TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CIVIL
Auto Supremo: 82/2012
Sucre: 12 de abril de 2012
Expediente: T-6-12-S
Partes: Asociación Accidental "CONSUR" y Asociados c/ Prefectura del Departamento de Tarija
Proceso: Resolución de contrato.
Distrito: Tarija.
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Patricia Terán Molina por la Prefectura del Departamento de Tarija (actualmente Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija) de fs. 618 a 624, impugnando el Auto de Vista Nº 158/2011 de fecha 13 de diciembre 2011, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de Tarija, (ahora Tribunal Departamental) dentro del proceso de resolución de contrato seguido por la Asociación Accidental Consur y Asociados contra la Prefectura del Departamento de Tarija; la respuesta de fs. 637 - 652; los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Tramitada la causa, la Juez 3º de Partido en lo Civil de la Capital, emitió la Sentencia Nº 83/2010 de fecha 01 de octubre 2010, cursante de fs. 523 a 534 vlta. en cuyo mérito declaró: 1.- Probada en parte la demanda de resolución del contrato administrativo de obra contenido en la Escritura Publica Nº 06/04 de 1 de junio de 2004, que suscribieron la Prefectura del Departamento de Tarija y la Asociación Accidental "CONSUR", relativo a la construcción del sistema de riego íntercomunal Tolomosa, ubicada en la Localidad de Tolomosa Grande y Tolomosa Norte de la Provincia Cercado del Departamento de Tarija, planteada por "CONSUR" contra la Prefectura del Departamento de Tarija de fs. 182 a 190 vlta., en consecuencia hubo lugar a la resolución del referido contrato de obra, por excesiva onerosidad y sin lugar por incumplimiento por imposibilidad sobreviviente. 2.- Dispuso que en ejecución de sentencia y toda vez que la resolución no alcanza a la obra efectivamente ejecutada, se proceda a la realización de un balance general de montos y cantidades, para determinar las diferencias o saldos por pagar de acuerdo a las especificaciones del contrato. 3.- Sin costas por tratarse de una entidad estatal.
Contra esa resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación, habiendo el Tribunal de Alzada confirmando totalmente la sentencia, mediante Auto de Vista Nº 158/2011 de 13 de diciembre 2011, cursante de fs. 601 a 609.
Esa resolución dio lugar al recurso de casación en el fondo y en la forma interpuesta por parte del demandado Prefectura del Departamento de Tarija, que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACION:
En la forma:
1.- El recurrente señaló que en el curso del proceso acusó la indebida aceptación de la prueba de cargo, por considerar que la misma fue presentada fuera del plazo legal, aspecto que motivó la apelación diferida de fs. 538 a 547 vlta., y que al respecto el Tribunal de alzada habría considerado indebidamente que la fecha de presentación de la prueba fue el 14 de junio de 2009 y no como realmente sucedió el 19 de ese mes y año, a horas 17:00, lo que evidenciaría su reclamo, toda vez que el término legal para el ofrecimiento de la prueba vencía el 17 de junio de 2009, tomando en cuenta que el plazo común para ambas partes comenzó a correr desde el día 13 de junio de 2009, feneciendo el mismo el 17 de junio de 2009, por lo que el actuar del a quo y del ad quem resultaría incorrecto respecto a la admisión de la prueba ofrecida por el demandante, violando con esto lo determinado por los arts. 139 y 379 del Código de Procedimiento Civil.
2.- Acusa también la indebida aceptación de la prueba pericial propuesta por el demandante, al respecto sostiene que igualmente apeló por considerar indebida la concesión de 2 días de plazo que otorgó la juez a quo al demandante para que aclare y precise los puntos sobre los cuales versaría la referida prueba, cuando en su criterio lo que correspondía era que dicha prueba fuese rechazada; razón por la cual acusó la infracción de los arts. 431 y 381 del Código de Procedimiento Civil.
3.- Señaló que el Auto de Vista al resolver la apelación en el efecto diferido, respecto a la impugnación de la resolución de fs. 279, relativa al rechazo de agregación de puntos de la pericia formulada por la parte demandada, manifestó que la jueza de primera instancia no habría vulnerado el principio de igualdad de las partes y que actuó correctamente, sin embargo la parte recurrente considera que esa determinación es contraria a lo dispuesto por los arts. 3 inc. 3), 431-II y 90 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la agregación de los puntos de pericia solicitada tenía la finalidad de complementar o precisar aquellos propuestos por la parte contraria.
En el fondo acusa:
1.- De indebido el pronunciamiento de alzada respecto a la excepción de incompetencia que opuso y que fue rechazada por el juez de la causa mediante resolución de fs. 219 a 222, al respecto señaló que se habría omitido considerar la querella que la Prefectura inició en contra de "CONSUR" sobre incumplimiento del contrato, iniciada mucho antes del inicio de la presente causa. En este caso al no haberse dado lugar a la inhibitoria (vía excepción de incompetencia) el Auto de Vista habría vulnerado el art. 336 inc. 1) del Código de Procedimiento Civil.
