SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
Auto Supremo Nº 286
Sucre, 03/08/2012
Expediente: 164/2012-S
Distrito: Potosí
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 79-80, interpuesto por Hugo Morales Carvajal en representación de la Asociación de Fútbol de Potosí, y el recurso de casación en el fondo cursante a fs. 84-88 interpuesto por Judith Belma Morales Miranda, contra el Auto de Vista Nº 22/2012 de fecha 2 de abril de 2012 cursante a fs. 73-76 de obrados, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en el proceso de pago de beneficios sociales que sigue Judith Belma Morales Miranda contra la Asociación de Fútbol de Potosí, la contestación de la demandante de fs. 84 - 88, el Auto que concedió el recurso de fs. 90 vta., los antecedentes del proceso y
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, la Juez del Trabajo y Seguridad Social de Potosí dictó Sentencia Nº 47/11 de fecha 9 de enero de 2012, cursante a fs. 45-48, declarando probada en parte la demanda con costas, y ordenó que la Asociación de Fútbol de Potosí pague a favor de la actora la suma de Bs. 5.088,50 (cinco mil ochenta y ocho 50/100), por concepto de indemnización, asimismo declaró improbada la demanda por pago de desahucio, incremento salarial, bono de antigüedad, horas extras y sanción del 30%.
Interpuesto el recurso de apelación por la demandante a fs. 54-57, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Auto de Vista Nº 22/2012 de fecha 2 de abril de 2012, cursante a fs. 73-76, confirmó parcialmente la sentencia apelada, concediéndole a la actora desahucio y la multa del 30%.
Este fallo motivó que ambas partes interpongan recurso de casación en el fondo contra el Auto de Vista Nº 22/2012 de fecha 2 de abril de 2012 (fs. 73-76) en los que expresan por su orden lo siguiente:
PRIMER RECURSO: El recurso de casación interpuesto por Hugo Morales Carvajal de fs. 79-80 en representación de la Asociación de Fútbol de Potosí, acusó error de hecho en la valoración de la prueba documental y la inexistencia de despido injustificado e intempestivo, porque el Auto de Vista recurrido refirió que la literal cursante a fs. 5 de obrados es una simple nota y que no constituye un preaviso, al respecto el artículo 12 de la Ley General del Trabajo establece que el contrato de trabajo se pacta por cierto tiempo determinado, es decir que las partes conocen la fecha de finalización de la relación laboral, en ese entendido con la nota de fecha 1º de febrero de 2011 se dio a conocer a la actora el vencimiento de su contrato, de tal manera que tomó la decisión de retirarse voluntariamente, pero no solicitó su reincorporación que conforme al tenor del artículo 10 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, modificado por el Decreto Supremo Nº 0495 de 1º de mayo de 2010, no se demostró el retiro intempestivo e injustificado, de esa manera se incurrió en la vulneración del artículo 12 de la Ley General del Trabajo, en consecuencia a la actora no le corresponde el pago de desahucio.
Concluyó solicitando al Tribunal de Casación se case el Auto de Vista recurrido (no menciona fojas ni Nº de Auto de Vista).
SEGUNDO RECURSO: El recurso de casación en el fondo interpuesto por Judith Belma Morales Miranda de fs. 84-87, reclamó errónea valoración de las pruebas de cargo acusando:
1.- Que el trabajo extraordinario, se corroboró con la declaración de Héctor Raúl Gómez ex - presidente de la Asociación de Fútbol de Potosí, quién manifestó que en su condición de Presidente de la Asociación de Fútbol la contrató como secretaria general en fecha 2 de enero de 2006 (fs. 3) habiendo sido recontratada en tres ocasiones (fs. 1, 2 y 4), y que tenía conocimiento que al margen del horario de trabajo que tenía establecido la actora, también asistía por las noches a las reuniones del Directorio con los delegados de equipos y a las distintas actividades que se desarrollaban los fines de semana (sábados y domingos), además que su trabajo era mas intensivo entre los meses de marzo y julio porque se realizaban las transferencias de los jugadores con el cierre del libro de pases, actividad que exigía que la actora se quedara inclusive hasta la media noche, esta declaración coincide con la declaración testifical de Gabriela Téllez Pastor (fs. 37) que refirió que su trabajo se extendía hasta las diez de la noche, que trabajaba los días sábados y domingos, dichas pruebas merecen la fe probatoria que les asignan los artículos 166, 167 y 169 del Código Procesal del Trabajo y que constituyen plena prueba según lo dispuesto por la parte final del artículo 178 de la misma ley, sin que para ello se requiera de prueba literal como erróneamente se manifestó en el Auto de Vista recurrido.
