SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
Auto Supremo Nº 137
Sucre, 11/05/2012
Expediente: 59/2012-A
Distrito: Pando
VISTOS: La acción de inconstitucionalidad concreta de los artículos 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178, planteada por Miguel Salvatierra Barroso, la respuesta del Gobierno Municipal de Cobija, el informe de la Magistrada Norka N. Mercado Guzmán, y
CONSIDERANDO I: Que el accionante solicita se promueva la acción de inconstitucionalidad concreta de los artículos 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178 con los siguientes argumentos:
Mediante Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR/DCR-004/2004 de 12 de abril de 2004, se determinó la existencia de indicios de responsabilidad civil solidaria en su contra y de Lorenzo Federico Aguilar Jiménez por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado por la suma de Bs. 323.007 equivalentes a $us. 58.365, que dio origen al proceso coactivo fiscal seguido por el Gobierno Municipal de Cobija que ha culminado con la sentencia pronunciada el 27 de octubre de 2011 contra la que formuló recurso de apelación, resuelto con Auto de Vista de 10 de febrero de 2012 en el que se confirmó la resolución de primera instancia, habiendo presentado recurso de casación pendiente de resolución en la Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Bajo la designación de "normas legales aplicadas al proceso concreto que denuncio de inconstitucionales y su vinculación con el derecho constitucional lesionado" y transcribiendo las normas contenidas en los artículos 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178, señaló:
a) Que el artículo 35 de la Ley 1178 al prever la posibilidad de que ante la sola existencia de indicios de responsabilidad civil o penal, las entidades puedan solicitar al juez la imposición de medidas precautorias y preparatorias de demanda y el artículo 11 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, que permite al juez expedir la Nota de Cargo y adoptar medidas de arraigo, retención de fondos en cuentas bancarias y anotación preventiva de la nota de cargo, vulneran la garantía constitucional de presunción de inocencia previsto por el artículo 116-I de la Constitución Política del Estado, puesto que la Contraloría General de la República se constituye en tribunal administrativo como prevé el artículo 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal por cuanto tiene la calidad de juez y parte, pues es quien pronuncia el Dictamen de Responsabilidad Civil que condena al pago bajo apercibimiento, presumiéndose de esa forma la culpabilidad o dolo en todos los casos, afectando el patrimonio del sujeto encontrado responsable con la facultad de aplicar medidas precautorias sin prestar ninguna contracautela, por lo que además resulta discriminatoria, puesto que el coactivazo desde la elaboración de la auditoría preliminar, pasando por la complementaria y el Dictamen de Responsabilidad Civil, siempre es tratado como responsable sin lugar a dudas, recayendo sobre él la carga de la prueba y sometiéndolo a una evaluación y calificación llamada auditoría de oficio.
b) Que el artículo 3 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal (LPCF) al señalar que los informes de auditoría externa como interna constituyen instrumentos con fuerza coactiva suficiente para promover la acción coactiva fiscal; no dejan lugar a duda con relación a su contenido, inobservando de esta forma el derecho a ser oído y juzgado por autoridad imparcial como prevé y resguarda el artículo 117-I de la Constitución Política del Estado, debido a que el proceso coactivo fiscal en sí, se basa en la opinión de una sola parte sin la intervención del presunto responsable, quien no tiene mayores elementos de defensa ni oportunidad de una revisión del juicio en proceso ordinario, mas que proponer las excepciones previstas en el artículo 8 de la LPCF, vulnerándose el derecho constitucional de todo ciudadano a una defensa amplia así como a la petición previsto por los artículos 24 y 119-II de la Constitución Política del Estado, al no contarse con norma sobre la que ampare cualquier pedido o defensa o reclamo sobre el dictamen de responsabilidad civil ni los informes de auditoría.
c) Que el artículo 43 de la Ley 1178 reconoce a la Contraloría General la facultad de emitir dictamen sobre las responsabilidades, constituyendo tanto el dictamen como los informes y documentos que lo sustentan prueba preconstituida para las acciones que correspondan, norma que resulta inconstitucional porque el juez coactivo ya tiene evidencia de la existencia de responsabilidad, lo que hace al proceso coactivo fiscal sólo una formalidad porque "existiendo prueba preconstituida de la existencia de responsabilidad civil, correspondería al juzgador solamente probar la demanda y pronunciar el pliego de cargo" (sic) dejando al coactivado en estado de indefensión por no tener medio legal alguno para oponerse al dictamen de responsabilidad civil.
d) Señaló que las normas cuya inconstitucionalidad acusa, vulneran la presunción de inocencia, seguridad jurídica, acceso al juez natural e imparcial, defensa irrestricta, recurribilidad de las resoluciones y justicia material. Añadió además que sobre el carácter coactivo de los resultados de una auditoría realizada por la Contraloría General, existe ya una línea jurisprudencial contenida en las Sentencias Constitucionales 1591/2005-R de 9 de diciembre y 228/2005-R de 16 de marzo, que demuestra que los artículos 35 y 43 de la Ley 1178 así como los artículos 3 y 11 de la LPCF, vulneran el principio de la seguridad jurídica, porque no se siente con la tranquilidad de que sus derechos puedan evitarle un injusto prejuicio, puesto que frente a una opinión de la Contraloría General de que existen indicios de responsabilidad civil en su contra, como consecuencia pronta, se aplican medidas precautorias afectando su patrimonio, cuando la misma ley otorga a los informes de auditoría fuerza coactiva y al dictamen de responsabilidad civil la calidad de prueba preconstituida.
Las normas reclamadas de inconstitucionales, violan el principio de recurribilidad de las decisiones al otorgar a los informes de auditoría la fuerza coactiva que permitirá que luego se afecten los derechos de los sujetos supuestamente responsables sometiéndoles a un proceso coactivo que tiene una naturaleza especial y reconoce al dictamen de responsabilidad civil como una prueba preconstituida que no es susceptible de revisión en el proceso coactivo, vulnerando lo previsto por los artículos 180-II y 9 de la Constitución Política del Estado, lo que haría que quede demás el proceso coactivo fiscal originando una afectación a los derechos patrimoniales del sujeto supuestamente responsable, resultando también que el juez deja de ser un juzgador limitándose a ser solamente un operador de mero trámite, un objeto de formalidad, porque no puede revisar el dictamen ni los informes de auditoría, por tanto, se estaría negando al ciudadano el acceso al juez natural e imparcial que es un derecho y garantía prevista por los artículos 117-I, 120-I y 178-I de la Constitución Política del Estado.