2.- El Auto de Vista al confirmar totalmente la Sentencia de fs. 523 a 534 vlta., incurrió en aplicación errónea e indebida de la normativa sustantiva al no considerar que el plazo del contrato se encontraba claramente estipulado en la cláusula cuarta, que indica un plazo de 240 días para la entrega de la obra, el mismo que empezó a correr desde la orden del inicio de la obra en fecha 22 de octubre de 2004, concediéndole un plazo de 148 días según Orden de Cambio Nº 2, estableciéndose como nueva fecha de conclusión de obra el 20 de noviembre de 2005. El Auto de Vista como la Sentencia interpretan erróneamente este plazo, llegando a concluir que el plazo del contrato se encontraba suspendido porque la Prefectura no acepto o rechazo la Orden de Cambio Nº 2 que fue presentada por la contratista en septiembre de 2006, esta interpretación ha incurrido en error de derecho soslayando toda valoración de la cláusula 29ª del contrato contenido en la Escritura Publica Nº 06/04 de 9 de junio de 2004, toda vez que la solicitud de ampliación de plazo por parte del contratista mediante oficio Nº CYA/32/2005 no tiene firma de recepción del destinatario cursante a fs. 80. y no puede suplir las exigencias contractuales para la ampliación del plazo. Lo expuesto obviamente incurrió en error de derecho violentando la cláusula 4ª y 29ª del contrato, vulnerando lo estipulado por el art. 519 del Código Civil.
3.- No existió una apreciación correcta de las pruebas aportadas y producidas en el proceso, particularmente de los informes periciales de fs. 297 a 307 y 487 a 943, constándose que en ninguno de los dictámenes se estableció que durante la vigencia y ejecución del contrato se hubiera producido un "alza de precios de los materiales" a las que hace referencia el demandante por lo que no podría dar cumplimiento al contrato, señala igualmente que en el Informe Pericial de fs. 297 a 304, que indica; desde la adjudicación de la obra habría transcurrido 5 años y en ese tiempo obviamente los precios de casi todos los materiales de construcción se incrementaron en sus precios.
El Auto de Vista al haberse basado en el Informe Pericial de fs. 485 a 502, infringe la dispocision del art. 397 del Código de Procedimiento Civil, con relación al art. 441 del mismo cuerpo legal.
4.- De igual manera al recoger la invocación del Decreto Supremo Nº 29603, contenida en el Informe de Peritaje, el Auto de Vista se habría involucrado con su interpretación errónea y aplicación indebida fuera del contexto y ámbito de aplicación.
5.- Que el Auto de Vista determina que la juez a quo interpretó correctamente el art. 581 del Código Civil, con referencia a la resolución judicial por excesiva onerosidad, habiendo establecido claramente los presupuestos o requisitos para su procedencia, lo cual resultaría errado por lo siguiente:
a) El contrato de obra feneció el 20 de noviembre de 2005, no se probó que se haya tomado excesivamente onerosa la prestación del contratista para no cumplir con su obligación contractual.
b) No se acreditó que en la ejecución del contrato el contratista hubiera invocado alguna circunstancia de fuerza mayor como ser, el alza de precios de acuerdo a la cláusula 19 ª del contrato.
Por tal razón el Auto de Vista en correcta aplicación del parágrafo II del art. 581 del Código Civil, debió revocar la sentencia de primer grado y no confirmarla, surge entonces la nítida aplicación indebida de este artículo.
6.- Finalmente, respecto a la obligación de la Prefectura de reconocer pagos que sería determinado en ejecución de sentencia. La asociación no ha planteado la "resolución por la resolución", sino que reclama un pago, según expresamente peticiona en su demanda; "Se proceda solamente a determinar y coberturar las prestaciones efectuadas y no debidamente canceladas a efectuarse en ejecución de sentencia".
Finalmente manifiesta que por las razones expuestas y considerando que el recurso de casación comprenden ambos aspectos, tanto en la forma como en el fondo de acuerdo a la permisión del art. 250 del Código de Procedimiento Civil, solicita que:
1.- Que verificados los vicios de errores de procedimiento se digne en pronunciar Auto Supremo mediante el cual se anule la resolución impugnada y actuados del proceso hasta el vicio más antiguo.
2.- En caso de ingresar a la valoración de las causales de casación en el fondo, se deje sin efecto el Auto de Vista y Sentencia dictadas con infracción de la Ley que han incurrido en errores de hecho o derecho en la apreciación de la prueba, errores en el juzgamiento, debiendo casarse el fallo recurrido y resolviendo en lo principal se apliquen a cabalidad las leyes conculcadas.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION:
Habiendo la parte recurrente interpuesto recurso de casación en la forma y en el fondo, corresponde a este Tribunal Supremo pronunciarse, primero respecto a las causales de nulidad acusadas, toda vez que de ser evidentes se resolvería por la nulidad de obrados, lo que determinaría la imposibilidad de emitir pronunciamiento sobre el fondo.
