepción lo previsto por el art. 221 del Código del Niño, Niña y Adolescente que señala que: " Se considera infracción a la conducta tipificada como delito en la Ley penal, en la que incurre como autor o partícipe un adolescente y de la cual emerge una responsabilidad social (...)", en esa misma línea el art. 222 del citado código determina que: "la responsabilidad social se aplica a los adolescentes comprendidos desde los doce años hasta los dieciséis años, al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal o leyes penales especiales siendo pasibles a las medidas socioeducativas señaladas en el presente Código".
A partir de una correcta comprensión del carácter infraccional de la conducta antijurídica de los adolescentes -inimputables- comprendidos desde los doce a los dieciséis años, diremos que las disposiciones que contiene el Código del Niño, Niña y Adolescente, que hacen referencia al término "delito" cometido por los adolescentes comprendidos entre los doce y dieciséis años, resultan imprecisas o al menos generan confusión, pero, en todo caso debe darse a aquellas normas su real sentido, es decir el de infracción y no de delito.
Ahora bien, ante la comisión de una infracción penal por un menor de dieciséis años y mayor de doce, según dispone el Capítulo III del Título III, del Código del Niño, Niña y Adolescente, se atribuye al fiscal de la Niñez y Adolescencia el inicio de la investigación, no de un delito como erradamente refiere la norma, sino de una infracción, en cuyo caso dicha autoridad deberá informar al Juez dentro de las ocho horas y, orientar la investigación para determinar la existencia del hecho antijurídico -pero no punible-, establecer quienes son los autores y participes del hecho y verificar el daño causado, no por el delito, sino por la infracción. La investigación deberá realizarse con la debida celeridad no pudiendo exceder de siete días salvo que en caso de excepcional complejidad, se solicite al Juez una ampliación, que por única vez será concedida por un plazo que no podrá exceder de siete días.
Finalizada la investigación, conforme el art. 310 del Código de la materia (Niño, Niña y Adolescente), el fiscal podrá requerir al Juez: 1.- el archivo de obrados, cuando como resultado de la investigación no encontrase suficientes indicios de responsabilidad (social); 2.-Concertar la remisión y requerir su homologación al Juez, entendida ésta como la medida por la cual se excluye al adolescente infractor, del proceso judicial, con el fin de evitar los efectos negativos que el mismo pudiera ocasionar a su desarrollo integral (art. 253 del Código del Niño, Niña y Adolescente); 3.- Formular la acusación y requerir la apertura del proceso fundamentando la calificación provisional, no del presunto delito, sino de la infracción, acompañando prueba preconstituida de autoría y materialidad.
En mérito al requerimiento que emita el Fiscal, el Juez fijará audiencia, que deberá realizarse en el plazo no menor de tres días ni mayor de cinco, con citación de partes, notificación del fiscal, y orden de informes técnicos respectivos. Instalada la audiencia se estará a lo previsto por el art. 314 del Código de la materia y en caso de ser procedente la apertura del juicio se señalará día y hora para su realización que finalizará con la resolución que emita el Juez en la que tendrá presente, según el art. 317: 1.- La respuesta que se dé a la infracción será siempre proporcional a las circunstancias y necesidades del adolescente y a la gravedad de la infracción. En todo caso considerará preferentemente el interés superior del adolescente; 2.- Las restricciones a la libertad personal del adolescente se reducirán al mínimo posible; 3.- Solamente se impondrá la privación de libertad personal en los casos previstos por ese Código y siempre que no haya otra medida más adecuada por aplicarse.
De lo referido precedentemente, reiteramos que, dada la condición de inimputable de un adolescente comprendido entre los doce a dieciséis años, su procesamiento no corresponde a la esfera del derecho penal, porque al no tener capacidad de culpabilidad, su conducta en ningún caso podrá ser juzgada y menos sancionada como delito, estando por ello reconocido e instituido un procedimiento socioeducativo especial en el que deberá observarse todas las garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa del adolescente, sin que ello suponga someterle a un procesamiento penal.
Si bien el Código del Niño, Niña y Adolescente, en algunas de sus normas contiene expresiones poco favorables como el de "delitos" cometidos por adolescentes, empero, ello no significa que habilite el procesamiento penal de los adolescente comprendidos entre doce hasta dieciséis años, por el contrario, en materia de infracciones, la concepción que tiene el citado Código está orientada a que, en virtud al principio de intervención mínima y de interés superior del niño, se trate el tema de los menores inimputables, que necesiten ayuda desde edades tempranas, pero fuera del sistema penal, entrando más bien dicho tratamiento en la esfera de un proceso socioeducativo especial comprendido dentro del derecho de la Niñez y Adolescencia.