También se vulnera el derecho a la defensa, porque en el caso del procedimiento coactivo fiscal existe una especie de antejuicio que es el procedimiento administrativo por el que se realiza una auditoría preliminar, y luego de que los involucrados presentan sus descargos, se emite un informe complementario que concluye con un dictamen de responsabilidad que dará lugar al procedimiento coactivo fiscal, en el que ese dictamen y la auditoría no será revisada no admite prueba en contrario y se tiene como una verdad inamovible. Durante toda la etapa de la auditoría hasta la aprobación del dictamen de responsabilidad civil, en ningún momento se advierte a los sujetos interesados el posible resultado o se permite la participación de un abogado para ejercer el derecho a la defensa técnica, ni existe un contradictorio donde participen dos partes y un tercero juzgador, siendo la Contraloría parte y juez, lo que se traduce en una franca violación al derecho a la defensa.
En base a los argumentos precedentes, concluyó solicitando a esta Sala Social y Administrativa, que promueva recurso incidental de inconstitucionalidad de 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178 porque vulneran la presunción de inocencia, seguridad jurídica, acceso al juez natural e imparcial, defensa irrestricta, recurribilidad de las resoluciones y justicia material.
CONSIDERANDO II: Que en respuesta al traslado dispuesto en la providencia de fojas 432, en representación del Gobierno Municipal de Cobija, se apersonó la abogada y apoderada Tiana Pinheiro Lauria adjuntando el Testimonio de Poder Nº 1.631/2011, de cuya revisión, se evidencia que el mismo no contiene en su texto, la documentación que acredite la representación legal de la persona jurídica que invoca, motivo por el cual, la respuesta presentada no se considera a efectos de la presente resolución.
CONSIDERANDO III: Que de la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se evidencia que el Gobierno Municipal de Cobija con base en el Dictamen de Responsabilidad Civil CGR/DRC-004/2004 inició proceso coactivo fiscal contra Miguel Salvatierra Barroso y otro al existir en su contra indicios de responsabilidad civil por la suma de Bs. 253.634 equivalentes a $us. 45.716 sujetos a la aplicación del artículo 77-h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal. El proceso culminó con la Sentencia Nº 64/2011 pronunciada el 27 de octubre de 2011 por la Juez Administrativa, Coactiva-Fiscal y Tributaria de Cobija.
Apelada la resolución que puso fin al proceso, la Sala Penal, Administrativa, Coactiva-Fiscal y Tributaria del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, emitió el Auto de Vista que cursa de fojas 403 a 404, confirmando la sentencia, lo que motivó la remisión del proceso al Tribunal Supremo de Justicia, al haberse presentado recurso de casación contra la resolución de alzada.
Que el artículo 119 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, señala que la acción de inconstitucionalidad concreta deberá contener "la mención de la ley ..... cuya inconstitucionalidad se cuestiona, y su vinculación con el derecho que se estima lesionado", en el caso, el accionante plantea la inconstitucionalidad de los artículos 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178 por ser vulneratorios de los artículos 9, 24, 115, 116, 117, 119, 120, 178, 179, 180 y 410 de la Constitución Política del Estado, relativos a la presunción de inocencia, seguridad jurídica, debido proceso en su elemento del juez natural e imparcial, recurribilidad e impugnación, inviolabilidad de la defensa, así como justicia material y señala que esas normas serán aplicadas en el proceso, correspondiendo ingresar al análisis correspondiente, a fin de resolver en una de las formas previstas por el artículo 112-II de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.
Las normas cuya constitucionalidad se cuestiona, señalan:
Ley 1178.
Artículo 35. Cuando los actos o hechos examinados presenten indicios de responsabilidad civil o penal, el servidor público o auditor los trasladará a conocimiento de la unidad legal pertinente y ésta mediante la autoridad legal competente, solicitará directamente al juez que corresponda, las medidas precautorias y preparatorias de demanda a que hubiere lugar o denunciará los hechos ante el Ministerio Público.
Artículo 43. Sin perjuicio de las acciones judiciales que seguirán oportunamente las entidades públicas contra quienes incumplan las obligaciones contraídas, a pedido de la entidad o de oficio, la Contraloría General, con fundamento en los informes de auditoría podrá emitir dictamen sobre las responsabilidades, de acuerdo con los siguientes preceptos:
a) El dictamen del Contralor General de la República y los informes y documentos que lo sustentan, constituirán prueba preconstituida para la acción administrativa, ejecutiva y civil a que hubiera lugar.
b) Con el dictamen de responsabilidad se notificará a los presuntos responsables y se remitirá a la entidad, de oficio, un ejemplar de todo lo actuado, para que cumpla lo dictaminado y si fuera el caso, requiera el pago de la obligación determinada concediendo al deudor diez días para efectuarlo, bajo conminatoria de iniciarse en su contra la acción legal que corresponda.
c) En caso de que la entidad pertinente no hubiese iniciado el proceso administrativo o la acción judicial dentro de los veinte días de recibido el dictamen, el Contralor General o quien represente a la Contraloría en cada capital de departamento en su caso, instruirá a quien corresponda la destitución del ejecutivo y del asesor legal principal, iniciándose contra ellos la acción judicial a que hubiere lugar, subsistiendo la obligación de las nuevas autoridades, por los procesos que originaron la destitución de sus antecesores, bajo apercibimiento de iguales sanciones.
Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.
Artículo 3. Constituyen instrumentos con fuerza coactiva suficiente para promover la acción coactiva fiscal:
1. Los informes de auditoría emitidos por la Contraloría General de la República aprobados por el Contralor General, emergentes del control financiero administrativa que establezcan cargos de sumas líquidas y exigibles.
2. Los informes de auditoría interna, procesos o sumarios administrativos organizados de acuerdo a su régimen interno, igualmente aprobados y que establezcan sumas líquidas y exigibles.
Artículo 8. En el procedimiento coactivo fiscal sólo serán admisibles las excepciones siguientes:
Falta de jurisdicción o competencia del juez coactivo.
Falta de personería legítima en el demandado o en el demandante.
Litis pendencia
Pago
Cosa juzgada
Compensación
Artículo 11. Tanto en los procesos de oficio como en los procesos por demanda, el juez coactivo expedirá la Nota de Cargo motivada con la que se notificará personalmente al demandado concediéndole un plazo de veinte días prorrogables a treinta para la presentación de los justificativos y descargos, adoptándose las medidas precautorias de arraigo, retención de fondos en cuantas bancarias y anotación preventiva de la Nota de Cargo en Derechos Reales.
