SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
Auto Supremo Nº 234
Sucre, 06/07/2012
Expediente: 147/2012-S
Distrito: Cochabamba
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y la forma de fs. 129-132, interpuesto por la Administración de Aeropuertos y Servicios Auxiliares a la Navegación Aérea "AASANA", representada por Grover Medrano Arnéz, contra el Auto de Vista Nº 280/2011 de 30 de diciembre de 2011, cursante a fs. 103-104, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso social seguido por Cesar Terrazas contra la empresa que representa la recurrente, la contestación de fs. 134-135, el Auto que concedió el recurso de fs. 136 los antecedentes del proceso, y
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, emitió la Sentencia de 9 de abril de 2009, cursante a fs. 85-89, declarando probada en parte la demanda de fs. 2-4 e improbada en parte la excepción perentoria de prescripción e improbada la excepción perentoria de pago opuestas por la empresa demandada, ordenando que dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia se pague al demandante la suma de Bs.-16.948,65 por concepto de desahucio, bono de antigüedad y bono de alimentación, según detalle efectuado en la liquidación en sentencia, con más la actualización y multa prevista por el articulo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006.
En grado de apelación interpuesta por la parte demandada a fs. 92-93, mediante Auto de Vista Nº 280/2011 de 30 de diciembre de 2011, de fs. 103-104, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, confirmó la Sentencia apelada, sin costas por disposición de los artículos 39 de la Ley 1178 y 52 del Decreto Supremo 23215.
Dicho fallo motivó el recurso de casación en el fondo y la forma de fs. 129-132, interpuesto por la Administración de Aeropuertos y Servicios Auxiliares a la Navegación Aérea "AASANA", representada por Grover Medrano Arnéz, acusando:
En el fondo:
Acusó la violación de los artículos 58 del Decreto Supremo Nº 21060, 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Reglamento, así como la jurisprudencia sentada mediante Auto Supremo Nº 548 de 28 de octubre de 2010.
1.- Que conforme a los artículos 19 de la Ley General del Trabajo, la Ley de 9 de noviembre de 1940, el Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1940 y el Decreto Supremo Nº 3641 de 11 de febrero de 1954, para el cálculo del salario promedio indemnizable sólo se incluyen bonificaciones legales, que en ese mismo contexto los artículos 58 y 59 del Decreto Supremo Nº 21060 de 29 de agosto de 1985 y 9 del Decreto Supremo Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, suprimieron cualquier bono o remuneración adicional, con excepción de los bonos de antigüedad, de producción y de frontera, por ello no corresponde el reintegro de beneficios sociales con la inclusión de un bono ilegal como es el bono de alimentación o refrigerio que a la postre pueda formar parte del promedio indemnizable.
2.- Por otra parte las vacaciones adeudadas promedian un saldo de 38 días los que fueron cancelados al actor en la suma de Bs.- 2.090 correspondientes a las gestiones 2005-2006 (19 días), y por la gestión 2006-2007 (19días), por tanto el reintegro liquidado en sentencia y confirmado mediante Auto de Vista no tiene justificación alguna, al respecto el Decreto Supremo Nº 12059 de 24 de septiembre de 1974, establece que el cálculo para el pago de vacaciones debe tomarse en cuenta el promedio total de lo ganado en los últimos noventa días, hecho que excluye el cargo por trabajo extraordinario, bono de asistencia, bono de movilidad, gastos de representación, que conforme a estas normas correspondería el haber mensual de Bs.- 1650 conforme a los contratos de trabajo adjuntos y sin considerar las horas extras.
En la Forma:
1.- Acusa la violación del artículo 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Reglamento, toda vez que correspondía a los de instancia declarar la prescripción de los bonos reclamados, en razón de que el actor dejó de prestar sus servicios el 31 de diciembre de 2006 y su demanda fue admitida en fecha 6 de noviembre de 2008.
2.- Respecto al desahucio manifestó que en la última addenda al contrato de trabajo, a través de la cláusula tercera, AASANA cumplió con la formalidad del preaviso, asumiendo como una notificación expresa el actor tomó conocimiento de la fecha de desvinculación laboral, en consecuencia no corresponde el pago de desahucio.
