SALA PENAL PRIMERA
AUTO SUPREMO Nº 152/2012
Sucre, 20 de junio de 2012
EXPEDIENTE: Potosí 84/2012
PARTES PROCESALES: Ministerio Público, Cooperativa de Ahorro y Crédito Asunción Ltda. contra Jacqueline Ivonne Juárez García y Marlene Victoria Morales Chungara.
Delito: estafa, falsedad material, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado.
MAGISTRADO RELATOR: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
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VISTOS: El recurso de casación interpuesto por la imputada Jacqueline Ivonne Juárez García (fs. 644 a 658), impugnando el Auto de Vista Nro. 05/2012 de 31 de enero 2012 (fs. 233 a 235), citado erróneamente por la recurrente como Auto de Vista Nro. 04/2012, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí en el proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Cooperativa de Ahorro y Crédito Asunción Ltda. contra Marlene Victoria Morales Chungara y la recurrente por los delitos de estafa, falsedad material, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado, previstos y sancionados por los arts. 335, 198, 199 y 203 del Código Penal.
CONSIDERANDO: De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
En el proceso penal seguido por acusación del Ministerio Público (fs. 1 a 4) y la Cooperativa de Ahorro y Crédito Asunción Ltda. (fs 7 a 15), celebrada la audiencia de juicio oral, el Tribunal de Sentencia de Llallagua, provincia Bustillo del Departamento de Potosí, pronunció Sentencia condenatoria de fecha 9 de diciembre de 2011 (fs. 440 a 459) en la que declaró a Jacqueline Ivonne Juárez García, autora de los delitos de falsedad material, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y estafa previstos y sancionados por los arts. 198, 199, 203 y 335 del Código Penal y le condenó a la pena privativa de libertad de cuatro años y seis meses de reclusión a cumplir en el recinto penitenciario San Miguel de Uncía, mas costas.
Contra la mencionada Sentencia, la imputada formuló recurso de apelación restringida (fs. 462 a 481) resuelto por Auto de Vista No. 5 de 5 de abril de 2012 (fs. 519 a 524), pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que lo declaró Improcedente y confirmó la sentencia condenatoria. Notificada la imputada con el mencionado Auto de Vista así como con el Auto de Vista complementario s/n (fs 568 a 560 por error en la foliación) el 20 de abril de 2012, interpuso recurso de casación motivo de autos (fs, 644 a 658) expresando los siguientes motivos:
1. En los numerales I y III del memorial del recurso denunció vulneración de sus derechos y garantías constitucionales por el Tribunal de Sentencia señalando que Juan Bautista Ajata Quispaya presentó querella como persona individual, no contando con representación convencional de la Cooperativa de Ahorro y Crédito abierta Asunción. Que con un poder otorgado en fecha posterior a la presentación de la acusación fiscal se formuló la acusación particular en desconocimiento de lo establecido en los arts. 76 y 78 del Código de Procedimiento Penal que claramente señala que solo la víctima puede promover la acción mediante querella. Por ello sobrela base de la ratio decidendi de la SC No. 0712/2006-R planteó excepción de falta de acción que fue postergada para su resolución conjuntamente la apelación restringida, sin embargoel Auto de Vista recurrido no se pronunció sobre este extremo.
2. Sostuvo en el punto II, que se le acusó, juzgó y sentenció por hechos que no tienen adecuación típica y que no constituyen delitos atentando el principio de presunción de inocencia. Sobre los hechos objeto de acusación dice, que expuso otros que no fueron considerados por el Tribunal de sentencia, no obstante haber sido "demostrados con prueba que consta en la sentencia..." (sic.). Señaló que el testimonio de poder notarial Nro. 85/2007 le facultó comprar y vender bienes muebles e inmuebles de la Institución. Que en el allanamiento a IMCRUZ se encontró los documentos de la permuta de vehículos que efectuó y que la declaración de los testigos de cargo Enrique Schmidt, Rosario Escobar y Juan de Dios Gironda contradicen la acusación. Que otras pruebas documentales, tales como dos facturas con diferentes precios, fax e informes presentados tampoco fueron considerados por el Tribunal de Sentencia.
Sobre la licitación para trabajos de imprenta y propuestas falsas, señaló que ella no era la encargada de recoger propuestas, que la co acusada Marlene Victoria Morales firmó documento transaccional con la Cooperativa Asunción por haber satisfecho el daño ocasionado y que no encuentra su relación con esta acusación.