La nota de cargo constituye requerimiento de pago, la misma que se notificará al promotor coactivo para que asuma personería, conforme dispone el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General.
A efecto del análisis, resulta necesario contextualizar las normas glosadas precedentemente como sigue:
I. Que la Ley 1178, Ley de Administración y Control Gubernamentales, mal denominada Ley SAFCO, regula los sistemas de administración y control de los recursos del Estado y su relación con los sistemas nacionales de planificación e inversión pública y en el Capítulo V establece el régimen de responsabilidad por la función pública aplicable a los servidores públicos quienes responden por los resultados emergentes del desempeño de sus funciones, deberes y atribuciones. Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 50 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública aprobado con Decreto Supremo 23318-A, señala claramente que será determinada por juez competente; es decir que no es el ente encargado del control externo quien determina la responsabilidad civil; en razón de que por mandato legal se ha separado la función de determinar los indicios de responsabilidad civil, con aquella eminentemente jurisdiccional que tiene competencia para resolver y decidir respecto a la existencia definitiva de responsabilidad civil.
En este punto, se recuerda que el artículo 47 de la Ley 1178, ha creado la jurisdicción coactiva fiscal para el conocimiento de todas las demandas que se interpongan con ocasión de los actos de los servidores públicos, de los distintos hechos de los entes de derecho público o de las personas naturales o jurídicas privadas que hayan suscrito contratos administrativos con el Estado, por los cuales se determinen responsabilidades civiles definidas en el artículo 31 de la indicada ley, concluyéndose en consecuencia, que los actos de la Contraloría General del Estado se encuentran sometidos al control jurisdiccional, concretamente, a la autoridad jurisdiccional en materia coactiva fiscal, quien se constituye en el juez natural y competente.
II. De conformidad con el artículo 31 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General del Estado aprobado con Decreto Supremo 23215 cuyas normas se mencionan a continuación, esta entidad tiene atribución expresa para ejercer el control externo posterior en las entidades públicas, cuyos resultados constarán en informes que deben ser respaldados en papeles de trabajo (artículo 32). En el caso de que dichos informes de auditoría incluyan hallazgos que puedan originar un dictamen de responsabilidad son sometidos a un procedimiento de aclaración (artículo 39), por el que son notificados los involucrados (artículo 40) quienes tienen el plazo de diez días hábiles o más, para: a) solicitar por escrito una reunión de explicación sobre asuntos específicos y b) para presentar sus aclaraciones y justificativos, con base en los cuales, se elabora un informe complementario que ratifica o modifica el informe original. En caso de ratificarse los hallazgos o indicios de responsabilidad civil, esos informes son aprobados por el Contralor General del Estado a través del Dictamen de Responsabilidad Civil conforme a la previsión del artículo 51 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública.
Dicho dictamen, es una opinión técnico-jurídica emitida por el Contralor General del Estado y contiene: a) la relación de los hechos, actos u omisiones que supuestamente causaron daño económico al Estado, b) fundamentación legal, c) cuantificación del posible daño y; e) identificación del presunto o presuntos responsables. Por previsión expresa del inciso a) del artículo 43 de la Ley 1178 concordante con el artículo 51 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, el dictamen, los informes de auditoría y los documentos que los sustentan tienen el valor de prueba preconstituida para la acción administrativa, ejecutiva y civil a que hubiere lugar.
En este punto, es necesario aclarar, que prueba preconstituida es aquella prueba que existe antes de la apertura del proceso judicial y que está a disposición del juez en cualquier momento.
La normativa analizada precedentemente, permite concluir entonces, que no es evidente que los documentos emitidos por la Contraloría General del Estado en los que establece la existencia de indicios de responsabilidad civil, constituyan una verdad absoluta e inamovible.
III. Ahora bien, de acuerdo a la previsión del artículo 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, los informes de auditoría, aprobados por el Contralor General del Estado; es decir, con Dictamen de Responsabilidad Civil, tienen fuerza coactiva para promover la acción coactiva fiscal, de lo que se concluye que los informes de auditoría de la propia Contraloría General como los emitidos por las Unidades de Auditoría Interna de cada entidad, deben ser necesaria e ineludiblemente aprobados por el Contralor General, como máxima autoridad ejecutiva de la Contraloría General del Estado, que por mandato del artículo 213-I de la Constitución Política del Estado, desarrollado en el artículo 41 de la Ley 1178, es la institución técnica que ejerce la función de control de la administración de las entidades públicas y de aquéllas en las que el Estado tenga participación o interés económico, al efecto realiza el control externo posterior con autonomía operativa, técnica y administrativa; con independencia e imparcialidad.
Consecuentemente, en la interpretación contextualizada e integrada de las normas señaladas precedentemente, se concluye que la Contraloría General del Estado, es la única entidad autorizada por norma constitucional y legal expresa que puede aprobar los informes de auditoría externa (efectuados por la propia Contraloría o por una consultora) y de autoría interna (efectuados por las unidades de las entidades públicas), de modo que la única posibilidad legal de iniciar un proceso coactivo-fiscal es la previa existencia de un informe de auditoría aprobado por el Contralor General del Estado mediante el denominado dictamen de responsabilidad civil, lo que se constituye en garantía para los servidores públicos, ex servidores públicos y particulares que reciben dineros del Estado y es conforme con la seguridad jurídica que es principio, garantía y derecho, pues no existe otra persona o entidad que pueda discrecionalmente determinar indicios de responsabilidad civil y perseguir su cobro.
IV. Con relación al trabajo de auditoría efectuado por las unidades encargadas del control externo posterior, resulta claro que siendo la finalidad el control de la administración de las entidades públicas y de aquellas en las que el Estado tenga participación o interés económico, los auditores revisan registros contables y la documentación que los respalda, motivo por el cual en ese primer momento, no existe identificación de "involucrados" y es a la conclusión de ese trabajo en caso de existir indicios de responsabilidad civil; es decir, de daño patrimonial al Estado, que se identifican las personas, sean servidores públicos o particulares, que presuntamente son responsables, motivo por el cual, se impone el cumplimiento de los artículos 39 y 40 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General, convocándose a los involucrados a un procedimiento de aclaración que es mutuo, pues éstos pueden solicitar también, una reunión para que se les expliquen temas específicos y finalmente, para que presentes aclaraciones y justificativos, sin que exista prohibición o restricción a que puedan asumir defensa asistidos por un abogado por lo que no existe la aludida indefensión.