3.- Que el demandante pretende de cobrar el bono de antigüedad cuando ya se ha reconocido y cancelado dentro el salario, como se estableció en la cláusula segunda del contrato de trabajo suscrito, siendo el contrato de trabajo ley entre las partes el cobro de otro monto por encima de lo convenido implicaría el pago doble lo cual sería ilegal. Por otra parte manifestó que el bono de antigüedad debe cancelarse conforme a la calificación de años de servicio efectuado por la Unidad de Calificación de años de Servicio dependiente del Ministerio de Hacienda, sin esta certificación nadie puede ser acreedor a dicho bono, hecho ratificado por la Resolución Ministerial Nº 632 de fecha 7 de diciembre de 2007, por tanto el pago de bono de antigüedad es ilegal y arbitrario.
Por otro lado manifestó que en aplicación de los artículos 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Decreto Reglamentario dicho pago del bono de antigüedad ya habría prescrito en razón de que no se hubiese regulado en el contrato la inclusión del bono de antigüedad, el derecho del actor derecho estaría vigente a partir del mes de noviembre de 2006 en adelante y no así en forma retroactiva.
Concluyó solicitando se case el Auto de Vista con las responsabilidades previstas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil a los infractores.
CONSIDERANDO II: Que, así interpuesto el recurso, de la revisión de los antecedentes procesales, se concluye:
En la forma:
1.- En cuanto a la prescripción reclamada, el artículo 120 de la Ley General del Trabajo prevé: "Las acciones y derechos provenientes de ésta Ley, se extinguirán en el término de dos años de haber nacido de ellas.", habiéndose comprobado que la relación laboral entre el trabajador y la empresa demandada se produjo en fecha 31 de diciembre de 2006, y la presentación de la demanda fue en fecha 5 de noviembre de 2008 tal cual consta del formulario de ingreso Nº 301199200831066, emitido en plataforma de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, de donde se concluye que fue acertado el razonamiento de los de instancia al concluir que los derechos laborales del actor no prescribieron.
2.- Respecto a que debió considerarse como preaviso lo estipulado en la cláusula tercera del addenda del último contrato de trabajo, es necesario precisar que en el contrato a plazo fijo, tanto el empleador como la trabajadora -sea del sector público o del privado-, conocen desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleador a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado, para ello es necesario precisar que los contratos a plazo fijo no implican necesariamente que una vez vencido el término pactado, el trabajador deba indefectiblemente cesar en sus funciones, por cuanto podría suceder alguna de las situaciones que las siguientes disposiciones prevén: a) el artículo 21 de la Ley General del Trabajo, prevé que en los contratos a plazo fijo se produce reconducción cuando el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio; b) la Resolución Ministerial Nº 283/62 de 13 de junio de 1962, señala que el contrato de trabajo podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza c) si bien la Resolución Ministerial Nº 193/72 de 15 de mayo de 1972, establecía que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa, no es menos cierto que el artículo 2 del Decreto Ley Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido. Que en el presente caso prevalece lo dispuesto por el Decreto Ley Nº 16187 que prohíbe más de dos contrataciones a plazo fijo.
Que en el caso de autos el contrato a plazo fijo suscrito entre la empresa recurrente y el actor fue renovado en cinco ocasiones, mediante un primer contrato del 7 de enero al 5 de abril de 2003; segundo contrato del 7 de abril al 31 de diciembre de 2003; tercer contrato del 1 de enero al 31 de diciembre de 2004, cuarto contrato del 1 de enero al 31 de diciembre de 2005; quinto contrato del 1 de enero al 30 de abril de 2006, y por último la addenda de contrato de trabajo a plazo fijo ampliando el plazo del contrato principal hasta el 31 de diciembre de 2006, en consecuencia se produjo la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, por lo que se establece que el Tribunal ad quem evaluó apropiadamente tales circunstancias y aplicó las disposiciones que regulan la relación obrero patronal.