Que para acreditar su trabajo fuera de la jornada laboral regulada para las mujeres en 40 horas semanales según el artículo 46 de la Ley General del Trabajo, a solicitud de parte se llamó a confesión provocada al Sr. Hugo Mórales Carvajal, actual Presidente de la Asociación de Fútbol de Potosí, quién no se presentó, en consecuencia se dio por confeso (Auto de fs. 41 vlta.), en cuanto a la interrogante numero 3 del cuestionario que refirió respecto al trabajo extraordinario que desempeñó entre los meses de marzo y junio de cada gestión, en consecuencia se vulneraron los artículos 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, referidos a la inversión de la prueba, acusó también la infracción del artículo 48-II de la Constitución Política del Estado por cuanto se vulneraron los principios establecidos y reafirmados en dicha normativa, omitiéndose la prueba testifical de cargo en el Auto de Vista recurrido lo cual constituye error de hecho que debe ser enmendado casando el Auto de Vista y disponiendo una nueva liquidación con el recargo del 100% según dispone el artículo 55 de la Ley General del Trabajo.
2.- Respecto al incremento salarial acusó que tanto el a-quo como el Tribunal de Alzada entraron en contradicción al establecer que el hecho de haber percibido un salario mensual de Bs. 1000, mal se podría incrementar y que correspondía que exigiera a la Asociación datos inherentes al sueldo percibido.
De la revisión de los contratos se estableció que con su primer contrato de trabajo de fecha 2 de enero de 2006 percibió un salario mensual de Bs. 350 (2 horas diarias trabajadas), con el segundo contrato de 1º de marzo de 2008 recibió Bs. 400 (4 horas diarias de trabajo), con la adenda de 1º de marzo de 2008 se incrementó a Bs. 1.000 (7 horas diarias), finalmente en la gestión 2010 que se mantuvo el horario y la remuneración en Bs. 1.000, de ese análisis se establece que las gestiones 2008, 2009 y 2010 no recibió ningún incremento salarial.
Lo anotado denota que se vulneró el Decreto Supremo Nº 29473 de 5 de marzo de 2008 que dispuso el incremento salarial del 10% al salario mínimo nacional, es decir, en dicha gestión debió percibir Bs. 1.100; lo propio ocurrió en la gestión 2009 que por Decreto Supremo Nº 0016 de 19 de febrero de 2009, se dispuso un incremento del 12% gestión en la que debió percibir Bs. 1232; y finalmente en la gestión 2010 en la que se dispuso un incremento salarial del 5% debió recibir Bs. 1294, disposiciones que al no ser aplicadas fueron vulneradas.
3.- Por otro lado respecto al bono de antigüedad reclamó que se interpretó erróneamente el Decreto Supremo Nº 23472 de 20 de abril de 1993, que prevé en su artículo único la ampliación del cálculo del bono de antigüedad establecido por el Decreto Supremo Nº 23113 de 10 de abril de 1992 para los trabajadores de la empresas productivas del sector público y privado, asimismo el Decreto Supremo Nº 21060 de 29 de agosto de 1985 prevé que dicho bono es aplicable a todos los sectores laborales con la protección de los artículos 48-III y 49-II de la Constitución Política del Estado y conforme disponen los artículos 2 y 3 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, en ese entendido la pregunta cinco del cuestionario que no fue absuelto por el demandado tiene valor legal conforme disponen los artículos 166 y 167 del Código Procesal del Trabajo.
Concluyó solicitando que la Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia case parcialmente el Auto de Vista Nº 22/2012, aplicando las leyes conculcadas y disponga el pago de horas extraordinarias, incremento salarial y bono de antigüedad.