En el caso que se analiza, ostensiblemente las autoridades que tuvieron a su cargo el procesamiento del menor infractor L. F. A. G. de 13 años de edad, no comprendieron la naturaleza socioeducativa del tratamiento jurídico que debe darse a los menores inimputables.
En efecto de la revisión de obrados se advierte que las imprecisiones, contradicciones y lesiones al debido proceso - que debió garantizarse al menor-, se produjeron desde el inicio mismo de la causa, así, a fs. 2 cursa comunicación efectuada por el Fiscal de Materia de Yacuiba al Juez de la Niñez y Adolescencia, por la que le informa sobre el inicio de investigación penal en contra del menor L.F.A. , por la comisión del delito de lesiones, tipificado en el art. 271 del Código Penal, comunicación que no mereció ninguna observación por parte del Juez, quien mediante auto de 25 de junio de 2011, cursante a fs. 2 vlta, admite que la investigación iniciada por el fiscal se desarrolle respecto a la presunta comisión de un delito, sin advertir que la investigación debió realizarse respecto a una infracción.
El fiscal de materia habiendo iniciado una investigación penal en contra de un menor inimputable, admitió la presentación de una querella criminal en contra del menor L.F.A. por el delito de tentativa de homicidio y, posteriormente en fecha 28 de junio de 2011, presentó ante el Juez competente, imputación formal por el delito de tentativa de homicidio en contra del menor L.F.A.G. de 13 años de edad, luego mediante memorial de fs. 41 a 42, de fecha 27 de julio de 2011, presentó acusación por el delito de tentativa de homicidio, por considerar evidente que el menor fuese autor del delito de tentativa de homicidio "por ser su conducta, inobjetablemente típica, antijurídica, imputable, culpable y punible", sobre la base de esa acusación penal se desarrolló el juicio en contra del menor L.F.A.G. de 13 años de edad, persiguiendo en él responsabilidad de tipo penal por una conducta infraccional cuya responsabilidad únicamente se enmarca en el ámbito social, habiendo concluido el mismo con la emisión de la sentencia Nº 93/2011, cursante de fs. 121 a 125 vlta., por la que el Juez de Partido Primero en lo Civil de Yacuiba, en suplencia legal del Juez del Menor (De la Niñez y Adolescencia), luego de realizar la fundamentación probatoria efectuó, según dijo el propio Juez, la subsunción del hecho al tipo penal acusado, y concluyó que concurrían los elementos constitutivos del tipo penal, considerando que "el delito o infracción penal es la acción típica, antijurídica y culpable y consiguientemente punible"; advirtiéndose en esa conclusión contradicciones e imprecisiones que no pueden ser soslayadas por éste Tribunal, al respecto corresponderá reiterar que la conducta del menor infractor no ingresa en el ámbito del delito, sino de una infracción, precisamente porque en dicha conducta está ausente el elemento subjetivo de la culpabilidad y de la punibilidad, toda vez que el menor de dieciséis años al ser inimputable carece de "capacidad de culpabilidad", la que indebidamente le atribuyó el Juez en la sentencia al menor de trece años, al considerar que: "la conducta realizada por el acusado evidencia el conocer y querer realizar el ilícito" y que "al no tener el adolescente incapacidad psíquica o física que le conviertan en una persona inimputable, en la materia en concreto al momento del hecho ser menor de 13 años de edad, tiene capacidad de culpabilidad".
Finalmente el Tribunal de alzada, a tiempo de resolver el recurso de apelación deducido por la madre del menor, lejos de advertir y reparar las imprecisiones y confusiones advertidas, validó el procesamiento penal de un menor de 13 años inimputable, al pretender la aplicación pura y llana de las normas del Código de Procedimiento Penal, sin tomar en cuenta que dicha aplicación solo opera con carácter supletorio y en tanto no se oponga a las previsiones propias del Código del Niño, Niña y Adolescente y no existan otras normas en el ámbito del derecho de Familia o Civil que, por su cercanía con el tema de la minoridad, deben merecer preferente aplicación antes de recurrir a la norma penal propiamente dicha.