3.- Respecto al bono de antigüedad, es conveniente puntualizar que la antigüedad laboral está definida como el conjunto de derechos y beneficios que el trabajador tiene en la medida de la prestación cronológica de sus servicios en relación con determinado empleador, cuya permanencia y continuidad se determina a partir del instante en que el obrero comienza a prestar de manera efectiva el servicio. En ese sentido es que se han reconocido los derechos demandados, determinando el pago del bono de antigüedad por 3 años 11 meses y 23 días, al estar demostrado que el actor trabajó desde el 8 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006, además se evidenció que este derecho no se incluyó en el haber básico del actor como pretende hacer ver el recurrente, por cuanto este beneficio se genera e incrementa de acuerdo al tiempo de trabajo, de donde se advierte que dicho pago no se incluyó en las planillas de pago que cursan a fs. 72-78, por tanto el cálculo efectuado en sentencia y confirmado por el Tribunal de Alzada, en base a la escala única prevista por el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 21060, se liquidó sobre la base de un salario mínimo nacional conforme establece el artículo 13 del Decreto Supremo Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, y conforme al tiempo que prestó sus servicios, se dio correcta aplicación a los principios que rigen en las disposiciones sociales y laborales establecidas en el artículo 48. I. II y III de la Constitución Política del Estado, es decir que su cumplimiento es obligatorio, debiendo interpretarse y aplicarse bajo principios de protección a los trabajadores, de primacía de la relación laboral, de continuidad, y estabilidad laboral, de no discriminación y de inversión de la prueba, además que los derechos y beneficios de los trabajadores no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.
Respecto a la solicitud del recurrente, al solicitar que se declare la prescripción del bono de antigüedad, formuló su petitorio olvidando que ésta, puede ser planteada como excepción perentoria como medio de defensa, si bien puede ser presentada en primera, segunda instancia y hasta en ejecución de sentencia, pero con la condición de que sea en el primer acto en que asuma su defensa dentro del proceso, además se advierte que no observó adecuadamente estos parámetros y las normas referidas al interponer el recurso de apelación (fs. 92-93), no expresó como agravios dicho reclamo, omisión que no permitió al Tribunal de Apelación pronunciarse sobre este aspecto, puesto que tiene la obligación de hacerlo con la pertinencia prevista en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo relacionado, se colige que la empresa demandada no reclamó oportunamente los supuestos agravios que le hubiese causado la legada prescripción, los que ahora tardíamente aduce en el recurso de casación y sin fundamentación de derecho alguna, razón por la cual se activa la preclusión procesal señalada por los artículos 3. e) y 57 del Código Procesal del Trabajo, lo que imposibilita a este Tribunal a realizar mayor análisis con referencia a esta acusación.
En el fondo:
1.- Respecto al bono de alimentación, previamente corresponde aclarar que este denominativo utilizado por los de instancia no es el adecuado, puesto que conforme al artículo 48 del Reglamento Interno de Personal de AASANA, el mismo se constituye en un refrigerio, lo que también se advierte de las planillas de refrigerio de fs. 66-71, por ello correctamente corresponde denominarlo "estipendio de refrigerio" y no bono de alimentación.
Ahora bien, aclarada esta situación, cabe destacar que lo concedido a favor del actor tanto en primera como segunda instancia por este concepto, se sustenta debidamente en el artículo 48 del Reglamento Interno de Personal de la empresa demandada, aprobado por Resolución Ministerial Nº 566/80 de 28 de octubre de 1980, que al efecto prevé: "Cuando la institución establezca horarios continuos de trabajo o que por normas de su actividad adopte horarios o turnos de trabajo, esta estará obligada a proporcionar la comida o refrigerio que corresponda, según el horario, el mismo que deberá en cantidad y calidad estar encuadrado a la dieta misma requerida por el trabajador", evidenciándose en consecuencia que el pago de dicho estipendio ha sido liquidado acertadamente sólo por los dos últimos años, a ello debe agregarse que este concepto no formó parte del salario promedio indemnizable, precisamente en virtud a lo establecido en los artículos 1º de la Ley de 9 de noviembre de 1940, 11 del Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949 y 58 del Decreto Supremo Nº 21060 de 29 de agosto de 1985.