Luego de una larga exposición de hechos y de su teoría de defensa, cuestionó la acusación relativa a la firma de dos contratos con Vladimiro Valenzuela, señalando que no existe adecuación típica en su conducta y que la calificación errónea en el marco descriptivo de la ley penal deviene en defecto absoluto insubsanable. Citó también el Auto Supremo Nro. 21 de 26 de enero de 2007 referido al principio de tipicidad y sostiene que no puede seguirse proceso penal por el delito de estafa cuando se trata de contratos civiles, que ello constituye defecto absoluto tal cual lo establece el Auto Supremo Nro. 144 de 22 de abril de 2006.
3. En los apartados IV, V y VI, señaló que "se investigó juzgó y confirmó la sentencia por autoridades judiciales socios de la parte querellante y acusadora particular Cooperativa de Ahorro y Crédito Abierta Asunción Ltda." (sic). Que uno de los jueces técnicos es socio y deudor de la cooperativa y que la otra juez es su garante.
Que el Tribunal de Sentencia de Potosí, tramitó de forma ilegal las excusas de los jueces técnicos de LLallagua y Uncia, permitiendo que se juzgue y sentencie sin competencia, que el propio Ministerio Público advirtió que se estaba incurriendo en un vicio de nulidad absoluta en el trámite de la excusa y la recusación y que el Tribunal sin pronunciarse a este respecto prosiguió el juicio sin competencia.
Denunció que la Presidenta de la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia de Potosí resolvió la apelación restringida habiendo intervenido en esta misma causa como Juez Técnica de Llallagua, Juzgado que dictó la sentencia apelada, sin considerar que como Juez se excusó por ser socia de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Asunción, por estar dentro de las causales establecidas en el art. 316 incs. 1) y 7) del Código de Procedimiento Penal.
4. En el punto VII del memorial del recurso, escuetamente expuso la vulneración del art. 342 parágrafo tercero de la Ley 1970 señalando que el Tribunal de Sentencia de Llallagua judicializó un dictamen pericial documental de oficio sin que la Sala Penal Primera revise que prueba se encontraba ofrecida.
5. Finalmente en los puntos VIII y IX, afirmó que no se señaló los momentos de consumación de cada tipo penal ni cual es la prueba que determinó la existencia del objeto material del delito atentando contra el principio de legalidad recogido en la SC. Nro. 0010/2010-R y 401/ 2010-R.
Afirmó que los delitos instantáneos no pueden acumularse entre sí, que se ha sentenciado por varios delitos sin que exista prueba pericial grafológica que determine el tipo de falsedad, que no se puede tramitar el tipo penal de estafa con varias fechas como si se tratara de un delito continuado, que la prohibición se encuentra en la ratio decidendi de la SC. 0190/2007-R, por tanto la prescripción debe computarse desde la medianoche del día en que fue cometido el delito y si bien la conducta podría repetirse en el tiempo no es posible unificar esas acciones para configurar el delito continuado, de hacerlo se vulneraría el principio de legalidad, garantía de la seguridad jurídica.
En el Otrosí 2, del memorial del recurso señaló que el Auto de Vista recurrido es contradictorio a la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo Nro. 144 de 22 de abril de 2006 puesto que se promovió en su contra un proceso por diferentes hechos sin señalar objetivamente que prueba demuestra cada uno de ellos, lo que constituye vicio absoluto.
CONSIDERANDO: Que mediante Auto Supremo Nro. 123/2012 de 23 de mayo de 2012 este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto única y exclusivamente en relación de la denuncia de vicios absolutos correspondiendo, en consecuencia, resolver el mismo conforme a los límites y alcances de la citada resolución.
En ese mérito debe dejarse claramente establecido que para el tratamiento de la actividad procesal defectuosa el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nro. 1180/2006-R de 24 de noviembre de 2006, estableció que: "...el Código de Procedimiento Penal por un lado distingue los defectos absolutos y los relativos, que se diferencian en que los primeros no son susceptibles de convalidación y los otros quedan convalidados en los casos previstos por la norma; sin soslayar, que la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica en que en el defecto absoluto el quebrantamiento de la forma está vinculado a la protección de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo existe un quebrantamiento de forma; por otro lado, de la regulación de la actividad procesal defectuosa se tiene que no cualquier defecto es necesariamente invocable, sino sólo aquellos que causen perjuicio o agravio a la parte interesada. A esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía es absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto defectuoso..." (sic)
En el caso de autos, del análisis de la denuncia de defectos absolutos se establece:
1.- En cuanto a la acusación inserta en los puntos I y III del memorial del recurso, referida a la falta de pronunciamiento del Tribunal de Alzada sobre la excepción de falta de acción e incidentes de actividad procesal defectuosa formuladas por la ahora recurrente en audiencia conclusiva y diferida por Auto de Vista Nro. 06/2011 de 17 de febrero de 2011 para su resolución en la etapa de recursos.