CONSIDERANDO II: Que del examen de los recursos de casación en el fondo, el Auto de Vista recurrido y de los antecedentes del proceso se establece lo siguiente:
PRIMER RECURSO
La parte recurrente se enfoca en el artículo 12 de la Ley General del Trabajo cuya infracción se le atribuye al Tribunal de apelación, que prevé la obligación que tienen tanto el empleador como el trabajador de entregar un preaviso de rescisión del vínculo laboral, el primero con 90 días de anticipación (Decreto Supremo Nº 6813 de 03 de julio de 1964) y el segundo -el trabajador- con 30 días de anticipación. Asimismo, la citada disposición señala que la parte que omitiere el aviso abonará una suma equivalente al sueldo o salario de esos períodos establecidos.
De la revisión de obrados, se advierte que se valoró la prueba cursante a fs. 5, que acredita que el 1 de febrero de 2011 se emitió una nota dirigida a la actora en la que se le comunicó que por Resolución de Directorio se decidió prescindir de sus servicios, en consecuencia la trabajadora debía permanecer 90 días trabajando conforme dispone el artículo 12. 2) de la Ley General del Trabajo, aspecto ciertamente corroborado por el actor a tiempo de responder la demanda cuando manifestó que se le dio a conocer a la actora que el plazo del contrato ya no estaba vigente.
Por lo indicado, se concluye que quien infringió el artículo 12 de la Ley General del Trabajo es el empleador al interrumpir, obstaculizar o evitar que transcurran libre y normalmente los 90 días establecidos por ley y que la trabajadora concurra a su fuente de trabajo de forma regular, puesto que en materia laboral no es suficiente el cumplimiento de formalidades legales sino que la conducta de los sujetos debe contradecir la realidad de los hechos, por lo que, no habiéndose materializado el periodo de 90 días, se vulneró el artículo 48. I. II. III de la Constitución Política del Estado y artículo 4 de la Ley General del Trabajo que determinan que los derechos y beneficios laborales reconocidos en favor de los trabajadores son de carácter irrenunciable y de orden público y cualquier acto malicioso o convenio que tienda a burlar sus efectos son nulos de pleno derecho, advirtiéndose que la nota de fs. 5, en los hechos ha quedado sin efecto, por acción del demandado.
Consiguientemente, al no haberse advertido la existencia de ninguna de las infracciones denunciadas en el recurso, corresponde resolverlo en la forma prevista por los artículos 271. 2) y 273) del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato de la norma remisiva del artículo 252 del Código de Procesal del Trabajo.
SEGUNDO RECURSO
1.- Respecto al reconocimiento de horas extraordinarias y la vulneración que la recurrente acusa de los artículos 66 y 150 en relación a la inversión de la carga de la prueba, cabe señalar que si bien el empleador está obligado a desvirtuar los conceptos demandados, empero ello no es impedimento para que la recurrente pueda ofrecer la prueba que estime conveniente, para dar verosimilitud a sus pretensiones ya que el no hacerlo redunda en su propio perjuicio, más aún cuando la actora pretende beneficiarse del pago de jornada laboral nocturna y de horas extraordinarias o adicionales, toda vez que ésta concesión legal de las horas extraordinarias o trabajo suplementario reviste entre otros requisitos, la autorización de la parte demandada. A ello debe agregarse que en el proceso no existe prueba suficiente que evidencie los servicios en horas extraordinarias de manera continua, menos la realización de jornada laboral nocturna como aduce la actora, debiendo tenerse en cuenta que las declaraciones testifícales de fs. 37 y 38, tampoco señalaron con precisión que cantidad de horas extras trabajo la actora, en que días y en que horarios, advirtiéndose que dichas declaraciones testifícales no contienen la fe probatoria prevista por el artículo 169 del Código Procesal del Trabajo, para demostrar con suficiencia las horas extraordinarias demandadas, más aún, si consta que incluso en la demanda no precisó la cantidad de horas extraordinarias trabajadas, consignándose por este concepto un monto global sin precisar los detalles de su cálculo.