Por otro lado se aclara que el Auto Supremo Nº 548 de 28 de octubre de 2010, que refirió el recurrente, son situaciones procesales distintas, toda vez que el reclamo en dicha Resolución fue la pérdida de beneficios sociales, por irregularidades cometidas en el desempeño de funciones, en tal virtud se recomienda al recurrente proceder a una mejor revisión de dichos antecedentes.
2.- Respecto a las vacaciones adeudadas, el Decreto Supremo Nº 12059 de 24 de septiembre de 1974 establece en su artículo único: "Para el cálculo del salario a pagarse para el período de vacación anual, se tomará en cuenta el promedio del total ganado en los últimos 90 días trabajados con anterioridad a la fecha aniversario que, en cada año, origina el derecho a la vacación correspondiente con exclusión de todo recargo por trabajo extraordinario, bono de asistencia, bono o subsidio de movilidad y gastos de representación.", se tiene que es evidente que se canceló al actor la suma de Bs.- 2.090.- por concepto de 38 días de vacaciones, empero habiéndose evidenciado del finiquito cursante a fs. 16, presentado por la misma institución demandada, que el salario promedio indemnizable es de Bs.- 2.513,13, es acertado el razonamiento de los de instancia al reconocer al actor la suma de Bs.- 433,13 como saldo de las vacaciones que le correspondía por las dos últimas gestiones.
Consiguientemente y en mérito a lo expuesto precedentemente, se concluye que al no ser evidentes las infracciones denunciadas en el recurso, corresponde resolverlas de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en el artículo 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 129-132. Con costas.
Se regula el honorario profesional de Abogado, en la suma de Bs. 500.-, que mandará a pagar el Tribunal ad quem.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmando: Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Ante Mi: Raúl Tito Choclo Rubin de Celis.
Secretario de Cámara de Sala Social y Adm.
Auto Supremo Nº 234
Sucre, 06/07/2012
Expediente: 147/2012-S
Distrito: Cochabamba
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y la forma de fs. 129-132, interpuesto por la Administración de Aeropuertos y Servicios Auxiliares a la Navegación Aérea "AASANA", representada por Grover Medrano Arnéz, contra el Auto de Vista Nº 280/2011 de 30 de diciembre de 2011, cursante a fs. 103-104, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso social seguido por Cesar Terrazas contra la empresa que representa la recurrente, la contestación de fs. 134-135, el Auto que concedió el recurso de fs. 136 los antecedentes del proceso, y
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, emitió la Sentencia de 9 de abril de 2009, cursante a fs. 85-89, declarando probada en parte la demanda de fs. 2-4 e improbada en parte la excepción perentoria de prescripción e improbada la excepción perentoria de pago opuestas por la empresa demandada, ordenando que dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia se pague al demandante la suma de Bs.-16.948,65 por concepto de desahucio, bono de antigüedad y bono de alimentación, según detalle efectuado en la liquidación en sentencia, con más la actualización y multa prevista por el articulo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006.
En grado de apelación interpuesta por la parte demandada a fs. 92-93, mediante Auto de Vista Nº 280/2011 de 30 de diciembre de 2011, de fs. 103-104, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, confirmó la Sentencia apelada, sin costas por disposición de los artículos 39 de la Ley 1178 y 52 del Decreto Supremo 23215.
Dicho fallo motivó el recurso de casación en el fondo y la forma de fs. 129-132, interpuesto por la Administración de Aeropuertos y Servicios Auxiliares a la Navegación Aérea "AASANA", representada por Grover Medrano Arnéz, acusando:
En el fondo:
Acusó la violación de los artículos 58 del Decreto Supremo Nº 21060, 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Reglamento, así como la jurisprudencia sentada mediante Auto Supremo Nº 548 de 28 de octubre de 2010.