V. Una vez iniciado el proceso coactivo-fiscal; es evidente que el artículo 8 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal permite la presentación de excepciones, que la doctrina define como las cuestiones concretas que el demandado plantea frente a la pretensión del actor, con el objeto de oponerse a la continuación del proceso, alegando que no se han satisfecho los presupuestos procesales (excepciones procesales), o con el fin de oponerse al conocimiento por parte del juez, de la fundamentación de la pretensión de la parte actora, aduciendo la existencia de hechos extintivos, modificativos o imperativos de la relación jurídica invocada por el demandante (excepciones sustanciales). A esto se suma, que en el contexto del proceso coactivo-fiscal, el artículo 11, prevé la concesión de un plazo de 20 días ampliable hasta 30 días, para que se presenten justificativos y descargos.
En este punto, es necesario mencionar las Sentencias Constitucionales 1591/2005-R de 9 de diciembre y 228/2005-R de 16 de marzo, mencionadas por el accionante en su recurso - aunque en forma incompleta. Así se tiene que con relación a la posibilidad de impugnar la auditoría en el juicio coactivo-fiscal, señalan: S.C. 1591/2005 y en similar sentido la S.C. 228/2005.R, señalan "...Ahora bien, conviene precisar que el resultado final de una auditoria gubernamental es un dictamen, el cual puede encontrar indicios de responsabilidad de distinta naturaleza, así sea civil, penal o administrativa; empero, la determinación de la existencia o no de la responsabilidad corresponde al órgano correspondiente, así en caso de que el dictamen del Contralor General de la República identifique responsabilidad penal, corresponderá a las autoridades jurisdiccionales determinarla por medio de un proceso penal; de igual forma, cuando se identifiquen indicios de responsabilidad civil, corresponde a un proceso coactivo fiscal su determinación, siendo el dictamen de responsabilidad civil emitido por el Contralor General de la República sólo una prueba susceptible de ser desvirtuada, así se ha manifestado el Órgano Jurisdiccional ordinario, pues en ese sentido el Auto Supremo 200 - Coactivo Fiscal, de 20 de julio de 2005, emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial: "Siendo útil en este punto dejar establecido que, si bien es cierto que los Informes de Auditoría elaborados por la Contraloría y aprobados por el Contralor General de la República, tienen la calidad de instrumento con fuerza coactiva suficiente para promover la acción coactiva fiscal, conforme previene el art. 3 del Procedimiento Coactivo Fiscal elevado a rango de Ley por el art. 52 de la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamental, también es evidente que son opiniones técnico-jurídicas que no constituyen normas ni verdades jurídicas inamovibles, como erróneamente entiende el recurrente, por lo que, sometidas al proceso coactivo fiscal admiten prueba en contrario". Del mismo modo, la doctrina jurisprudencial que emana de la labor jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido que en el proceso coactivo fiscal se puede ingresar al análisis de los indicios encontrados por un dictamen de responsabilidad civil, y en caso de identificar una indebida o errónea aplicación de las normas legales o en la compulsa de la prueba en el dictamen, éste podrá quedar sin efecto alguno; así entre otros, los AASS: 116 de 4 de octubre de 1997 de la Sala Social-1; 277 de 22 de octubre de 1997 de la Sala Social-1; 174 de 29 de octubre de 1997 de la Sala Social-1; y 168 de 12 de enero de 1998 dictado por la Sala Social-1...".
En coherencia con la normativa analizada y la jurisprudencia constitucional, se concluye entonces que, en caso de que se vulneren los derechos y garantías de los involucrados durante el proceso de la auditoría, se abre para ellos, la vía de la acción de amparo constitucional y para su defensa de fondo, el proceso coactivo-fiscal pues el Dictamen de Responsabilidad Civil y los informes de auditoría son prueba preconstituida que admite prueba en contrario, en consecuencia queda desvirtuado el argumento relativo a la irrecurribilidad de los informes de auditoría, los cuales pueden ser impugnados en el curso del proceso coactivo-fiscal aun en los hallazgos determinados, la prueba que los sustenta y la aplicación de las normas legales al caso, considerándose asimismo, que se resguarda el derecho a la doble instancia, existiendo asimismo, el recurso de nulidad y/o casación.
VI. Finalmente, respecto a la inconstitucionalidad de los artículos 35 de la Ley 1178 y 11 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, ambos relativos a la posibilidad conferida por norma legal de imponer medidas precautorias antes de iniciar la demanda coactivo fiscal o durante su trámite, se considera lo siguiente:
Las medidas precautorias, son actos procesales que pretenden asegurar el resultado práctico de la pretensión, garantizando la existencia de bienes sobre los cuales haya de cumplirse la sentencia judicial que se dicte en un proceso, en consecuencia, son una facultad conferida por norma legal expresa y según la oportunidad en que se soliciten son prejudiciales o propiamente tales o judiciales y pueden, estar sujetas a la entrega de una caución o no, dependiendo en cada caso del legislador.
Ahora bien mientras no exista sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad civil, no es posible realizar ninguna acción para ejecutar los bienes del involucrado de modo que la imposición de las medidas precautorias sean prejudiciales o judiciales, no implica la vulneración a la presunción de inocencia de la que gozan las personas que son sometidas a proceso, por lo que lo argumentado por el accionante carece de sustento jurídico.
Efectuado el análisis precedente se concluye, entonces que contrastadas las normas cuya constitucionalidad se cuestiona con las normas constitucionales contenidas en los artículos 9, 24, 115, 116, 117, 119, 120, 178, 179, 180 y 410 de la Constitución Política del Estado, relativos a la presunción de inocencia, seguridad jurídica, debido proceso en su elemento del juez natural e imparcial, recurribilidad e impugnación, inviolabilidad de la defensa, así como justicia material, no existe en los argumentos del accionante, fundamento alguno que genere duda razonable que justifique promover el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad previsto por el artículo 109 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, motivo por el que corresponde desestimar la acción planteada por incumplimiento de las formalidades esenciales previstas por los numerales 1) y 3) del artículo 110 de la Ley Nº 027.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia RECHAZA, por manifiestamente infundada, la acción de inconstitucionalidad concreta planteada por Miguel Salvatierra Barroso con propósito de que se promueva acción de inconstitucionalidad concreta, debiendo remitirse la presente resolución en consulta al Tribunal Constitucional Plurinacional en el plazo de cuarenta y ocho horas, en cumplimiento del mandato del numeral 2) del artículo 112 de la Ley 027 de 6 de julio de 2010.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.
Firmando: Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Ante Mi: Raúl Tito Choclo Rubin de Celis
Secretario de Cámara de Sala Social y Adm.