De la prueba documental presentada por la recurrente y los antecedentes venidos en casación se tiene que Jacqueline Ivonne Juárez García planteó excepción de falta de acción e incidentes de actividad procesal defectuosa con su memorial de fs. 67 a 72, tal pretensión mereció el decreto de fs. 72 vlta. que dispuso que el planteamiento se sujete al procedimiento establecido por el art. 325 del Código de Procedimiento Penal modificado por la Ley Nro. 007/10; en ese mérito, en la audiencia conclusiva celebrada el 11 de octubre de 2010 (fs. 74 a 88) formuló, esta vez oralmente, ante el Juez Instructor Mixto y Cautelar de Uncia, excepción de falta de acción por estar ilegalmente promovida al no haberse, en su criterio, identificado quien es la víctima para que pueda constituirse válidamente en querellante. Asimismo dedujo incidente de nulidad absoluta de la acusación fiscal y particular con relación al tipo penal de estafa, y actividad procesal defectuosa por considerar que la causa fue promovida en su contra por hechos punibles excluyentes, falta de adecuación típica y presentación de acusación formal por delitos instantáneos que no pueden acumularse entre si.
Resuelto el planteamiento mediante Auto cursante a fs. 79 a 80 que en su parte dispositiva resuelve rechazar la excepción e incidentes formulados, la recurrente formuló apelación incidental con los fundamentos insertos en el memorial de fs. 90 a 96, y luego de la nulidad de obrados dispuesta por Auto de Vista Nro. 033/2010 ( fs. 103 a 104), regularizado el procedimiento, la Sala Penal Segunda del ahora Tribunal Departamental de Justicia de Potosí por Auto de Vista No. 06/2011 (fs. 553 a 554) resolvió nuevamente Anular Obrados y en aplicación de la doctrina legal contenida en el Auto Supremo No. 60 de 27 de enero de 2007, ordenó al Juez Instructor Mixto y Cautelar de Uncia diferir la apelación incidental interpuesta para sentencia y remitir los actuados procesales al Tribunal de Sentencia para el juicio oral público. La autoridad cautelar referida, por providencia de 1 de marzo de 2011 (fs. 555) ordenó la tramitación, de la apelación incidental conjuntamente la apelación restringida, a la sentencia a pronunciarse.
Concluido el juicio oral, el Tribunal de Sentencia de Llallagua, pronunció Sentencia condenatoria en contra de la ahora recurrente (fs. 440 a 459) quien interpuso el recurso de apelación restringida (fs. 462 a 481) remitiéndose el proceso ante el Tribunal de Alzada con nota cursante a fs. 507. Admitido el recurso de apelación restringida y celebrada la audiencia de fundamentación oral (fs. 516 a 518), la Sala Penal Primera del ahora Tribunal Departamental de Justicia de Potosí pronunció Auto de Vista Nro. 5 de 5 de abril de 2012 (fs. 519 a 524) declarando Improcedente el recurso de apelación restringida, empero, sin pronunciarse respecto de la apelación incidental diferida en su resolución. Notificada la recurrente Jacqueline Ivonn Juárez García con el mismo, con memorial de fs. 558 a 567 solicitó explicación, complementación y enmienda resuelta con el Auto de Vista de 17 de abril de 2012 (fs. 568 a 561 por error en la foliación) por el que la mencionada Sala Penal Primera complementando el Auto de Vista de 5 de abril de 2012, admitió el recurso de apelación incidental y deliberando en el fondo confirmó la resolución del Tribunal a quo que rechazó la excepción de falta de acción e incidente de nulidad absoluta.
Para la determinación de la existencia o no del defecto absoluto invocado por la recurrente y a efectos de resolver la problemática en cuestión, es pertinente establecer que la persecución penal, está limitada por una serie de garantías que pretenden evitar la imposición de una sanción sin el cumplimiento previo de procedimiento en el que se asegure al imputado el ejercicio de todos las facultades, derechos y garantías constitucionales, entre ellas, el derecho a la defensa inviolable y el derecho al recurso efectivo reconocido en el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y entendido en sentido de que la posibilidad de recurrir el fallo no debe ser ilusorio sino que debe garantizar eficazmente la tutela de los derechos fundamentales.