1.- Que conforme a los artículos 19 de la Ley General del Trabajo, la Ley de 9 de noviembre de 1940, el Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1940 y el Decreto Supremo Nº 3641 de 11 de febrero de 1954, para el cálculo del salario promedio indemnizable sólo se incluyen bonificaciones legales, que en ese mismo contexto los artículos 58 y 59 del Decreto Supremo Nº 21060 de 29 de agosto de 1985 y 9 del Decreto Supremo Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, suprimieron cualquier bono o remuneración adicional, con excepción de los bonos de antigüedad, de producción y de frontera, por ello no corresponde el reintegro de beneficios sociales con la inclusión de un bono ilegal como es el bono de alimentación o refrigerio que a la postre pueda formar parte del promedio indemnizable.
2.- Por otra parte las vacaciones adeudadas promedian un saldo de 38 días los que fueron cancelados al actor en la suma de Bs.- 2.090 correspondientes a las gestiones 2005-2006 (19 días), y por la gestión 2006-2007 (19días), por tanto el reintegro liquidado en sentencia y confirmado mediante Auto de Vista no tiene justificación alguna, al respecto el Decreto Supremo Nº 12059 de 24 de septiembre de 1974, establece que el cálculo para el pago de vacaciones debe tomarse en cuenta el promedio total de lo ganado en los últimos noventa días, hecho que excluye el cargo por trabajo extraordinario, bono de asistencia, bono de movilidad, gastos de representación, que conforme a estas normas correspondería el haber mensual de Bs.- 1650 conforme a los contratos de trabajo adjuntos y sin considerar las horas extras.
En la Forma:
1.- Acusa la violación del artículo 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Reglamento, toda vez que correspondía a los de instancia declarar la prescripción de los bonos reclamados, en razón de que el actor dejó de prestar sus servicios el 31 de diciembre de 2006 y su demanda fue admitida en fecha 6 de noviembre de 2008.
2.- Respecto al desahucio manifestó que en la última addenda al contrato de trabajo, a través de la cláusula tercera, AASANA cumplió con la formalidad del preaviso, asumiendo como una notificación expresa el actor tomó conocimiento de la fecha de desvinculación laboral, en consecuencia no corresponde el pago de desahucio.
3.- Que el demandante pretende de cobrar el bono de antigüedad cuando ya se ha reconocido y cancelado dentro el salario, como se estableció en la cláusula segunda del contrato de trabajo suscrito, siendo el contrato de trabajo ley entre las partes el cobro de otro monto por encima de lo convenido implicaría el pago doble lo cual sería ilegal. Por otra parte manifestó que el bono de antigüedad debe cancelarse conforme a la calificación de años de servicio efectuado por la Unidad de Calificación de años de Servicio dependiente del Ministerio de Hacienda, sin esta certificación nadie puede ser acreedor a dicho bono, hecho ratificado por la Resolución Ministerial Nº 632 de fecha 7 de diciembre de 2007, por tanto el pago de bono de antigüedad es ilegal y arbitrario.
Por otro lado manifestó que en aplicación de los artículos 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Decreto Reglamentario dicho pago del bono de antigüedad ya habría prescrito en razón de que no se hubiese regulado en el contrato la inclusión del bono de antigüedad, el derecho del actor derecho estaría vigente a partir del mes de noviembre de 2006 en adelante y no así en forma retroactiva.
Concluyó solicitando se case el Auto de Vista con las responsabilidades previstas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil a los infractores.
CONSIDERANDO II: Que, así interpuesto el recurso, de la revisión de los antecedentes procesales, se concluye:
En la forma:
1.- En cuanto a la prescripción reclamada, el artículo 120 de la Ley General del Trabajo prevé: "Las acciones y derechos provenientes de ésta Ley, se extinguirán en el término de dos años de haber nacido de ellas.", habiéndose comprobado que la relación laboral entre el trabajador y la empresa demandada se produjo en fecha 31 de diciembre de 2006, y la presentación de la demanda fue en fecha 5 de noviembre de 2008 tal cual consta del formulario de ingreso Nº 301199200831066, emitido en plataforma de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, de donde se concluye que fue acertado el razonamiento de los de instancia al concluir que los derechos laborales del actor no prescribieron.