Establecido aquello corresponde precisar:
En la forma:
1.- De la revisión de obrados se evidencia que emitido el Auto de relación procesal de fs. 238 a 239 donde se fijó los puntos de hecho a probar, este auto fue observado por el demandante "CONSUR" dentro el plazo fijado por el art. 371 del Código de Procedimiento Civil, como se evidencia del memorial de fs. 242 a 243 vlta, en cuyo mérito la juez a quo emitió el Auto de fs. 244 y vlta., por el cual rectifico uno de los puntos de hechos a probar señalando expresamente en su última parte del referido auto que "...una vez ejecutoriada la presente resolución entrara en vigencia el plazo probatorio señalado". Esto quiere decir:
una vez ejecutoriada el auto de fs. 244 inicia el plazo probatorio, en consecuencia desde el día de su notificación con el referido auto las partes tenían el plazo de 10 días para apelar o no a dicho auto, conforme dispone la última parte del art. 371 del adjetivo civil, que expresamente determina la posibilidad de apelar esa decisión en el efecto devolutivo sin recurso ulterior, consiguientemente, pasado ese término recién corre el plazo probatorio, es decir a partir de esa ejecutoria corre el plazo para el ofrecimiento de la prueba. En ese marco de la revisión de obrados se evidencia que notificadas la partes con la Auto Nº 244/2009 de fojas 244 y vlta., el 8 de junio de 2009, la misma adquirió ejecutoria el 22 del mismo mes y año, consiguientemente recién a partir de esa fecha corrió el plazo probatorio y los cinco días para el ofrecimiento de la prueba, por lo que se establece que el ofrecimiento de la prueba de ambas partes se encuentra dentro el plazo legal, no siendo evidente la infracción acusada por la parte recurrente. Al respecto si bien la Juez a quo y el Tribunal Ad quem, acertadamente rechazaron la impugnación planteada por el demandado, sobre el ofrecimiento de las pruebas, empero no fundamentaron su determinación en la correcta interpretación del art. 371 del Código de Procedimiento Civil.
2.- De lo mencionado en líneas arriba, se evidenció que la admisión de las pruebas para ambas partes se realizó dentro el término previsto por Ley, en consecuencia, la prueba pericial se encuentra dentro el término legal, y si bien por decreto de fs. 253 vlta. la juez a quo conminó a la parte actora a que en el plazo de 2 días aclare y precise los puntos sobre los cuales versaría la referida prueba tomando en cuenta la especialidad de los peritos ofrecidos, bajo alternativa de tenerla como no presentada; ello se debe a que la juez requería esa aclaración para que tenga una mejor interpretación del alcance de esa prueba para el momento de emitir la sentencia, además dicha determinación no ocasionó a ninguna de las partes perjuicio alguno, al margen de ello cabe precisar que la referida prueba fue presentada dentro el término previsto por el art. 379 del adjetivo civil y que el hecho de que la juez a quo hubiera dispuesto alguna aclaración de ninguna manera supone que el momento de su proposición sea aquel en el que se realice la aclaración dispuesta, por lo que no son evidentes las infracciones acusadas al respecto.
3.- Sobre el indebido rechazo a la agregación de puntos de pericia solicitado por la parte demandada a través del memorial de fs. 279, corresponde precisar que dicha solicitud fue rechazada por la juez de la causa porque en su criterio los puntos propuestos por la parte demandada no requerían ser aclaradas por peritos ni de alguna técnica especializada. Lo dispuesto por la juez a quo, no vulneró lo previsto por el art. 431 num. II del Código de Procedimiento Civil, porque en todo caso la posibilidad que da esa norma a las partes para objetar o agregar nuevos puntos esta condicionada a la consideración del juez quien decidirá lo que corresponda tomando en cuenta la pertinencia y necesidad, pues no debemos perder de vista que la prueba pericial esta dirigida a brindar al juez orientación sobre hechos que requieren algún conocimiento especializado que resulte ajeno al juzgador.
Por todo lo expuesto, se establece que no son evidentes los motivos de nulidad acusados por el recurrente.
En el fondo:
1.- Respecto a la excepción de incompetencia, corresponde señalar que de la revisión de obrados se establece que de fs. 206 a 207 vlta, el demandado opuso excepción previa de incompetencia indicando que los juzgadores en materia civil no son los competentes para conocer asuntos administrativos o penales, en mérito a ello la juez a quo pronunció la Resolución Nº 152/2009 de fs. 219 a 222 vlta, declarando improbada la referida excepción, determinación que en apelación fue diferida fue confirmada por el Tribunal de alzada.
Al respecto este Tribunal Supremo se encuentra plenamente de acuerdo con la decisión de los Tribunales A quo y Ad quem que coincidieron en el análisis y respuesta en sus resoluciones que realizaron sobre la incompetencia planteada las cuales fueron amplia y debidamente fundamentadas respecto a que si bien en la cláusula vigésima primera del referido contrato de obra se establece que en casos de surgir controversias entre el contratante y el contratista que no puedan ser solucionadas por vía de concertación, las partes están facultadas para acudir a la vía judicial, bajo la jurisdicción coactiva fiscal, empero esa cláusula debe ser interpretada en función del art. 31 de la Ley 1178, (Ley Safco), en concordancia con el art. 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Coactivo Fiscal, de cuya interpretación se colige que esa vía esta aperturada para que en base a los instrumentos con fuerza coactiva a que hace referencia el citado art. 3, el Estado a través de sus entidades promueva demanda contra particulares, pues en efecto actualmente la jurisdicción coactiva fiscal no tiene competencia para conocer las pretensiones de los particulares respecto al cumplimiento de los contratos que suscribieron con entidades estatales, que si bien son de naturaleza administrativa su conocimiento y resolución sigue en el ámbito civil.