En este marco, las excepciones e incidentes, como mecanismos procesales de naturaleza eminentemente defensiva, tienden a garantizar el elemental respeto de las garantías constitucionales o procesales del imputado, quien, a través de ellos, ejerce su derecho de exigir se promueva la acción penal pública cumpliendo determinados presupuestos procesales, cuya ausencia impide la legitimación procesal que haga posible considerar la cuestión de fondo, es decir, el hecho mismo en un contexto de comprobación y consiguiente atribución de la responsabilidad penal al presunto autor.
En ese orden, la Sentencia Constitucional Nro. 1268/05-R de 7 de octubre de 2005 ha señalado que las excepciones "...constituyen medios de defensa por los que las partes se oponen al proceso penal antes que se dilucide la cuestión de fondo, por ello su conocimiento y resolución debe tramitarse con la celeridad con la que el legislador ha previsto en el ordenamiento jurídico...". En el mismo sentido en la Sentencia Nro. 0712/06-R de 21 de julio, ha señalado: "... la excepción constituye una de las posiciones jurídicas procesales que el imputado adopta frente a la acción penal, alegando la falta de presupuestos procesales y que conllevan la denuncia de una defectuosa constitución de la relación jurídica-procesal y tienden a conseguir una resolución anterior a la que involucra la consideración del fondo del asunto..."
En el caso, la imputada observó, entre otros, el presupuesto procesal referido ala legitimación del querellante y/o víctima para iniciar y proseguir la causa, planteamiento que debió ser resuelto por el Tribunal de Alzada antes de pronunciarse sobre la decisión de fondo, pues de admitírselo incluso podía resultar innecesario el pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
De otra parte, en cuanto a la explicación, complementación y enmienda prevista en el art. 125 del Código de Procedimiento Penal, mecanismo mediante el que el Tribunal de Alzada pretendió salvar su omisión, corresponde establecer que si bien otorga al órgano jurisdiccional la facultad de aclarar "...las expresiones oscuras, suplir alguna omisión o corregir cualquier error material o de hecho, contenido en sus actuaciones y resoluciones, siempre que ello no importe una modificación esencial de las mismas", la misma no es un medio mediante el que sea posible modificar la parte dispositiva de la Resolución emitida en lo principal, menos para resolver un recurso incidental como ha ocurrido en el caso de autos.
Siendo evidente que el Tribunal de Alzada ha dictado fallo sin observar el mandato de los arts. 308 y 398 del CPP, en vulneración de las reglas del debido proceso en cuanto al derecho a la defensa y el derecho al recurso, al haber omitido pronunciamiento efectivo y de forma previa a la resolución, sobre el fondo sobre las cuestiones incidentales planteadas por la recurrente, omisión que constituye defecto que no puede convalidarse, deviene ineludible, en aplicación del art. 418 del Código de Procedimiento Penal, establecer para este punto doctrina legal aplicable.
2.- Respecto a los demás motivos contenidos en el recurso, en consideración a la decisión de fondo adoptada por este Tribunal Supremo de Justicia para resolver la causa, considera innecesario emitir pronunciamiento.
DOCTRINA LEGAL APLICABLE
Conforme al precepto contenido en el art. 308 del Código de Procedimiento Penal las excepciones son de previo y especial pronunciamiento al condicionar la emisión de una decisión sobre el fondo del asunto en el proceso. En ese marco, formulada la apelación incidental contra la resolución que resuelve una excepción, cuando el Tribunal haya determinado diferirlo hasta que se dicte la sentencia de primer grado y deba resolverse junto a la apelación restringida, remitidas las actuaciones al Tribunal de Alzada, el recurso de apelación incidental deberá ser resuelto con carácter previo. De acuerdo a la resolución el Tribunal de Alzada determinará luego si corresponde resolver el recurso de apelación restringida, o la devolución del proceso al Juez o Tribunal de origen.
POR TANTO: La Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1 de la Ley del Órgano Judicial y la disposición contenida en el 419 del Código de Procedimiento Penal, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista Nro. 05/2012 de 31 de enero 2012 (fs. 233 a 235), citado erróneamente por la recurrente como Auto de Vista Nro. 04/2012, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí en el proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Cooperativa de Ahorro y Crédito Asunción Ltda. contra Marlene Victoria Morales Chungara y la recurrente por los delitos de estafa, falsedad material, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado, previstos y sancionados por los arts. 335, 198, 199 y 203 del Código Penal; ordenando que la misma Sala, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal aplicable.