En cuanto a la interpretación que la recurrente realiza de los artículos 166 y 167 del Código Procesal del Trabajo con respecto a que no se valoró el hecho de que se haya dado por confeso al ex presidente de la Asociación de fútbol de Potosí, se aclara que en cumplimiento del artículo 158 del Código Adjetivo Laboral, el juez no se encuentra sujeto a la tarifa legal de la prueba o prueba tasada, teniendo libertad de formar su convencimiento en el cúmulo de elementos probatorios sometidos a su juicio, libertad de apreciación de la misma, "...inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes...", en consecuencia no es evidente que se hayan vulnerado los artículos 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo.
2.- Respecto al incremento salarial corresponde señalar que el trabajo es un derecho conforme el artículo 46. I. II. y III de la Constitución Política del Estado, que reconoce el derecho que tiene toda persona a una remuneración justa por su trabajo, que le asegure para si y su familia, una existencia digna del ser humano. Precautelando este mandato el artículo 52 de la Ley General del Trabajo, a tiempo de señalar que remuneración o salario es el que percibe el empleado u obrero en pago de su trabajo, dispone que no podrá convenirse salario inferior al mínimo cuya fijación, según los ramos de trabajo y las zonas del país, se hará por el Ministerio del Trabajo. En los hechos es a través de Decretos Supremos que se ha venido fijando el salario mínimo nacional.
Dentro de ese régimen jurídico, el 5 de marzo de 2008, el Gobierno nacional emitió el Decreto Supremo Nº 29473 por el que aprobó el incremento salarial con retroactividad al 1 de enero de 2008, determinando que el Salario Mínimo Nacional sea de Bs. 577, 50, lo que corresponde a un incremento del salario mínimo de un diez por ciento (10%), de aplicación obligatoria para los sectores público y privado; en el artículo 3 se determinó la base del incremento salarial para el sector privado que deberá ser acordado entre los sectores patronal y laboral sobre la base de un aumento del diez por ciento (10%) en la remuneración básica.
Asimismo, el 19 de febrero de 2009 se emitió el Decreto Supremo Nº 0016 estableciendo el incremento salarial en el sector privado para la gestión 2009 que será acordado entre los sectores patronal y laboral, sobre la base de un incremento del 12 % en la remuneración básica, con carácter retroactivo al 1 de enero.
Siendo de aplicación obligatoria los mencionados Decretos Supremos tanto para los sectores público y privado, se concluye que a la actora le corresponde el incremento al salario básico conforme a la normativa precitada.
3.- Con referencia al reintegro de bono de antigüedad, se debe aclarar que éste nace de la aplicación de la Ley General del Trabajo, en relación con las remuneraciones. El artículo 60 del Decreto Supremo Nº 21060 establece la escala de aplicación y pago de dicho bono, a partir del segundo año de trabajo, con un 5% hasta el cuarto año. En la especie, la recurrente contaba con 5 años 1 mes y 1 día de trabajo al momento del retiro, por lo que corresponde el pago reclamado sólo por los dos últimos años; en el porcentaje correspondiente, empero, no del total ganado, sino del equivalente de un salario mínimo nacional, como lo establece el artículo 13 del Decreto Supremo Nº 21137 y que deberá hacerse efectivo en su cuantía, de acuerdo con el monto vigente al momento en que correspondía el pago.
Consiguientemente y en mérito a lo expuesto precedentemente, corresponde resolver los recursos de casación de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 271. 2), 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo, haciendo notar además que existe un error de cálculo en cuanto a la multa del 30% prevista en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, porque dicha multa corresponde determinarse en ejecución de sentencia, correspondiendo a este Tribunal Supremo, simplemente enmendarlo a efectos de una correcta liquidación.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el artículo 42. I. 1) de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de fs. 79-80 interpuesto por Hugo Morales Carvajal en representación de la Asociación de Fútbol de Potosí, y CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista cursante a fs. 73-76, determinando que la Asociación de Fútbol de Potosí, por intermedio de su representante legal cancele a favor de la actora Judith Belma Morales Miranda conforme al siguiente detalle:
Fecha de ingreso: 2 de enero de 2006.