En mérito a lo manifestado, en el caso de autos, la demanda de resolución de contrato incoada por el actor versa precisamente sobre la resolución de contrato de obra por excesiva onerosidad y por imposibilidad sobreviviente, la cual es de competencia del juez en materia civil y resulta ajena a la jurisdicción coactivo fiscal y a la penal.
Si bien la parte demandada aduce haber iniciado una querella por incumplimiento de contrato en contra del representante legal de "CONSUR", cabe señalar que el objeto de la presente litis es otro distinto a la posible responsabilidad penal, toda vez que la demanda versa sobre una resolución de contrato que constituye un tema netamente civil, en consecuencia su conocimiento y resolución corresponde al juez de la materia.
2.- Respecto al agravio indicado por el recurrente en sentido de que no se hubiera considerado el plazo de entrega de la obra más la ampliación de la misma, no es evidente ya que este aspecto se demuestra claramente en el memorial de demanda de fs. 182 a 190 vlta, Testimonio de Escritura Publica de fs. 7 a 17, Informe Técnico de fs. 55 a 60, Informe Pericial de fs. 487 a 502 y declaraciones testifícales, las cuales si fueron analizadas e interpretadas por la juez a quo en el considerando I de la Sentencia, así también se demuestra en el Informe Pericial de fs. 297 a 304, en su punto 8 sobre la importancia de la aprobación de la Orden de Cambio Nº 2 para la presentación de la Planilla de Avance Nº 4, y que el motivo principal de la demanda es determinar las causas principales de la interrupción y paralización de la obra, por lo cual se determinaría o no la resolución del mencionado contrato de obra ya que se evidenció que no solo fue la aceptación o rechazo de la Orden de Cambio Nº 2, sino también las pruebas aportadas por las partes como testifícales, periciales y documentales, que fueron importantes en este proceso, no dando lugar a la vulneración del art. 519 del Código Civil.
3.- Se puede evidenciar que la juez a quo cumplió con lo determinado en los arts. 397 y 441 del Código de Procedimiento Civil, en la interpretación y valoración las pruebas aportadas por las partes, dándole una clara convicción de que cual fue el motivo y causas para el retraso del avance de la obra y paralización de la misma, ocasionando la excesiva onerosidad por el tiempo transcurrido la cual se respalda por el art. 581 del Código Civil, y los Informes Periciales de fs. 297 a 304 y fs. 487 a 502 de obrados.
4.- En plena concordancia con lo manifestado por el Ad quem sobre la invocación del D.S. Nº 29603 en el Informe del Peritaje cursante de fs. 485 a 502, se establece que esa invocación no es más que una buena referencia con la que el perito realizó su trabajo al respaldar el mismo lo que demuestra su profesionalidad y respalda sus criterios periciales, constituyendo este aporte un buen sustento de prueba que no resulta ser indebida.
5.- En la presente demanda los hechos que motivan la misma concuerda con lo estipulado por el art. 581 num. I del Código Civil, que dice: "en los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, la parte cuya prestación se ha tornado excesivamente onerosa por circunstancias o acontecimientos extraordinarios e imprevisibles podrá demandar la resolución de contrato con los efectos establecidos para la resolución por imcunplimiento voluntario".
De esta norma señalada se puede relacionar con la presente demanda de acuerdo a las pruebas que demuestran los hechos que motivan la causal de dicha demanda para la resolución del contrato de obra por excesiva onerosidad, y que de ninguna manera se sujetaría al contenido del parágrafo II del art. 581 del Código Civil, que invocó el recurrente, tomando en cuenta las razones que motivaron el retraso y que en criterio de los jueces de instancia se encuentra debidamente justificado.
6.- Finalmente cabe señalar que la sentencia claramente determinó que en ejecución y toda vez que la resolución no alcanza a la obra efectivamente ejecutada, se procederá a la realización de un balance general de montos y cantidades, para determinar las diferencias o saldos por pagar de acuerdo a las especificaciones del contrato, determinación en la que las partes podrán hacer valer sus puntos de vista y demostrar si corresponde o no algún pago.
Por lo expuesto, se concluye que los de grado han obrado correctamente y este Tribunal Supremo no encuentra ninguna de las causas previstas en los arts. 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a este Tribunal fallar conforme prevé los arts. 271 - 2) y 273 del mismo adjetivo.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, ejerciendo la facultad prevista en el art. 42 num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación al art. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y fondo de fs. 618 a 624. Sin costas, por tratarse de entidad estatal.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
SALA CIVIL
Auto Supremo: 82/2012
Sucre: 12 de abril de 2012
Expediente: T-6-12-S
Partes: Asociación Accidental "CONSUR" y Asociados c/ Prefectura del Departamento de Tarija
Proceso: Resolución de contrato.