Y dispone que de conformidad con lo previsto por el art. 420 del mencionado Código se remitan por Secretaría de Sala copia legalizada del presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del país, para conocimiento de las Salas Penales y Jueces en materia penal.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas
Dr. Jorge Isaac Von Borries Mendez
ANTE MÍ. Dra. Sandra Magaly Mendivil Bejarano
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AUTO SUPREMO Nº 152/2012
Sucre, 20 de junio de 2012
EXPEDIENTE: Potosí 84/2012
PARTES PROCESALES: Ministerio Público, Cooperativa de Ahorro y Crédito Asunción Ltda. contra Jacqueline Ivonne Juárez García y Marlene Victoria Morales Chungara.
Delito: estafa, falsedad material, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado.
MAGISTRADO RELATOR: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
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VISTOS: El recurso de casación interpuesto por la imputada Jacqueline Ivonne Juárez García (fs. 644 a 658), impugnando el Auto de Vista Nro. 05/2012 de 31 de enero 2012 (fs. 233 a 235), citado erróneamente por la recurrente como Auto de Vista Nro. 04/2012, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí en el proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Cooperativa de Ahorro y Crédito Asunción Ltda. contra Marlene Victoria Morales Chungara y la recurrente por los delitos de estafa, falsedad material, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado, previstos y sancionados por los arts. 335, 198, 199 y 203 del Código Penal.
CONSIDERANDO: De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
En el proceso penal seguido por acusación del Ministerio Público (fs. 1 a 4) y la Cooperativa de Ahorro y Crédito Asunción Ltda. (fs 7 a 15), celebrada la audiencia de juicio oral, el Tribunal de Sentencia de Llallagua, provincia Bustillo del Departamento de Potosí, pronunció Sentencia condenatoria de fecha 9 de diciembre de 2011 (fs. 440 a 459) en la que declaró a Jacqueline Ivonne Juárez García, autora de los delitos de falsedad material, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y estafa previstos y sancionados por los arts. 198, 199, 203 y 335 del Código Penal y le condenó a la pena privativa de libertad de cuatro años y seis meses de reclusión a cumplir en el recinto penitenciario San Miguel de Uncía, mas costas.
Contra la mencionada Sentencia, la imputada formuló recurso de apelación restringida (fs. 462 a 481) resuelto por Auto de Vista No. 5 de 5 de abril de 2012 (fs. 519 a 524), pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que lo declaró Improcedente y confirmó la sentencia condenatoria. Notificada la imputada con el mencionado Auto de Vista así como con el Auto de Vista complementario s/n (fs 568 a 560 por error en la foliación) el 20 de abril de 2012, interpuso recurso de casación motivo de autos (fs, 644 a 658) expresando los siguientes motivos:
1. En los numerales I y III del memorial del recurso denunció vulneración de sus derechos y garantías constitucionales por el Tribunal de Sentencia señalando que Juan Bautista Ajata Quispaya presentó querella como persona individual, no contando con representación convencional de la Cooperativa de Ahorro y Crédito abierta Asunción. Que con un poder otorgado en fecha posterior a la presentación de la acusación fiscal se formuló la acusación particular en desconocimiento de lo establecido en los arts. 76 y 78 del Código de Procedimiento Penal que claramente señala que solo la víctima puede promover la acción mediante querella. Por ello sobrela base de la ratio decidendi de la SC No. 0712/2006-R planteó excepción de falta de acción que fue postergada para su resolución conjuntamente la apelación restringida, sin embargoel Auto de Vista recurrido no se pronunció sobre este extremo.
2. Sostuvo en el punto II, que se le acusó, juzgó y sentenció por hechos que no tienen adecuación típica y que no constituyen delitos atentando el principio de presunción de inocencia. Sobre los hechos objeto de acusación dice, que expuso otros que no fueron considerados por el Tribunal de sentencia, no obstante haber sido "demostrados con prueba que consta en la sentencia..." (sic.). Señaló que el testimonio de poder notarial Nro. 85/2007 le facultó comprar y vender bienes muebles e inmuebles de la Institución. Que en el allanamiento a IMCRUZ se encontró los documentos de la permuta de vehículos que efectuó y que la declaración de los testigos de cargo Enrique Schmidt, Rosario Escobar y Juan de Dios Gironda contradicen la acusación. Que otras pruebas documentales, tales como dos facturas con diferentes precios, fax e informes presentados tampoco fueron considerados por el Tribunal de Sentencia.
Sobre la licitación para trabajos de imprenta y propuestas falsas, señaló que ella no era la encargada de recoger propuestas, que la co acusada Marlene Victoria Morales firmó documento transaccional con la Cooperativa Asunción por haber satisfecho el daño ocasionado y que no encuentra su relación con esta acusación.