2.- Respecto a que debió considerarse como preaviso lo estipulado en la cláusula tercera del addenda del último contrato de trabajo, es necesario precisar que en el contrato a plazo fijo, tanto el empleador como la trabajadora -sea del sector público o del privado-, conocen desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleador a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado, para ello es necesario precisar que los contratos a plazo fijo no implican necesariamente que una vez vencido el término pactado, el trabajador deba indefectiblemente cesar en sus funciones, por cuanto podría suceder alguna de las situaciones que las siguientes disposiciones prevén: a) el artículo 21 de la Ley General del Trabajo, prevé que en los contratos a plazo fijo se produce reconducción cuando el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio; b) la Resolución Ministerial Nº 283/62 de 13 de junio de 1962, señala que el contrato de trabajo podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza c) si bien la Resolución Ministerial Nº 193/72 de 15 de mayo de 1972, establecía que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa, no es menos cierto que el artículo 2 del Decreto Ley Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido. Que en el presente caso prevalece lo dispuesto por el Decreto Ley Nº 16187 que prohíbe más de dos contrataciones a plazo fijo.
Que en el caso de autos el contrato a plazo fijo suscrito entre la empresa recurrente y el actor fue renovado en cinco ocasiones, mediante un primer contrato del 7 de enero al 5 de abril de 2003; segundo contrato del 7 de abril al 31 de diciembre de 2003; tercer contrato del 1 de enero al 31 de diciembre de 2004, cuarto contrato del 1 de enero al 31 de diciembre de 2005; quinto contrato del 1 de enero al 30 de abril de 2006, y por último la addenda de contrato de trabajo a plazo fijo ampliando el plazo del contrato principal hasta el 31 de diciembre de 2006, en consecuencia se produjo la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, por lo que se establece que el Tribunal ad quem evaluó apropiadamente tales circunstancias y aplicó las disposiciones que regulan la relación obrero patronal.
3.- Respecto al bono de antigüedad, es conveniente puntualizar que la antigüedad laboral está definida como el conjunto de derechos y beneficios que el trabajador tiene en la medida de la prestación cronológica de sus servicios en relación con determinado empleador, cuya permanencia y continuidad se determina a partir del instante en que el obrero comienza a prestar de manera efectiva el servicio. En ese sentido es que se han reconocido los derechos demandados, determinando el pago del bono de antigüedad por 3 años 11 meses y 23 días, al estar demostrado que el actor trabajó desde el 8 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006, además se evidenció que este derecho no se incluyó en el haber básico del actor como pretende hacer ver el recurrente, por cuanto este beneficio se genera e incrementa de acuerdo al tiempo de trabajo, de donde se advierte que dicho pago no se incluyó en las planillas de pago que cursan a fs. 72-78, por tanto el cálculo efectuado en sentencia y confirmado por el Tribunal de Alzada, en base a la escala única prevista por el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 21060, se liquidó sobre la base de un salario mínimo nacional conforme establece el artículo 13 del Decreto Supremo Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, y conforme al tiempo que prestó sus servicios, se dio correcta aplicación a los principios que rigen en las disposiciones sociales y laborales establecidas en el artículo 48. I. II y III de la Constitución Política del Estado, es decir que su cumplimiento es obligatorio, debiendo interpretarse y aplicarse bajo principios de protección a los trabajadores, de primacía de la relación laboral, de continuidad, y estabilidad laboral, de no discriminación y de inversión de la prueba, además que los derechos y beneficios de los trabajadores no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.