Distrito: Tarija.
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Patricia Terán Molina por la Prefectura del Departamento de Tarija (actualmente Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija) de fs. 618 a 624, impugnando el Auto de Vista Nº 158/2011 de fecha 13 de diciembre 2011, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de Tarija, (ahora Tribunal Departamental) dentro del proceso de resolución de contrato seguido por la Asociación Accidental Consur y Asociados contra la Prefectura del Departamento de Tarija; la respuesta de fs. 637 - 652; los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Tramitada la causa, la Juez 3º de Partido en lo Civil de la Capital, emitió la Sentencia Nº 83/2010 de fecha 01 de octubre 2010, cursante de fs. 523 a 534 vlta. en cuyo mérito declaró: 1.- Probada en parte la demanda de resolución del contrato administrativo de obra contenido en la Escritura Publica Nº 06/04 de 1 de junio de 2004, que suscribieron la Prefectura del Departamento de Tarija y la Asociación Accidental "CONSUR", relativo a la construcción del sistema de riego íntercomunal Tolomosa, ubicada en la Localidad de Tolomosa Grande y Tolomosa Norte de la Provincia Cercado del Departamento de Tarija, planteada por "CONSUR" contra la Prefectura del Departamento de Tarija de fs. 182 a 190 vlta., en consecuencia hubo lugar a la resolución del referido contrato de obra, por excesiva onerosidad y sin lugar por incumplimiento por imposibilidad sobreviviente. 2.- Dispuso que en ejecución de sentencia y toda vez que la resolución no alcanza a la obra efectivamente ejecutada, se proceda a la realización de un balance general de montos y cantidades, para determinar las diferencias o saldos por pagar de acuerdo a las especificaciones del contrato. 3.- Sin costas por tratarse de una entidad estatal.
Contra esa resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación, habiendo el Tribunal de Alzada confirmando totalmente la sentencia, mediante Auto de Vista Nº 158/2011 de 13 de diciembre 2011, cursante de fs. 601 a 609.
Esa resolución dio lugar al recurso de casación en el fondo y en la forma interpuesta por parte del demandado Prefectura del Departamento de Tarija, que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACION:
En la forma:
1.- El recurrente señaló que en el curso del proceso acusó la indebida aceptación de la prueba de cargo, por considerar que la misma fue presentada fuera del plazo legal, aspecto que motivó la apelación diferida de fs. 538 a 547 vlta., y que al respecto el Tribunal de alzada habría considerado indebidamente que la fecha de presentación de la prueba fue el 14 de junio de 2009 y no como realmente sucedió el 19 de ese mes y año, a horas 17:00, lo que evidenciaría su reclamo, toda vez que el término legal para el ofrecimiento de la prueba vencía el 17 de junio de 2009, tomando en cuenta que el plazo común para ambas partes comenzó a correr desde el día 13 de junio de 2009, feneciendo el mismo el 17 de junio de 2009, por lo que el actuar del a quo y del ad quem resultaría incorrecto respecto a la admisión de la prueba ofrecida por el demandante, violando con esto lo determinado por los arts. 139 y 379 del Código de Procedimiento Civil.
2.- Acusa también la indebida aceptación de la prueba pericial propuesta por el demandante, al respecto sostiene que igualmente apeló por considerar indebida la concesión de 2 días de plazo que otorgó la juez a quo al demandante para que aclare y precise los puntos sobre los cuales versaría la referida prueba, cuando en su criterio lo que correspondía era que dicha prueba fuese rechazada; razón por la cual acusó la infracción de los arts. 431 y 381 del Código de Procedimiento Civil.
3.- Señaló que el Auto de Vista al resolver la apelación en el efecto diferido, respecto a la impugnación de la resolución de fs. 279, relativa al rechazo de agregación de puntos de la pericia formulada por la parte demandada, manifestó que la jueza de primera instancia no habría vulnerado el principio de igualdad de las partes y que actuó correctamente, sin embargo la parte recurrente considera que esa determinación es contraria a lo dispuesto por los arts. 3 inc. 3), 431-II y 90 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la agregación de los puntos de pericia solicitada tenía la finalidad de complementar o precisar aquellos propuestos por la parte contraria.
En el fondo acusa:
1.- De indebido el pronunciamiento de alzada respecto a la excepción de incompetencia que opuso y que fue rechazada por el juez de la causa mediante resolución de fs. 219 a 222, al respecto señaló que se habría omitido considerar la querella que la Prefectura inició en contra de "CONSUR" sobre incumplimiento del contrato, iniciada mucho antes del inicio de la presente causa. En este caso al no haberse dado lugar a la inhibitoria (vía excepción de incompetencia) el Auto de Vista habría vulnerado el art. 336 inc. 1) del Código de Procedimiento Civil.