Luego de una larga exposición de hechos y de su teoría de defensa, cuestionó la acusación relativa a la firma de dos contratos con Vladimiro Valenzuela, señalando que no existe adecuación típica en su conducta y que la calificación errónea en el marco descriptivo de la ley penal deviene en defecto absoluto insubsanable. Citó también el Auto Supremo Nro. 21 de 26 de enero de 2007 referido al principio de tipicidad y sostiene que no puede seguirse proceso penal por el delito de estafa cuando se trata de contratos civiles, que ello constituye defecto absoluto tal cual lo establece el Auto Supremo Nro. 144 de 22 de abril de 2006.
3. En los apartados IV, V y VI, señaló que "se investigó juzgó y confirmó la sentencia por autoridades judiciales socios de la parte querellante y acusadora particular Cooperativa de Ahorro y Crédito Abierta Asunción Ltda." (sic). Que uno de los jueces técnicos es socio y deudor de la cooperativa y que la otra juez es su garante.
Que el Tribunal de Sentencia de Potosí, tramitó de forma ilegal las excusas de los jueces técnicos de LLallagua y Uncia, permitiendo que se juzgue y sentencie sin competencia, que el propio Ministerio Público advirtió que se estaba incurriendo en un vicio de nulidad absoluta en el trámite de la excusa y la recusación y que el Tribunal sin pronunciarse a este respecto prosiguió el juicio sin competencia.
Denunció que la Presidenta de la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia de Potosí resolvió la apelación restringida habiendo intervenido en esta misma causa como Juez Técnica de Llallagua, Juzgado que dictó la sentencia apelada, sin considerar que como Juez se excusó por ser socia de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Asunción, por estar dentro de las causales establecidas en el art. 316 incs. 1) y 7) del Código de Procedimiento Penal.
4. En el punto VII del memorial del recurso, escuetamente expuso la vulneración del art. 342 parágrafo tercero de la Ley 1970 señalando que el Tribunal de Sentencia de Llallagua judicializó un dictamen pericial documental de oficio sin que la Sala Penal Primera revise que prueba se encontraba ofrecida.
5. Finalmente en los puntos VIII y IX, afirmó que no se señaló los momentos de consumación de cada tipo penal ni cual es la prueba que determinó la existencia del objeto material del delito atentando contra el principio de legalidad recogido en la SC. Nro. 0010/2010-R y 401/ 2010-R.
Afirmó que los delitos instantáneos no pueden acumularse entre sí, que se ha sentenciado por varios delitos sin que exista prueba pericial grafológica que determine el tipo de falsedad, que no se puede tramitar el tipo penal de estafa con varias fechas como si se tratara de un delito continuado, que la prohibición se encuentra en la ratio decidendi de la SC. 0190/2007-R, por tanto la prescripción debe computarse desde la medianoche del día en que fue cometido el delito y si bien la conducta podría repetirse en el tiempo no es posible unificar esas acciones para configurar el delito continuado, de hacerlo se vulneraría el principio de legalidad, garantía de la seguridad jurídica.
En el Otrosí 2, del memorial del recurso señaló que el Auto de Vista recurrido es contradictorio a la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo Nro. 144 de 22 de abril de 2006 puesto que se promovió en su contra un proceso por diferentes hechos sin señalar objetivamente que prueba demuestra cada uno de ellos, lo que constituye vicio absoluto.
CONSIDERANDO: Que mediante Auto Supremo Nro. 123/2012 de 23 de mayo de 2012 este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto única y exclusivamente en relación de la denuncia de vicios absolutos correspondiendo, en consecuencia, resolver el mismo conforme a los límites y alcances de la citada resolución.
En ese mérito debe dejarse claramente establecido que para el tratamiento de la actividad procesal defectuosa el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nro. 1180/2006-R de 24 de noviembre de 2006, estableció que: "...el Código de Procedimiento Penal por un lado distingue los defectos absolutos y los relativos, que se diferencian en que los primeros no son susceptibles de convalidación y los otros quedan convalidados en los casos previstos por la norma; sin soslayar, que la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica en que en el defecto absoluto el quebrantamiento de la forma está vinculado a la protección de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo existe un quebrantamiento de forma; por otro lado, de la regulación de la actividad procesal defectuosa se tiene que no cualquier defecto es necesariamente invocable, sino sólo aquellos que causen perjuicio o agravio a la parte interesada. A esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía es absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto defectuoso..." (sic)
En el caso de autos, del análisis de la denuncia de defectos absolutos se establece:
1.- En cuanto a la acusación inserta en los puntos I y III del memorial del recurso, referida a la falta de pronunciamiento del Tribunal de Alzada sobre la excepción de falta de acción e incidentes de actividad procesal defectuosa formuladas por la ahora recurrente en audiencia conclusiva y diferida por Auto de Vista Nro. 06/2011 de 17 de febrero de 2011 para su resolución en la etapa de recursos.