Auto Supremo Nº 137
Sucre, 11/05/2012
Expediente: 59/2012-A
Distrito: Pando
VISTOS: La acción de inconstitucionalidad concreta de los artículos 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178, planteada por Miguel Salvatierra Barroso, la respuesta del Gobierno Municipal de Cobija, el informe de la Magistrada Norka N. Mercado Guzmán, y
CONSIDERANDO I: Que el accionante solicita se promueva la acción de inconstitucionalidad concreta de los artículos 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178 con los siguientes argumentos:
Mediante Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR/DCR-004/2004 de 12 de abril de 2004, se determinó la existencia de indicios de responsabilidad civil solidaria en su contra y de Lorenzo Federico Aguilar Jiménez por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado por la suma de Bs. 323.007 equivalentes a $us. 58.365, que dio origen al proceso coactivo fiscal seguido por el Gobierno Municipal de Cobija que ha culminado con la sentencia pronunciada el 27 de octubre de 2011 contra la que formuló recurso de apelación, resuelto con Auto de Vista de 10 de febrero de 2012 en el que se confirmó la resolución de primera instancia, habiendo presentado recurso de casación pendiente de resolución en la Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Bajo la designación de "normas legales aplicadas al proceso concreto que denuncio de inconstitucionales y su vinculación con el derecho constitucional lesionado" y transcribiendo las normas contenidas en los artículos 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178, señaló:
a) Que el artículo 35 de la Ley 1178 al prever la posibilidad de que ante la sola existencia de indicios de responsabilidad civil o penal, las entidades puedan solicitar al juez la imposición de medidas precautorias y preparatorias de demanda y el artículo 11 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, que permite al juez expedir la Nota de Cargo y adoptar medidas de arraigo, retención de fondos en cuentas bancarias y anotación preventiva de la nota de cargo, vulneran la garantía constitucional de presunción de inocencia previsto por el artículo 116-I de la Constitución Política del Estado, puesto que la Contraloría General de la República se constituye en tribunal administrativo como prevé el artículo 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal por cuanto tiene la calidad de juez y parte, pues es quien pronuncia el Dictamen de Responsabilidad Civil que condena al pago bajo apercibimiento, presumiéndose de esa forma la culpabilidad o dolo en todos los casos, afectando el patrimonio del sujeto encontrado responsable con la facultad de aplicar medidas precautorias sin prestar ninguna contracautela, por lo que además resulta discriminatoria, puesto que el coactivazo desde la elaboración de la auditoría preliminar, pasando por la complementaria y el Dictamen de Responsabilidad Civil, siempre es tratado como responsable sin lugar a dudas, recayendo sobre él la carga de la prueba y sometiéndolo a una evaluación y calificación llamada auditoría de oficio.
b) Que el artículo 3 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal (LPCF) al señalar que los informes de auditoría externa como interna constituyen instrumentos con fuerza coactiva suficiente para promover la acción coactiva fiscal; no dejan lugar a duda con relación a su contenido, inobservando de esta forma el derecho a ser oído y juzgado por autoridad imparcial como prevé y resguarda el artículo 117-I de la Constitución Política del Estado, debido a que el proceso coactivo fiscal en sí, se basa en la opinión de una sola parte sin la intervención del presunto responsable, quien no tiene mayores elementos de defensa ni oportunidad de una revisión del juicio en proceso ordinario, mas que proponer las excepciones previstas en el artículo 8 de la LPCF, vulnerándose el derecho constitucional de todo ciudadano a una defensa amplia así como a la petición previsto por los artículos 24 y 119-II de la Constitución Política del Estado, al no contarse con norma sobre la que ampare cualquier pedido o defensa o reclamo sobre el dictamen de responsabilidad civil ni los informes de auditoría.
c) Que el artículo 43 de la Ley 1178 reconoce a la Contraloría General la facultad de emitir dictamen sobre las responsabilidades, constituyendo tanto el dictamen como los informes y documentos que lo sustentan prueba preconstituida para las acciones que correspondan, norma que resulta inconstitucional porque el juez coactivo ya tiene evidencia de la existencia de responsabilidad, lo que hace al proceso coactivo fiscal sólo una formalidad porque "existiendo prueba preconstituida de la existencia de responsabilidad civil, correspondería al juzgador solamente probar la demanda y pronunciar el pliego de cargo" (sic) dejando al coactivado en estado de indefensión por no tener medio legal alguno para oponerse al dictamen de responsabilidad civil.
d) Señaló que las normas cuya inconstitucionalidad acusa, vulneran la presunción de inocencia, seguridad jurídica, acceso al juez natural e imparcial, defensa irrestricta, recurribilidad de las resoluciones y justicia material. Añadió además que sobre el carácter coactivo de los resultados de una auditoría realizada por la Contraloría General, existe ya una línea jurisprudencial contenida en las Sentencias Constitucionales 1591/2005-R de 9 de diciembre y 228/2005-R de 16 de marzo, que demuestra que los artículos 35 y 43 de la Ley 1178 así como los artículos 3 y 11 de la LPCF, vulneran el principio de la seguridad jurídica, porque no se siente con la tranquilidad de que sus derechos puedan evitarle un injusto prejuicio, puesto que frente a una opinión de la Contraloría General de que existen indicios de responsabilidad civil en su contra, como consecuencia pronta, se aplican medidas precautorias afectando su patrimonio, cuando la misma ley otorga a los informes de auditoría fuerza coactiva y al dictamen de responsabilidad civil la calidad de prueba preconstituida.
Las normas reclamadas de inconstitucionales, violan el principio de recurribilidad de las decisiones al otorgar a los informes de auditoría la fuerza coactiva que permitirá que luego se afecten los derechos de los sujetos supuestamente responsables sometiéndoles a un proceso coactivo que tiene una naturaleza especial y reconoce al dictamen de responsabilidad civil como una prueba preconstituida que no es susceptible de revisión en el proceso coactivo, vulnerando lo previsto por los artículos 180-II y 9 de la Constitución Política del Estado, lo que haría que quede demás el proceso coactivo fiscal originando una afectación a los derechos patrimoniales del sujeto supuestamente responsable, resultando también que el juez deja de ser un juzgador limitándose a ser solamente un operador de mero trámite, un objeto de formalidad, porque no puede revisar el dictamen ni los informes de auditoría, por tanto, se estaría negando al ciudadano el acceso al juez natural e imparcial que es un derecho y garantía prevista por los artículos 117-I, 120-I y 178-I de la Constitución Política del Estado.