Al margen de ello, el Tribunal de alzada de manera errada concluyó que las pruebas aportadas y valoradas resultaban suficientes para crear convicción y determinar la responsabilidad penal del menor, sin tener presente que, como se tiene analizado, no es posible atribuirle responsabilidad penal a un menor de dieciséis años, lo que ciertamente resulta, por decirlo menos, indebido, porque con dicha determinación se desconoce el carácter de inimputable del menor y se pretende atribuirle responsabilidad penal a quien únicamente le asiste responsabilidad social, conforme los arts. 221 y 222 del Código del Niño, Niña y Adolescente.
Finalmente, el acto de imputar puede ser entendido en un doble sentido: en uno amplio como acto de mera atribución y, en sentido estricto como acto de atribución de responsabilidad penal. En el caso que se analiza, el fiscal de materia al imputar penalmente al menor L.F.A.G. le atribuyó responsabilidad penal y a partir de ese acto, de forma indebida, se habilitó el procesamiento penal de un menor inimputable, lo que derivó en infracción del debido proceso, porque no se consideró que al ser un menor inimputable, si bien podía atribuírsele la realización de un acto antijurídico, en ningún caso podía atribuírsele responsabilidad penal, sino simplemente social.
Conforme se ha desarrollado anteriormente, las normas contenidas en el Capítulo III del Título III del Código Niño, Niña y Adolescente, dan cuenta de los actos que debe realizar el Fiscal de la Niñez y Adolescencia, y estos esencialmente se refieren a dar inicio a una investigación e informar de ello al Juez competente, concluir la investigación en el término previsto por ley, emitiendo requerimiento en una de las formas previstas por el art. 310 del citado Código, esto es: 1. disponer el archivo de obrados: 2. concretar la remisión o; 3. formular acusación. De la revisión de las disposiciones que orientan el procesamiento socioeducativo de los adolescentes, no encontraremos ninguna disposición legal que habilite al fiscal imputar penalmente al infractor, lo cual se explica en razón a su condición de inimputable, cuyo procesamiento se encuentra fuera del sistema penal.
Los Jueces de la Niñez y Adolescencia se constituyen en los primeros guardianes de los derechos y garantías reconocidos a todo niño (menor de dieciocho años) tanto por los Convenios y Tratados internacionales, como por la Constitución Política del Estado y la Leyes del Estado. En ese sentido deberán repulsar de inicio toda actuación indebida que pretenda atribuir a un adolescente comprendido entre doce y dieciséis años, responsabilidad de tipo penal, por no corresponder la misma en estricta aplicación del art. 40-3)-a) de la Convención sobre Derechos del Niño, y de los arts. 221 y 222 del Código del Niño, Niña y Adolescente; pues, de cumplir con esa labor fiscalizadora, se evitaría la vulneración del debido proceso, que en definitiva no repercute solo en el ámbito de presunto infractor, sino de la parte que se considera afectada y de la propia administración de justicia.
Por las razones expuestas, se advierte y lamenta que los jueces de instancia, sin reparar en la inimputalidad de un menor de trece años, le hubieran sometido a procesamiento penal, atribuyéndole responsabilidad de tipo penal que no le corresponde, dada su condición de persona inimputable y en virtud a que el desvalor de su conducta no le es reprochable penalmente sino socialmente.
Siendo lamentables y evidentes las infracciones al debido proceso, producidas a raíz del irrespete de las directrices contempladas en la convención sobre Derechos del Niños de las Naciones Unidas, así como del propio Código Niño, Niña y Adolescente respecto al tratamiento jurídico procesal que debe merecer un menor inimputable, corresponde a éste Tribunal Supremo dar aplicación a lo previsto por el art. 252 del Código de Procedimiento Civil, y fallar en la forma prevista por los arts. 271 inc. 3) y 275 del mismo Código.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el artículo 42 inc. 1) de la Ley del Órgano Judicial Nro. 025 de 24 de junio 2010, en desacuerdo con el dictamen fiscal de fecha 7 agosto del 2012 y en aplicación de lo previsto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, y los arts. 271 inc. 3) y 275 ANULA obrados hasta el decreto de fecha 28 de junio de 2011, de fs. 18 vlta y dispone que el Juez, atendiendo lo dispuesto en el presente Auto Supremo, ordene que el Ministerio Público adecue su actuación conforme a derecho.
No siendo excusable el error, se impone multa de un día de haber, tanto para el A quo como para el Tribunal de Alzada, al efecto comuníquese la presente resolución a la Dirección General Administrativa y Financiera.
En atención a lo previsto en el art. 17 parágrafo IV, comuníquese la presente resolución al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
RELATORA: Mgda. Dra. Rita Nava Durán.