Fecha de retiro: 1 de febrero de 2011.
Tiempo de servicios: 5 años y 1 mes.
Sueldo promedio: Bs. 1.000.-
DesahucioBs. 3.000
Indemnización por tiempo de serviciosBs. 5.833,33
Incremento salarial gestiones 2008, 2009 y 2010
Gestión 2008 (art. 3 del DS Nº 29473 de 05/03/08) Bs. 1.000x10%=Bs.100x12M=Bs. 1.200
Gestión 2009 y 2010 (art. 3 del DS Nº 16 de 19/02/09) Bs. 1.100x12%=Bs.132x24M=Bs. 3.168
Bs. 4.368Bs. 4.368.-
Bono de antigüedad: (últimos 2 años)
Del 01/02/2009 al 31/12/2009, SMN Bs. 647 x 5%= Bs. 32,35x11M=Bs. 355,85
Del 01/01/2010 al 31/12/2010, SMN Bs. 679,50x 5%= Bs. 33,97x12M=Bs. 407,64
Del 01/01/2011 al 01/02/2011, SMN Bs. 815,40x11%= Bs. 89,69x 1M=Bs. 89,69
Bs. 853,18Bs. 853,18
TOTALBs.14.054,51
Más la actualización y multa del 30% a liquidarse en ejecución de sentencia conforme dispone el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006.
Sin responsabilidad por ser excusable.
Para resolución previa convocatoria de fs. 95, interviene el Magistrado de la Sala Penal Primera Dr. Jorge Von Borries Méndez.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmando: Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Dr. Jorge Von Borries Méndez.
Ante Mi: Raúl Tito Choclo Rubin de Celis.
Secretario de Cámara de Sala Social y Adm.
Auto Supremo Nº 286
Sucre, 03/08/2012
Expediente: 164/2012-S
Distrito: Potosí
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 79-80, interpuesto por Hugo Morales Carvajal en representación de la Asociación de Fútbol de Potosí, y el recurso de casación en el fondo cursante a fs. 84-88 interpuesto por Judith Belma Morales Miranda, contra el Auto de Vista Nº 22/2012 de fecha 2 de abril de 2012 cursante a fs. 73-76 de obrados, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en el proceso de pago de beneficios sociales que sigue Judith Belma Morales Miranda contra la Asociación de Fútbol de Potosí, la contestación de la demandante de fs. 84 - 88, el Auto que concedió el recurso de fs. 90 vta., los antecedentes del proceso y
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, la Juez del Trabajo y Seguridad Social de Potosí dictó Sentencia Nº 47/11 de fecha 9 de enero de 2012, cursante a fs. 45-48, declarando probada en parte la demanda con costas, y ordenó que la Asociación de Fútbol de Potosí pague a favor de la actora la suma de Bs. 5.088,50 (cinco mil ochenta y ocho 50/100), por concepto de indemnización, asimismo declaró improbada la demanda por pago de desahucio, incremento salarial, bono de antigüedad, horas extras y sanción del 30%.
Interpuesto el recurso de apelación por la demandante a fs. 54-57, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Auto de Vista Nº 22/2012 de fecha 2 de abril de 2012, cursante a fs. 73-76, confirmó parcialmente la sentencia apelada, concediéndole a la actora desahucio y la multa del 30%.
Este fallo motivó que ambas partes interpongan recurso de casación en el fondo contra el Auto de Vista Nº 22/2012 de fecha 2 de abril de 2012 (fs. 73-76) en los que expresan por su orden lo siguiente:
PRIMER RECURSO: El recurso de casación interpuesto por Hugo Morales Carvajal de fs. 79-80 en representación de la Asociación de Fútbol de Potosí, acusó error de hecho en la valoración de la prueba documental y la inexistencia de despido injustificado e intempestivo, porque el Auto de Vista recurrido refirió que la literal cursante a fs. 5 de obrados es una simple nota y que no constituye un preaviso, al respecto el artículo 12 de la Ley General del Trabajo establece que el contrato de trabajo se pacta por cierto tiempo determinado, es decir que las partes conocen la fecha de finalización de la relación laboral, en ese entendido con la nota de fecha 1º de febrero de 2011 se dio a conocer a la actora el vencimiento de su contrato, de tal manera que tomó la decisión de retirarse voluntariamente, pero no solicitó su reincorporación que conforme al tenor del artículo 10 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, modificado por el Decreto Supremo Nº 0495 de 1º de mayo de 2010, no se demostró el retiro intempestivo e injustificado, de esa manera se incurrió en la vulneración del artículo 12 de la Ley General del Trabajo, en consecuencia a la actora no le corresponde el pago de desahucio.