También se vulnera el derecho a la defensa, porque en el caso del procedimiento coactivo fiscal existe una especie de antejuicio que es el procedimiento administrativo por el que se realiza una auditoría preliminar, y luego de que los involucrados presentan sus descargos, se emite un informe complementario que concluye con un dictamen de responsabilidad que dará lugar al procedimiento coactivo fiscal, en el que ese dictamen y la auditoría no será revisada no admite prueba en contrario y se tiene como una verdad inamovible. Durante toda la etapa de la auditoría hasta la aprobación del dictamen de responsabilidad civil, en ningún momento se advierte a los sujetos interesados el posible resultado o se permite la participación de un abogado para ejercer el derecho a la defensa técnica, ni existe un contradictorio donde participen dos partes y un tercero juzgador, siendo la Contraloría parte y juez, lo que se traduce en una franca violación al derecho a la defensa.
En base a los argumentos precedentes, concluyó solicitando a esta Sala Social y Administrativa, que promueva recurso incidental de inconstitucionalidad de 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178 porque vulneran la presunción de inocencia, seguridad jurídica, acceso al juez natural e imparcial, defensa irrestricta, recurribilidad de las resoluciones y justicia material.
CONSIDERANDO II: Que en respuesta al traslado dispuesto en la providencia de fojas 432, en representación del Gobierno Municipal de Cobija, se apersonó la abogada y apoderada Tiana Pinheiro Lauria adjuntando el Testimonio de Poder Nº 1.631/2011, de cuya revisión, se evidencia que el mismo no contiene en su texto, la documentación que acredite la representación legal de la persona jurídica que invoca, motivo por el cual, la respuesta presentada no se considera a efectos de la presente resolución.
CONSIDERANDO III: Que de la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se evidencia que el Gobierno Municipal de Cobija con base en el Dictamen de Responsabilidad Civil CGR/DRC-004/2004 inició proceso coactivo fiscal contra Miguel Salvatierra Barroso y otro al existir en su contra indicios de responsabilidad civil por la suma de Bs. 253.634 equivalentes a $us. 45.716 sujetos a la aplicación del artículo 77-h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal. El proceso culminó con la Sentencia Nº 64/2011 pronunciada el 27 de octubre de 2011 por la Juez Administrativa, Coactiva-Fiscal y Tributaria de Cobija.
Apelada la resolución que puso fin al proceso, la Sala Penal, Administrativa, Coactiva-Fiscal y Tributaria del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, emitió el Auto de Vista que cursa de fojas 403 a 404, confirmando la sentencia, lo que motivó la remisión del proceso al Tribunal Supremo de Justicia, al haberse presentado recurso de casación contra la resolución de alzada.
Que el artículo 119 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, señala que la acción de inconstitucionalidad concreta deberá contener "la mención de la ley ..... cuya inconstitucionalidad se cuestiona, y su vinculación con el derecho que se estima lesionado", en el caso, el accionante plantea la inconstitucionalidad de los artículos 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178 por ser vulneratorios de los artículos 9, 24, 115, 116, 117, 119, 120, 178, 179, 180 y 410 de la Constitución Política del Estado, relativos a la presunción de inocencia, seguridad jurídica, debido proceso en su elemento del juez natural e imparcial, recurribilidad e impugnación, inviolabilidad de la defensa, así como justicia material y señala que esas normas serán aplicadas en el proceso, correspondiendo ingresar al análisis correspondiente, a fin de resolver en una de las formas previstas por el artículo 112-II de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.
Las normas cuya constitucionalidad se cuestiona, señalan:
Ley 1178.
Artículo 35. Cuando los actos o hechos examinados presenten indicios de responsabilidad civil o penal, el servidor público o auditor los trasladará a conocimiento de la unidad legal pertinente y ésta mediante la autoridad legal competente, solicitará directamente al juez que corresponda, las medidas precautorias y preparatorias de demanda a que hubiere lugar o denunciará los hechos ante el Ministerio Público.
Artículo 43. Sin perjuicio de las acciones judiciales que seguirán oportunamente las entidades públicas contra quienes incumplan las obligaciones contraídas, a pedido de la entidad o de oficio, la Contraloría General, con fundamento en los informes de auditoría podrá emitir dictamen sobre las responsabilidades, de acuerdo con los siguientes preceptos:
a) El dictamen del Contralor General de la República y los informes y documentos que lo sustentan, constituirán prueba preconstituida para la acción administrativa, ejecutiva y civil a que hubiera lugar.
b) Con el dictamen de responsabilidad se notificará a los presuntos responsables y se remitirá a la entidad, de oficio, un ejemplar de todo lo actuado, para que cumpla lo dictaminado y si fuera el caso, requiera el pago de la obligación determinada concediendo al deudor diez días para efectuarlo, bajo conminatoria de iniciarse en su contra la acción legal que corresponda.
c) En caso de que la entidad pertinente no hubiese iniciado el proceso administrativo o la acción judicial dentro de los veinte días de recibido el dictamen, el Contralor General o quien represente a la Contraloría en cada capital de departamento en su caso, instruirá a quien corresponda la destitución del ejecutivo y del asesor legal principal, iniciándose contra ellos la acción judicial a que hubiere lugar, subsistiendo la obligación de las nuevas autoridades, por los procesos que originaron la destitución de sus antecesores, bajo apercibimiento de iguales sanciones.
Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.
Artículo 3. Constituyen instrumentos con fuerza coactiva suficiente para promover la acción coactiva fiscal:
1. Los informes de auditoría emitidos por la Contraloría General de la República aprobados por el Contralor General, emergentes del control financiero administrativa que establezcan cargos de sumas líquidas y exigibles.
2. Los informes de auditoría interna, procesos o sumarios administrativos organizados de acuerdo a su régimen interno, igualmente aprobados y que establezcan sumas líquidas y exigibles.
Artículo 8. En el procedimiento coactivo fiscal sólo serán admisibles las excepciones siguientes:
Falta de jurisdicción o competencia del juez coactivo.
Falta de personería legítima en el demandado o en el demandante.
Litis pendencia
Pago
Cosa juzgada
Compensación
Artículo 11. Tanto en los procesos de oficio como en los procesos por demanda, el juez coactivo expedirá la Nota de Cargo motivada con la que se notificará personalmente al demandado concediéndole un plazo de veinte días prorrogables a treinta para la presentación de los justificativos y descargos, adoptándose las medidas precautorias de arraigo, retención de fondos en cuantas bancarias y anotación preventiva de la Nota de Cargo en Derechos Reales.