2.- El Auto de Vista al confirmar totalmente la Sentencia de fs. 523 a 534 vlta., incurrió en aplicación errónea e indebida de la normativa sustantiva al no considerar que el plazo del contrato se encontraba claramente estipulado en la cláusula cuarta, que indica un plazo de 240 días para la entrega de la obra, el mismo que empezó a correr desde la orden del inicio de la obra en fecha 22 de octubre de 2004, concediéndole un plazo de 148 días según Orden de Cambio Nº 2, estableciéndose como nueva fecha de conclusión de obra el 20 de noviembre de 2005. El Auto de Vista como la Sentencia interpretan erróneamente este plazo, llegando a concluir que el plazo del contrato se encontraba suspendido porque la Prefectura no acepto o rechazo la Orden de Cambio Nº 2 que fue presentada por la contratista en septiembre de 2006, esta interpretación ha incurrido en error de derecho soslayando toda valoración de la cláusula 29ª del contrato contenido en la Escritura Publica Nº 06/04 de 9 de junio de 2004, toda vez que la solicitud de ampliación de plazo por parte del contratista mediante oficio Nº CYA/32/2005 no tiene firma de recepción del destinatario cursante a fs. 80. y no puede suplir las exigencias contractuales para la ampliación del plazo. Lo expuesto obviamente incurrió en error de derecho violentando la cláusula 4ª y 29ª del contrato, vulnerando lo estipulado por el art. 519 del Código Civil.
3.- No existió una apreciación correcta de las pruebas aportadas y producidas en el proceso, particularmente de los informes periciales de fs. 297 a 307 y 487 a 943, constándose que en ninguno de los dictámenes se estableció que durante la vigencia y ejecución del contrato se hubiera producido un "alza de precios de los materiales" a las que hace referencia el demandante por lo que no podría dar cumplimiento al contrato, señala igualmente que en el Informe Pericial de fs. 297 a 304, que indica; desde la adjudicación de la obra habría transcurrido 5 años y en ese tiempo obviamente los precios de casi todos los materiales de construcción se incrementaron en sus precios.
El Auto de Vista al haberse basado en el Informe Pericial de fs. 485 a 502, infringe la dispocision del art. 397 del Código de Procedimiento Civil, con relación al art. 441 del mismo cuerpo legal.
4.- De igual manera al recoger la invocación del Decreto Supremo Nº 29603, contenida en el Informe de Peritaje, el Auto de Vista se habría involucrado con su interpretación errónea y aplicación indebida fuera del contexto y ámbito de aplicación.
5.- Que el Auto de Vista determina que la juez a quo interpretó correctamente el art. 581 del Código Civil, con referencia a la resolución judicial por excesiva onerosidad, habiendo establecido claramente los presupuestos o requisitos para su procedencia, lo cual resultaría errado por lo siguiente:
a) El contrato de obra feneció el 20 de noviembre de 2005, no se probó que se haya tomado excesivamente onerosa la prestación del contratista para no cumplir con su obligación contractual.
b) No se acreditó que en la ejecución del contrato el contratista hubiera invocado alguna circunstancia de fuerza mayor como ser, el alza de precios de acuerdo a la cláusula 19 ª del contrato.
Por tal razón el Auto de Vista en correcta aplicación del parágrafo II del art. 581 del Código Civil, debió revocar la sentencia de primer grado y no confirmarla, surge entonces la nítida aplicación indebida de este artículo.
6.- Finalmente, respecto a la obligación de la Prefectura de reconocer pagos que sería determinado en ejecución de sentencia. La asociación no ha planteado la "resolución por la resolución", sino que reclama un pago, según expresamente peticiona en su demanda; "Se proceda solamente a determinar y coberturar las prestaciones efectuadas y no debidamente canceladas a efectuarse en ejecución de sentencia".
Finalmente manifiesta que por las razones expuestas y considerando que el recurso de casación comprenden ambos aspectos, tanto en la forma como en el fondo de acuerdo a la permisión del art. 250 del Código de Procedimiento Civil, solicita que:
1.- Que verificados los vicios de errores de procedimiento se digne en pronunciar Auto Supremo mediante el cual se anule la resolución impugnada y actuados del proceso hasta el vicio más antiguo.
2.- En caso de ingresar a la valoración de las causales de casación en el fondo, se deje sin efecto el Auto de Vista y Sentencia dictadas con infracción de la Ley que han incurrido en errores de hecho o derecho en la apreciación de la prueba, errores en el juzgamiento, debiendo casarse el fallo recurrido y resolviendo en lo principal se apliquen a cabalidad las leyes conculcadas.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION:
Habiendo la parte recurrente interpuesto recurso de casación en la forma y en el fondo, corresponde a este Tribunal Supremo pronunciarse, primero respecto a las causales de nulidad acusadas, toda vez que de ser evidentes se resolvería por la nulidad de obrados, lo que determinaría la imposibilidad de emitir pronunciamiento sobre el fondo.