Concluyó solicitando al Tribunal de Casación se case el Auto de Vista recurrido (no menciona fojas ni Nº de Auto de Vista).
SEGUNDO RECURSO: El recurso de casación en el fondo interpuesto por Judith Belma Morales Miranda de fs. 84-87, reclamó errónea valoración de las pruebas de cargo acusando:
1.- Que el trabajo extraordinario, se corroboró con la declaración de Héctor Raúl Gómez ex - presidente de la Asociación de Fútbol de Potosí, quién manifestó que en su condición de Presidente de la Asociación de Fútbol la contrató como secretaria general en fecha 2 de enero de 2006 (fs. 3) habiendo sido recontratada en tres ocasiones (fs. 1, 2 y 4), y que tenía conocimiento que al margen del horario de trabajo que tenía establecido la actora, también asistía por las noches a las reuniones del Directorio con los delegados de equipos y a las distintas actividades que se desarrollaban los fines de semana (sábados y domingos), además que su trabajo era mas intensivo entre los meses de marzo y julio porque se realizaban las transferencias de los jugadores con el cierre del libro de pases, actividad que exigía que la actora se quedara inclusive hasta la media noche, esta declaración coincide con la declaración testifical de Gabriela Téllez Pastor (fs. 37) que refirió que su trabajo se extendía hasta las diez de la noche, que trabajaba los días sábados y domingos, dichas pruebas merecen la fe probatoria que les asignan los artículos 166, 167 y 169 del Código Procesal del Trabajo y que constituyen plena prueba según lo dispuesto por la parte final del artículo 178 de la misma ley, sin que para ello se requiera de prueba literal como erróneamente se manifestó en el Auto de Vista recurrido.
Que para acreditar su trabajo fuera de la jornada laboral regulada para las mujeres en 40 horas semanales según el artículo 46 de la Ley General del Trabajo, a solicitud de parte se llamó a confesión provocada al Sr. Hugo Mórales Carvajal, actual Presidente de la Asociación de Fútbol de Potosí, quién no se presentó, en consecuencia se dio por confeso (Auto de fs. 41 vlta.), en cuanto a la interrogante numero 3 del cuestionario que refirió respecto al trabajo extraordinario que desempeñó entre los meses de marzo y junio de cada gestión, en consecuencia se vulneraron los artículos 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, referidos a la inversión de la prueba, acusó también la infracción del artículo 48-II de la Constitución Política del Estado por cuanto se vulneraron los principios establecidos y reafirmados en dicha normativa, omitiéndose la prueba testifical de cargo en el Auto de Vista recurrido lo cual constituye error de hecho que debe ser enmendado casando el Auto de Vista y disponiendo una nueva liquidación con el recargo del 100% según dispone el artículo 55 de la Ley General del Trabajo.
2.- Respecto al incremento salarial acusó que tanto el a-quo como el Tribunal de Alzada entraron en contradicción al establecer que el hecho de haber percibido un salario mensual de Bs. 1000, mal se podría incrementar y que correspondía que exigiera a la Asociación datos inherentes al sueldo percibido.
De la revisión de los contratos se estableció que con su primer contrato de trabajo de fecha 2 de enero de 2006 percibió un salario mensual de Bs. 350 (2 horas diarias trabajadas), con el segundo contrato de 1º de marzo de 2008 recibió Bs. 400 (4 horas diarias de trabajo), con la adenda de 1º de marzo de 2008 se incrementó a Bs. 1.000 (7 horas diarias), finalmente en la gestión 2010 que se mantuvo el horario y la remuneración en Bs. 1.000, de ese análisis se establece que las gestiones 2008, 2009 y 2010 no recibió ningún incremento salarial.