La nota de cargo constituye requerimiento de pago, la misma que se notificará al promotor coactivo para que asuma personería, conforme dispone el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General.
A efecto del análisis, resulta necesario contextualizar las normas glosadas precedentemente como sigue:
I. Que la Ley 1178, Ley de Administración y Control Gubernamentales, mal denominada Ley SAFCO, regula los sistemas de administración y control de los recursos del Estado y su relación con los sistemas nacionales de planificación e inversión pública y en el Capítulo V establece el régimen de responsabilidad por la función pública aplicable a los servidores públicos quienes responden por los resultados emergentes del desempeño de sus funciones, deberes y atribuciones. Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 50 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública aprobado con Decreto Supremo 23318-A, señala claramente que será determinada por juez competente; es decir que no es el ente encargado del control externo quien determina la responsabilidad civil; en razón de que por mandato legal se ha separado la función de determinar los indicios de responsabilidad civil, con aquella eminentemente jurisdiccional que tiene competencia para resolver y decidir respecto a la existencia definitiva de responsabilidad civil.
En este punto, se recuerda que el artículo 47 de la Ley 1178, ha creado la jurisdicción coactiva fiscal para el conocimiento de todas las demandas que se interpongan con ocasión de los actos de los servidores públicos, de los distintos hechos de los entes de derecho público o de las personas naturales o jurídicas privadas que hayan suscrito contratos administrativos con el Estado, por los cuales se determinen responsabilidades civiles definidas en el artículo 31 de la indicada ley, concluyéndose en consecuencia, que los actos de la Contraloría General del Estado se encuentran sometidos al control jurisdiccional, concretamente, a la autoridad jurisdiccional en materia coactiva fiscal, quien se constituye en el juez natural y competente.
II. De conformidad con el artículo 31 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General del Estado aprobado con Decreto Supremo 23215 cuyas normas se mencionan a continuación, esta entidad tiene atribución expresa para ejercer el control externo posterior en las entidades públicas, cuyos resultados constarán en informes que deben ser respaldados en papeles de trabajo (artículo 32). En el caso de que dichos informes de auditoría incluyan hallazgos que puedan originar un dictamen de responsabilidad son sometidos a un procedimiento de aclaración (artículo 39), por el que son notificados los involucrados (artículo 40) quienes tienen el plazo de diez días hábiles o más, para: a) solicitar por escrito una reunión de explicación sobre asuntos específicos y b) para presentar sus aclaraciones y justificativos, con base en los cuales, se elabora un informe complementario que ratifica o modifica el informe original. En caso de ratificarse los hallazgos o indicios de responsabilidad civil, esos informes son aprobados por el Contralor General del Estado a través del Dictamen de Responsabilidad Civil conforme a la previsión del artículo 51 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública.
Dicho dictamen, es una opinión técnico-jurídica emitida por el Contralor General del Estado y contiene: a) la relación de los hechos, actos u omisiones que supuestamente causaron daño económico al Estado, b) fundamentación legal, c) cuantificación del posible daño y; e) identificación del presunto o presuntos responsables. Por previsión expresa del inciso a) del artículo 43 de la Ley 1178 concordante con el artículo 51 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, el dictamen, los informes de auditoría y los documentos que los sustentan tienen el valor de prueba preconstituida para la acción administrativa, ejecutiva y civil a que hubiere lugar.
En este punto, es necesario aclarar, que prueba preconstituida es aquella prueba que existe antes de la apertura del proceso judicial y que está a disposición del juez en cualquier momento.
La normativa analizada precedentemente, permite concluir entonces, que no es evidente que los documentos emitidos por la Contraloría General del Estado en los que establece la existencia de indicios de responsabilidad civil, constituyan una verdad absoluta e inamovible.
III. Ahora bien, de acuerdo a la previsión del artículo 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, los informes de auditoría, aprobados por el Contralor General del Estado; es decir, con Dictamen de Responsabilidad Civil, tienen fuerza coactiva para promover la acción coactiva fiscal, de lo que se concluye que los informes de auditoría de la propia Contraloría General como los emitidos por las Unidades de Auditoría Interna de cada entidad, deben ser necesaria e ineludiblemente aprobados por el Contralor General, como máxima autoridad ejecutiva de la Contraloría General del Estado, que por mandato del artículo 213-I de la Constitución Política del Estado, desarrollado en el artículo 41 de la Ley 1178, es la institución técnica que ejerce la función de control de la administración de las entidades públicas y de aquéllas en las que el Estado tenga participación o interés económico, al efecto realiza el control externo posterior con autonomía operativa, técnica y administrativa; con independencia e imparcialidad.
Consecuentemente, en la interpretación contextualizada e integrada de las normas señaladas precedentemente, se concluye que la Contraloría General del Estado, es la única entidad autorizada por norma constitucional y legal expresa que puede aprobar los informes de auditoría externa (efectuados por la propia Contraloría o por una consultora) y de autoría interna (efectuados por las unidades de las entidades públicas), de modo que la única posibilidad legal de iniciar un proceso coactivo-fiscal es la previa existencia de un informe de auditoría aprobado por el Contralor General del Estado mediante el denominado dictamen de responsabilidad civil, lo que se constituye en garantía para los servidores públicos, ex servidores públicos y particulares que reciben dineros del Estado y es conforme con la seguridad jurídica que es principio, garantía y derecho, pues no existe otra persona o entidad que pueda discrecionalmente determinar indicios de responsabilidad civil y perseguir su cobro.
IV. Con relación al trabajo de auditoría efectuado por las unidades encargadas del control externo posterior, resulta claro que siendo la finalidad el control de la administración de las entidades públicas y de aquellas en las que el Estado tenga participación o interés económico, los auditores revisan registros contables y la documentación que los respalda, motivo por el cual en ese primer momento, no existe identificación de "involucrados" y es a la conclusión de ese trabajo en caso de existir indicios de responsabilidad civil; es decir, de daño patrimonial al Estado, que se identifican las personas, sean servidores públicos o particulares, que presuntamente son responsables, motivo por el cual, se impone el cumplimiento de los artículos 39 y 40 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General, convocándose a los involucrados a un procedimiento de aclaración que es mutuo, pues éstos pueden solicitar también, una reunión para que se les expliquen temas específicos y finalmente, para que presentes aclaraciones y justificativos, sin que exista prohibición o restricción a que puedan asumir defensa asistidos por un abogado por lo que no existe la aludida indefensión.