Respecto a la solicitud del recurrente, al solicitar que se declare la prescripción del bono de antigüedad, formuló su petitorio olvidando que ésta, puede ser planteada como excepción perentoria como medio de defensa, si bien puede ser presentada en primera, segunda instancia y hasta en ejecución de sentencia, pero con la condición de que sea en el primer acto en que asuma su defensa dentro del proceso, además se advierte que no observó adecuadamente estos parámetros y las normas referidas al interponer el recurso de apelación (fs. 92-93), no expresó como agravios dicho reclamo, omisión que no permitió al Tribunal de Apelación pronunciarse sobre este aspecto, puesto que tiene la obligación de hacerlo con la pertinencia prevista en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo relacionado, se colige que la empresa demandada no reclamó oportunamente los supuestos agravios que le hubiese causado la legada prescripción, los que ahora tardíamente aduce en el recurso de casación y sin fundamentación de derecho alguna, razón por la cual se activa la preclusión procesal señalada por los artículos 3. e) y 57 del Código Procesal del Trabajo, lo que imposibilita a este Tribunal a realizar mayor análisis con referencia a esta acusación.
En el fondo:
1.- Respecto al bono de alimentación, previamente corresponde aclarar que este denominativo utilizado por los de instancia no es el adecuado, puesto que conforme al artículo 48 del Reglamento Interno de Personal de AASANA, el mismo se constituye en un refrigerio, lo que también se advierte de las planillas de refrigerio de fs. 66-71, por ello correctamente corresponde denominarlo "estipendio de refrigerio" y no bono de alimentación.
Ahora bien, aclarada esta situación, cabe destacar que lo concedido a favor del actor tanto en primera como segunda instancia por este concepto, se sustenta debidamente en el artículo 48 del Reglamento Interno de Personal de la empresa demandada, aprobado por Resolución Ministerial Nº 566/80 de 28 de octubre de 1980, que al efecto prevé: "Cuando la institución establezca horarios continuos de trabajo o que por normas de su actividad adopte horarios o turnos de trabajo, esta estará obligada a proporcionar la comida o refrigerio que corresponda, según el horario, el mismo que deberá en cantidad y calidad estar encuadrado a la dieta misma requerida por el trabajador", evidenciándose en consecuencia que el pago de dicho estipendio ha sido liquidado acertadamente sólo por los dos últimos años, a ello debe agregarse que este concepto no formó parte del salario promedio indemnizable, precisamente en virtud a lo establecido en los artículos 1º de la Ley de 9 de noviembre de 1940, 11 del Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949 y 58 del Decreto Supremo Nº 21060 de 29 de agosto de 1985.
Por otro lado se aclara que el Auto Supremo Nº 548 de 28 de octubre de 2010, que refirió el recurrente, son situaciones procesales distintas, toda vez que el reclamo en dicha Resolución fue la pérdida de beneficios sociales, por irregularidades cometidas en el desempeño de funciones, en tal virtud se recomienda al recurrente proceder a una mejor revisión de dichos antecedentes.
2.- Respecto a las vacaciones adeudadas, el Decreto Supremo Nº 12059 de 24 de septiembre de 1974 establece en su artículo único: "Para el cálculo del salario a pagarse para el período de vacación anual, se tomará en cuenta el promedio del total ganado en los últimos 90 días trabajados con anterioridad a la fecha aniversario que, en cada año, origina el derecho a la vacación correspondiente con exclusión de todo recargo por trabajo extraordinario, bono de asistencia, bono o subsidio de movilidad y gastos de representación.", se tiene que es evidente que se canceló al actor la suma de Bs.- 2.090.- por concepto de 38 días de vacaciones, empero habiéndose evidenciado del finiquito cursante a fs. 16, presentado por la misma institución demandada, que el salario promedio indemnizable es de Bs.- 2.513,13, es acertado el razonamiento de los de instancia al reconocer al actor la suma de Bs.- 433,13 como saldo de las vacaciones que le correspondía por las dos últimas gestiones.
Consiguientemente y en mérito a lo expuesto precedentemente, se concluye que al no ser evidentes las infracciones denunciadas en el recurso, corresponde resolverlas de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en el artículo 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 129-132. Con costas.
Se regula el honorario profesional de Abogado, en la suma de Bs. 500.-, que mandará a pagar el Tribunal ad quem.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmando: Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Ante Mi: Raúl Tito Choclo Rubin de Celis.
Secretario de Cámara de Sala Social y Adm.