Lo anotado denota que se vulneró el Decreto Supremo Nº 29473 de 5 de marzo de 2008 que dispuso el incremento salarial del 10% al salario mínimo nacional, es decir, en dicha gestión debió percibir Bs. 1.100; lo propio ocurrió en la gestión 2009 que por Decreto Supremo Nº 0016 de 19 de febrero de 2009, se dispuso un incremento del 12% gestión en la que debió percibir Bs. 1232; y finalmente en la gestión 2010 en la que se dispuso un incremento salarial del 5% debió recibir Bs. 1294, disposiciones que al no ser aplicadas fueron vulneradas.
3.- Por otro lado respecto al bono de antigüedad reclamó que se interpretó erróneamente el Decreto Supremo Nº 23472 de 20 de abril de 1993, que prevé en su artículo único la ampliación del cálculo del bono de antigüedad establecido por el Decreto Supremo Nº 23113 de 10 de abril de 1992 para los trabajadores de la empresas productivas del sector público y privado, asimismo el Decreto Supremo Nº 21060 de 29 de agosto de 1985 prevé que dicho bono es aplicable a todos los sectores laborales con la protección de los artículos 48-III y 49-II de la Constitución Política del Estado y conforme disponen los artículos 2 y 3 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, en ese entendido la pregunta cinco del cuestionario que no fue absuelto por el demandado tiene valor legal conforme disponen los artículos 166 y 167 del Código Procesal del Trabajo.
Concluyó solicitando que la Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia case parcialmente el Auto de Vista Nº 22/2012, aplicando las leyes conculcadas y disponga el pago de horas extraordinarias, incremento salarial y bono de antigüedad.
CONSIDERANDO II: Que del examen de los recursos de casación en el fondo, el Auto de Vista recurrido y de los antecedentes del proceso se establece lo siguiente:
PRIMER RECURSO
La parte recurrente se enfoca en el artículo 12 de la Ley General del Trabajo cuya infracción se le atribuye al Tribunal de apelación, que prevé la obligación que tienen tanto el empleador como el trabajador de entregar un preaviso de rescisión del vínculo laboral, el primero con 90 días de anticipación (Decreto Supremo Nº 6813 de 03 de julio de 1964) y el segundo -el trabajador- con 30 días de anticipación. Asimismo, la citada disposición señala que la parte que omitiere el aviso abonará una suma equivalente al sueldo o salario de esos períodos establecidos.
De la revisión de obrados, se advierte que se valoró la prueba cursante a fs. 5, que acredita que el 1 de febrero de 2011 se emitió una nota dirigida a la actora en la que se le comunicó que por Resolución de Directorio se decidió prescindir de sus servicios, en consecuencia la trabajadora debía permanecer 90 días trabajando conforme dispone el artículo 12. 2) de la Ley General del Trabajo, aspecto ciertamente corroborado por el actor a tiempo de responder la demanda cuando manifestó que se le dio a conocer a la actora que el plazo del contrato ya no estaba vigente.
Por lo indicado, se concluye que quien infringió el artículo 12 de la Ley General del Trabajo es el empleador al interrumpir, obstaculizar o evitar que transcurran libre y normalmente los 90 días establecidos por ley y que la trabajadora concurra a su fuente de trabajo de forma regular, puesto que en materia laboral no es suficiente el cumplimiento de formalidades legales sino que la conducta de los sujetos debe contradecir la realidad de los hechos, por lo que, no habiéndose materializado el periodo de 90 días, se vulneró el artículo 48. I. II. III de la Constitución Política del Estado y artículo 4 de la Ley General del Trabajo que determinan que los derechos y beneficios laborales reconocidos en favor de los trabajadores son de carácter irrenunciable y de orden público y cualquier acto malicioso o convenio que tienda a burlar sus efectos son nulos de pleno derecho, advirtiéndose que la nota de fs. 5, en los hechos ha quedado sin efecto, por acción del demandado.