De la prueba documental presentada por la recurrente y los antecedentes venidos en casación se tiene que Jacqueline Ivonne Juárez García planteó excepción de falta de acción e incidentes de actividad procesal defectuosa con su memorial de fs. 67 a 72, tal pretensión mereció el decreto de fs. 72 vlta. que dispuso que el planteamiento se sujete al procedimiento establecido por el art. 325 del Código de Procedimiento Penal modificado por la Ley Nro. 007/10; en ese mérito, en la audiencia conclusiva celebrada el 11 de octubre de 2010 (fs. 74 a 88) formuló, esta vez oralmente, ante el Juez Instructor Mixto y Cautelar de Uncia, excepción de falta de acción por estar ilegalmente promovida al no haberse, en su criterio, identificado quien es la víctima para que pueda constituirse válidamente en querellante. Asimismo dedujo incidente de nulidad absoluta de la acusación fiscal y particular con relación al tipo penal de estafa, y actividad procesal defectuosa por considerar que la causa fue promovida en su contra por hechos punibles excluyentes, falta de adecuación típica y presentación de acusación formal por delitos instantáneos que no pueden acumularse entre si.
Resuelto el planteamiento mediante Auto cursante a fs. 79 a 80 que en su parte dispositiva resuelve rechazar la excepción e incidentes formulados, la recurrente formuló apelación incidental con los fundamentos insertos en el memorial de fs. 90 a 96, y luego de la nulidad de obrados dispuesta por Auto de Vista Nro. 033/2010 ( fs. 103 a 104), regularizado el procedimiento, la Sala Penal Segunda del ahora Tribunal Departamental de Justicia de Potosí por Auto de Vista No. 06/2011 (fs. 553 a 554) resolvió nuevamente Anular Obrados y en aplicación de la doctrina legal contenida en el Auto Supremo No. 60 de 27 de enero de 2007, ordenó al Juez Instructor Mixto y Cautelar de Uncia diferir la apelación incidental interpuesta para sentencia y remitir los actuados procesales al Tribunal de Sentencia para el juicio oral público. La autoridad cautelar referida, por providencia de 1 de marzo de 2011 (fs. 555) ordenó la tramitación, de la apelación incidental conjuntamente la apelación restringida, a la sentencia a pronunciarse.
Concluido el juicio oral, el Tribunal de Sentencia de Llallagua, pronunció Sentencia condenatoria en contra de la ahora recurrente (fs. 440 a 459) quien interpuso el recurso de apelación restringida (fs. 462 a 481) remitiéndose el proceso ante el Tribunal de Alzada con nota cursante a fs. 507. Admitido el recurso de apelación restringida y celebrada la audiencia de fundamentación oral (fs. 516 a 518), la Sala Penal Primera del ahora Tribunal Departamental de Justicia de Potosí pronunció Auto de Vista Nro. 5 de 5 de abril de 2012 (fs. 519 a 524) declarando Improcedente el recurso de apelación restringida, empero, sin pronunciarse respecto de la apelación incidental diferida en su resolución. Notificada la recurrente Jacqueline Ivonn Juárez García con el mismo, con memorial de fs. 558 a 567 solicitó explicación, complementación y enmienda resuelta con el Auto de Vista de 17 de abril de 2012 (fs. 568 a 561 por error en la foliación) por el que la mencionada Sala Penal Primera complementando el Auto de Vista de 5 de abril de 2012, admitió el recurso de apelación incidental y deliberando en el fondo confirmó la resolución del Tribunal a quo que rechazó la excepción de falta de acción e incidente de nulidad absoluta.
Para la determinación de la existencia o no del defecto absoluto invocado por la recurrente y a efectos de resolver la problemática en cuestión, es pertinente establecer que la persecución penal, está limitada por una serie de garantías que pretenden evitar la imposición de una sanción sin el cumplimiento previo de procedimiento en el que se asegure al imputado el ejercicio de todos las facultades, derechos y garantías constitucionales, entre ellas, el derecho a la defensa inviolable y el derecho al recurso efectivo reconocido en el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y entendido en sentido de que la posibilidad de recurrir el fallo no debe ser ilusorio sino que debe garantizar eficazmente la tutela de los derechos fundamentales.