Establecido aquello corresponde precisar:
En la forma:
1.- De la revisión de obrados se evidencia que emitido el Auto de relación procesal de fs. 238 a 239 donde se fijó los puntos de hecho a probar, este auto fue observado por el demandante "CONSUR" dentro el plazo fijado por el art. 371 del Código de Procedimiento Civil, como se evidencia del memorial de fs. 242 a 243 vlta, en cuyo mérito la juez a quo emitió el Auto de fs. 244 y vlta., por el cual rectifico uno de los puntos de hechos a probar señalando expresamente en su última parte del referido auto que "...una vez ejecutoriada la presente resolución entrara en vigencia el plazo probatorio señalado". Esto quiere decir:
una vez ejecutoriada el auto de fs. 244 inicia el plazo probatorio, en consecuencia desde el día de su notificación con el referido auto las partes tenían el plazo de 10 días para apelar o no a dicho auto, conforme dispone la última parte del art. 371 del adjetivo civil, que expresamente determina la posibilidad de apelar esa decisión en el efecto devolutivo sin recurso ulterior, consiguientemente, pasado ese término recién corre el plazo probatorio, es decir a partir de esa ejecutoria corre el plazo para el ofrecimiento de la prueba. En ese marco de la revisión de obrados se evidencia que notificadas la partes con la Auto Nº 244/2009 de fojas 244 y vlta., el 8 de junio de 2009, la misma adquirió ejecutoria el 22 del mismo mes y año, consiguientemente recién a partir de esa fecha corrió el plazo probatorio y los cinco días para el ofrecimiento de la prueba, por lo que se establece que el ofrecimiento de la prueba de ambas partes se encuentra dentro el plazo legal, no siendo evidente la infracción acusada por la parte recurrente. Al respecto si bien la Juez a quo y el Tribunal Ad quem, acertadamente rechazaron la impugnación planteada por el demandado, sobre el ofrecimiento de las pruebas, empero no fundamentaron su determinación en la correcta interpretación del art. 371 del Código de Procedimiento Civil.
2.- De lo mencionado en líneas arriba, se evidenció que la admisión de las pruebas para ambas partes se realizó dentro el término previsto por Ley, en consecuencia, la prueba pericial se encuentra dentro el término legal, y si bien por decreto de fs. 253 vlta. la juez a quo conminó a la parte actora a que en el plazo de 2 días aclare y precise los puntos sobre los cuales versaría la referida prueba tomando en cuenta la especialidad de los peritos ofrecidos, bajo alternativa de tenerla como no presentada; ello se debe a que la juez requería esa aclaración para que tenga una mejor interpretación del alcance de esa prueba para el momento de emitir la sentencia, además dicha determinación no ocasionó a ninguna de las partes perjuicio alguno, al margen de ello cabe precisar que la referida prueba fue presentada dentro el término previsto por el art. 379 del adjetivo civil y que el hecho de que la juez a quo hubiera dispuesto alguna aclaración de ninguna manera supone que el momento de su proposición sea aquel en el que se realice la aclaración dispuesta, por lo que no son evidentes las infracciones acusadas al respecto.
3.- Sobre el indebido rechazo a la agregación de puntos de pericia solicitado por la parte demandada a través del memorial de fs. 279, corresponde precisar que dicha solicitud fue rechazada por la juez de la causa porque en su criterio los puntos propuestos por la parte demandada no requerían ser aclaradas por peritos ni de alguna técnica especializada. Lo dispuesto por la juez a quo, no vulneró lo previsto por el art. 431 num. II del Código de Procedimiento Civil, porque en todo caso la posibilidad que da esa norma a las partes para objetar o agregar nuevos puntos esta condicionada a la consideración del juez quien decidirá lo que corresponda tomando en cuenta la pertinencia y necesidad, pues no debemos perder de vista que la prueba pericial esta dirigida a brindar al juez orientación sobre hechos que requieren algún conocimiento especializado que resulte ajeno al juzgador.
Por todo lo expuesto, se establece que no son evidentes los motivos de nulidad acusados por el recurrente.
En el fondo:
1.- Respecto a la excepción de incompetencia, corresponde señalar que de la revisión de obrados se establece que de fs. 206 a 207 vlta, el demandado opuso excepción previa de incompetencia indicando que los juzgadores en materia civil no son los competentes para conocer asuntos administrativos o penales, en mérito a ello la juez a quo pronunció la Resolución Nº 152/2009 de fs. 219 a 222 vlta, declarando improbada la referida excepción, determinación que en apelación fue diferida fue confirmada por el Tribunal de alzada.
Al respecto este Tribunal Supremo se encuentra plenamente de acuerdo con la decisión de los Tribunales A quo y Ad quem que coincidieron en el análisis y respuesta en sus resoluciones que realizaron sobre la incompetencia planteada las cuales fueron amplia y debidamente fundamentadas respecto a que si bien en la cláusula vigésima primera del referido contrato de obra se establece que en casos de surgir controversias entre el contratante y el contratista que no puedan ser solucionadas por vía de concertación, las partes están facultadas para acudir a la vía judicial, bajo la jurisdicción coactiva fiscal, empero esa cláusula debe ser interpretada en función del art. 31 de la Ley 1178, (Ley Safco), en concordancia con el art. 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Coactivo Fiscal, de cuya interpretación se colige que esa vía esta aperturada para que en base a los instrumentos con fuerza coactiva a que hace referencia el citado art. 3, el Estado a través de sus entidades promueva demanda contra particulares, pues en efecto actualmente la jurisdicción coactiva fiscal no tiene competencia para conocer las pretensiones de los particulares respecto al cumplimiento de los contratos que suscribieron con entidades estatales, que si bien son de naturaleza administrativa su conocimiento y resolución sigue en el ámbito civil.