V. Una vez iniciado el proceso coactivo-fiscal; es evidente que el artículo 8 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal permite la presentación de excepciones, que la doctrina define como las cuestiones concretas que el demandado plantea frente a la pretensión del actor, con el objeto de oponerse a la continuación del proceso, alegando que no se han satisfecho los presupuestos procesales (excepciones procesales), o con el fin de oponerse al conocimiento por parte del juez, de la fundamentación de la pretensión de la parte actora, aduciendo la existencia de hechos extintivos, modificativos o imperativos de la relación jurídica invocada por el demandante (excepciones sustanciales). A esto se suma, que en el contexto del proceso coactivo-fiscal, el artículo 11, prevé la concesión de un plazo de 20 días ampliable hasta 30 días, para que se presenten justificativos y descargos.
En este punto, es necesario mencionar las Sentencias Constitucionales 1591/2005-R de 9 de diciembre y 228/2005-R de 16 de marzo, mencionadas por el accionante en su recurso - aunque en forma incompleta. Así se tiene que con relación a la posibilidad de impugnar la auditoría en el juicio coactivo-fiscal, señalan: S.C. 1591/2005 y en similar sentido la S.C. 228/2005.R, señalan "...Ahora bien, conviene precisar que el resultado final de una auditoria gubernamental es un dictamen, el cual puede encontrar indicios de responsabilidad de distinta naturaleza, así sea civil, penal o administrativa; empero, la determinación de la existencia o no de la responsabilidad corresponde al órgano correspondiente, así en caso de que el dictamen del Contralor General de la República identifique responsabilidad penal, corresponderá a las autoridades jurisdiccionales determinarla por medio de un proceso penal; de igual forma, cuando se identifiquen indicios de responsabilidad civil, corresponde a un proceso coactivo fiscal su determinación, siendo el dictamen de responsabilidad civil emitido por el Contralor General de la República sólo una prueba susceptible de ser desvirtuada, así se ha manifestado el Órgano Jurisdiccional ordinario, pues en ese sentido el Auto Supremo 200 - Coactivo Fiscal, de 20 de julio de 2005, emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial: "Siendo útil en este punto dejar establecido que, si bien es cierto que los Informes de Auditoría elaborados por la Contraloría y aprobados por el Contralor General de la República, tienen la calidad de instrumento con fuerza coactiva suficiente para promover la acción coactiva fiscal, conforme previene el art. 3 del Procedimiento Coactivo Fiscal elevado a rango de Ley por el art. 52 de la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamental, también es evidente que son opiniones técnico-jurídicas que no constituyen normas ni verdades jurídicas inamovibles, como erróneamente entiende el recurrente, por lo que, sometidas al proceso coactivo fiscal admiten prueba en contrario". Del mismo modo, la doctrina jurisprudencial que emana de la labor jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido que en el proceso coactivo fiscal se puede ingresar al análisis de los indicios encontrados por un dictamen de responsabilidad civil, y en caso de identificar una indebida o errónea aplicación de las normas legales o en la compulsa de la prueba en el dictamen, éste podrá quedar sin efecto alguno; así entre otros, los AASS: 116 de 4 de octubre de 1997 de la Sala Social-1; 277 de 22 de octubre de 1997 de la Sala Social-1; 174 de 29 de octubre de 1997 de la Sala Social-1; y 168 de 12 de enero de 1998 dictado por la Sala Social-1...".
En coherencia con la normativa analizada y la jurisprudencia constitucional, se concluye entonces que, en caso de que se vulneren los derechos y garantías de los involucrados durante el proceso de la auditoría, se abre para ellos, la vía de la acción de amparo constitucional y para su defensa de fondo, el proceso coactivo-fiscal pues el Dictamen de Responsabilidad Civil y los informes de auditoría son prueba preconstituida que admite prueba en contrario, en consecuencia queda desvirtuado el argumento relativo a la irrecurribilidad de los informes de auditoría, los cuales pueden ser impugnados en el curso del proceso coactivo-fiscal aun en los hallazgos determinados, la prueba que los sustenta y la aplicación de las normas legales al caso, considerándose asimismo, que se resguarda el derecho a la doble instancia, existiendo asimismo, el recurso de nulidad y/o casación.
VI. Finalmente, respecto a la inconstitucionalidad de los artículos 35 de la Ley 1178 y 11 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, ambos relativos a la posibilidad conferida por norma legal de imponer medidas precautorias antes de iniciar la demanda coactivo fiscal o durante su trámite, se considera lo siguiente:
Las medidas precautorias, son actos procesales que pretenden asegurar el resultado práctico de la pretensión, garantizando la existencia de bienes sobre los cuales haya de cumplirse la sentencia judicial que se dicte en un proceso, en consecuencia, son una facultad conferida por norma legal expresa y según la oportunidad en que se soliciten son prejudiciales o propiamente tales o judiciales y pueden, estar sujetas a la entrega de una caución o no, dependiendo en cada caso del legislador.
Ahora bien mientras no exista sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad civil, no es posible realizar ninguna acción para ejecutar los bienes del involucrado de modo que la imposición de las medidas precautorias sean prejudiciales o judiciales, no implica la vulneración a la presunción de inocencia de la que gozan las personas que son sometidas a proceso, por lo que lo argumentado por el accionante carece de sustento jurídico.
Efectuado el análisis precedente se concluye, entonces que contrastadas las normas cuya constitucionalidad se cuestiona con las normas constitucionales contenidas en los artículos 9, 24, 115, 116, 117, 119, 120, 178, 179, 180 y 410 de la Constitución Política del Estado, relativos a la presunción de inocencia, seguridad jurídica, debido proceso en su elemento del juez natural e imparcial, recurribilidad e impugnación, inviolabilidad de la defensa, así como justicia material, no existe en los argumentos del accionante, fundamento alguno que genere duda razonable que justifique promover el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad previsto por el artículo 109 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, motivo por el que corresponde desestimar la acción planteada por incumplimiento de las formalidades esenciales previstas por los numerales 1) y 3) del artículo 110 de la Ley Nº 027.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia RECHAZA, por manifiestamente infundada, la acción de inconstitucionalidad concreta planteada por Miguel Salvatierra Barroso con propósito de que se promueva acción de inconstitucionalidad concreta, debiendo remitirse la presente resolución en consulta al Tribunal Constitucional Plurinacional en el plazo de cuarenta y ocho horas, en cumplimiento del mandato del numeral 2) del artículo 112 de la Ley 027 de 6 de julio de 2010.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.
Firmando: Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Ante Mi: Raúl Tito Choclo Rubin de Celis
Secretario de Cámara de Sala Social y Adm.