En este marco, las excepciones e incidentes, como mecanismos procesales de naturaleza eminentemente defensiva, tienden a garantizar el elemental respeto de las garantías constitucionales o procesales del imputado, quien, a través de ellos, ejerce su derecho de exigir se promueva la acción penal pública cumpliendo determinados presupuestos procesales, cuya ausencia impide la legitimación procesal que haga posible considerar la cuestión de fondo, es decir, el hecho mismo en un contexto de comprobación y consiguiente atribución de la responsabilidad penal al presunto autor.
En ese orden, la Sentencia Constitucional Nro. 1268/05-R de 7 de octubre de 2005 ha señalado que las excepciones "...constituyen medios de defensa por los que las partes se oponen al proceso penal antes que se dilucide la cuestión de fondo, por ello su conocimiento y resolución debe tramitarse con la celeridad con la que el legislador ha previsto en el ordenamiento jurídico...". En el mismo sentido en la Sentencia Nro. 0712/06-R de 21 de julio, ha señalado: "... la excepción constituye una de las posiciones jurídicas procesales que el imputado adopta frente a la acción penal, alegando la falta de presupuestos procesales y que conllevan la denuncia de una defectuosa constitución de la relación jurídica-procesal y tienden a conseguir una resolución anterior a la que involucra la consideración del fondo del asunto..."
En el caso, la imputada observó, entre otros, el presupuesto procesal referido ala legitimación del querellante y/o víctima para iniciar y proseguir la causa, planteamiento que debió ser resuelto por el Tribunal de Alzada antes de pronunciarse sobre la decisión de fondo, pues de admitírselo incluso podía resultar innecesario el pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
De otra parte, en cuanto a la explicación, complementación y enmienda prevista en el art. 125 del Código de Procedimiento Penal, mecanismo mediante el que el Tribunal de Alzada pretendió salvar su omisión, corresponde establecer que si bien otorga al órgano jurisdiccional la facultad de aclarar "...las expresiones oscuras, suplir alguna omisión o corregir cualquier error material o de hecho, contenido en sus actuaciones y resoluciones, siempre que ello no importe una modificación esencial de las mismas", la misma no es un medio mediante el que sea posible modificar la parte dispositiva de la Resolución emitida en lo principal, menos para resolver un recurso incidental como ha ocurrido en el caso de autos.
Siendo evidente que el Tribunal de Alzada ha dictado fallo sin observar el mandato de los arts. 308 y 398 del CPP, en vulneración de las reglas del debido proceso en cuanto al derecho a la defensa y el derecho al recurso, al haber omitido pronunciamiento efectivo y de forma previa a la resolución, sobre el fondo sobre las cuestiones incidentales planteadas por la recurrente, omisión que constituye defecto que no puede convalidarse, deviene ineludible, en aplicación del art. 418 del Código de Procedimiento Penal, establecer para este punto doctrina legal aplicable.
2.- Respecto a los demás motivos contenidos en el recurso, en consideración a la decisión de fondo adoptada por este Tribunal Supremo de Justicia para resolver la causa, considera innecesario emitir pronunciamiento.
DOCTRINA LEGAL APLICABLE
Conforme al precepto contenido en el art. 308 del Código de Procedimiento Penal las excepciones son de previo y especial pronunciamiento al condicionar la emisión de una decisión sobre el fondo del asunto en el proceso. En ese marco, formulada la apelación incidental contra la resolución que resuelve una excepción, cuando el Tribunal haya determinado diferirlo hasta que se dicte la sentencia de primer grado y deba resolverse junto a la apelación restringida, remitidas las actuaciones al Tribunal de Alzada, el recurso de apelación incidental deberá ser resuelto con carácter previo. De acuerdo a la resolución el Tribunal de Alzada determinará luego si corresponde resolver el recurso de apelación restringida, o la devolución del proceso al Juez o Tribunal de origen.
POR TANTO: La Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1 de la Ley del Órgano Judicial y la disposición contenida en el 419 del Código de Procedimiento Penal, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista Nro. 05/2012 de 31 de enero 2012 (fs. 233 a 235), citado erróneamente por la recurrente como Auto de Vista Nro. 04/2012, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí en el proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Cooperativa de Ahorro y Crédito Asunción Ltda. contra Marlene Victoria Morales Chungara y la recurrente por los delitos de estafa, falsedad material, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado, previstos y sancionados por los arts. 335, 198, 199 y 203 del Código Penal; ordenando que la misma Sala, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal aplicable.
Y dispone que de conformidad con lo previsto por el art. 420 del mencionado Código se remitan por Secretaría de Sala copia legalizada del presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del país, para conocimiento de las Salas Penales y Jueces en materia penal.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas
Dr. Jorge Isaac Von Borries Mendez
ANTE MÍ. Dra. Sandra Magaly Mendivil Bejarano
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