En mérito a lo manifestado, en el caso de autos, la demanda de resolución de contrato incoada por el actor versa precisamente sobre la resolución de contrato de obra por excesiva onerosidad y por imposibilidad sobreviviente, la cual es de competencia del juez en materia civil y resulta ajena a la jurisdicción coactivo fiscal y a la penal.
Si bien la parte demandada aduce haber iniciado una querella por incumplimiento de contrato en contra del representante legal de "CONSUR", cabe señalar que el objeto de la presente litis es otro distinto a la posible responsabilidad penal, toda vez que la demanda versa sobre una resolución de contrato que constituye un tema netamente civil, en consecuencia su conocimiento y resolución corresponde al juez de la materia.
2.- Respecto al agravio indicado por el recurrente en sentido de que no se hubiera considerado el plazo de entrega de la obra más la ampliación de la misma, no es evidente ya que este aspecto se demuestra claramente en el memorial de demanda de fs. 182 a 190 vlta, Testimonio de Escritura Publica de fs. 7 a 17, Informe Técnico de fs. 55 a 60, Informe Pericial de fs. 487 a 502 y declaraciones testifícales, las cuales si fueron analizadas e interpretadas por la juez a quo en el considerando I de la Sentencia, así también se demuestra en el Informe Pericial de fs. 297 a 304, en su punto 8 sobre la importancia de la aprobación de la Orden de Cambio Nº 2 para la presentación de la Planilla de Avance Nº 4, y que el motivo principal de la demanda es determinar las causas principales de la interrupción y paralización de la obra, por lo cual se determinaría o no la resolución del mencionado contrato de obra ya que se evidenció que no solo fue la aceptación o rechazo de la Orden de Cambio Nº 2, sino también las pruebas aportadas por las partes como testifícales, periciales y documentales, que fueron importantes en este proceso, no dando lugar a la vulneración del art. 519 del Código Civil.
3.- Se puede evidenciar que la juez a quo cumplió con lo determinado en los arts. 397 y 441 del Código de Procedimiento Civil, en la interpretación y valoración las pruebas aportadas por las partes, dándole una clara convicción de que cual fue el motivo y causas para el retraso del avance de la obra y paralización de la misma, ocasionando la excesiva onerosidad por el tiempo transcurrido la cual se respalda por el art. 581 del Código Civil, y los Informes Periciales de fs. 297 a 304 y fs. 487 a 502 de obrados.
4.- En plena concordancia con lo manifestado por el Ad quem sobre la invocación del D.S. Nº 29603 en el Informe del Peritaje cursante de fs. 485 a 502, se establece que esa invocación no es más que una buena referencia con la que el perito realizó su trabajo al respaldar el mismo lo que demuestra su profesionalidad y respalda sus criterios periciales, constituyendo este aporte un buen sustento de prueba que no resulta ser indebida.
5.- En la presente demanda los hechos que motivan la misma concuerda con lo estipulado por el art. 581 num. I del Código Civil, que dice: "en los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, la parte cuya prestación se ha tornado excesivamente onerosa por circunstancias o acontecimientos extraordinarios e imprevisibles podrá demandar la resolución de contrato con los efectos establecidos para la resolución por imcunplimiento voluntario".
De esta norma señalada se puede relacionar con la presente demanda de acuerdo a las pruebas que demuestran los hechos que motivan la causal de dicha demanda para la resolución del contrato de obra por excesiva onerosidad, y que de ninguna manera se sujetaría al contenido del parágrafo II del art. 581 del Código Civil, que invocó el recurrente, tomando en cuenta las razones que motivaron el retraso y que en criterio de los jueces de instancia se encuentra debidamente justificado.
6.- Finalmente cabe señalar que la sentencia claramente determinó que en ejecución y toda vez que la resolución no alcanza a la obra efectivamente ejecutada, se procederá a la realización de un balance general de montos y cantidades, para determinar las diferencias o saldos por pagar de acuerdo a las especificaciones del contrato, determinación en la que las partes podrán hacer valer sus puntos de vista y demostrar si corresponde o no algún pago.
Por lo expuesto, se concluye que los de grado han obrado correctamente y este Tribunal Supremo no encuentra ninguna de las causas previstas en los arts. 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a este Tribunal fallar conforme prevé los arts. 271 - 2) y 273 del mismo adjetivo.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, ejerciendo la facultad prevista en el art. 42 num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación al art. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y fondo de fs. 618 a 624. Sin costas, por tratarse de entidad estatal.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.