Consiguientemente, al no haberse advertido la existencia de ninguna de las infracciones denunciadas en el recurso, corresponde resolverlo en la forma prevista por los artículos 271. 2) y 273) del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato de la norma remisiva del artículo 252 del Código de Procesal del Trabajo.
SEGUNDO RECURSO
1.- Respecto al reconocimiento de horas extraordinarias y la vulneración que la recurrente acusa de los artículos 66 y 150 en relación a la inversión de la carga de la prueba, cabe señalar que si bien el empleador está obligado a desvirtuar los conceptos demandados, empero ello no es impedimento para que la recurrente pueda ofrecer la prueba que estime conveniente, para dar verosimilitud a sus pretensiones ya que el no hacerlo redunda en su propio perjuicio, más aún cuando la actora pretende beneficiarse del pago de jornada laboral nocturna y de horas extraordinarias o adicionales, toda vez que ésta concesión legal de las horas extraordinarias o trabajo suplementario reviste entre otros requisitos, la autorización de la parte demandada. A ello debe agregarse que en el proceso no existe prueba suficiente que evidencie los servicios en horas extraordinarias de manera continua, menos la realización de jornada laboral nocturna como aduce la actora, debiendo tenerse en cuenta que las declaraciones testifícales de fs. 37 y 38, tampoco señalaron con precisión que cantidad de horas extras trabajo la actora, en que días y en que horarios, advirtiéndose que dichas declaraciones testifícales no contienen la fe probatoria prevista por el artículo 169 del Código Procesal del Trabajo, para demostrar con suficiencia las horas extraordinarias demandadas, más aún, si consta que incluso en la demanda no precisó la cantidad de horas extraordinarias trabajadas, consignándose por este concepto un monto global sin precisar los detalles de su cálculo.
En cuanto a la interpretación que la recurrente realiza de los artículos 166 y 167 del Código Procesal del Trabajo con respecto a que no se valoró el hecho de que se haya dado por confeso al ex presidente de la Asociación de fútbol de Potosí, se aclara que en cumplimiento del artículo 158 del Código Adjetivo Laboral, el juez no se encuentra sujeto a la tarifa legal de la prueba o prueba tasada, teniendo libertad de formar su convencimiento en el cúmulo de elementos probatorios sometidos a su juicio, libertad de apreciación de la misma, "...inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes...", en consecuencia no es evidente que se hayan vulnerado los artículos 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo.
2.- Respecto al incremento salarial corresponde señalar que el trabajo es un derecho conforme el artículo 46. I. II. y III de la Constitución Política del Estado, que reconoce el derecho que tiene toda persona a una remuneración justa por su trabajo, que le asegure para si y su familia, una existencia digna del ser humano. Precautelando este mandato el artículo 52 de la Ley General del Trabajo, a tiempo de señalar que remuneración o salario es el que percibe el empleado u obrero en pago de su trabajo, dispone que no podrá convenirse salario inferior al mínimo cuya fijación, según los ramos de trabajo y las zonas del país, se hará por el Ministerio del Trabajo. En los hechos es a través de Decretos Supremos que se ha venido fijando el salario mínimo nacional.
Dentro de ese régimen jurídico, el 5 de marzo de 2008, el Gobierno nacional emitió el Decreto Supremo Nº 29473 por el que aprobó el incremento salarial con retroactividad al 1 de enero de 2008, determinando que el Salario Mínimo Nacional sea de Bs. 577, 50, lo que corresponde a un incremento del salario mínimo de un diez por ciento (10%), de aplicación obligatoria para los sectores público y privado; en el artículo 3 se determinó la base del incremento salarial para el sector privado que deberá ser acordado entre los sectores patronal y laboral sobre la base de un aumento del diez por ciento (10%) en la remuneración básica.
Asimismo, el 19 de febrero de 2009 se emitió el Decreto Supremo Nº 0016 estableciendo el incremento salarial en el sector privado para la gestión 2009 que será acordado entre los sectores patronal y laboral, sobre la base de un incremento del 12 % en la remuneración básica, con carácter retroactivo al 1 de enero.
Siendo de aplicación obligatoria los mencionados Decretos Supremos tanto para los sectores público y privado, se concluye que a la actora le corresponde el incremento al salario básico conforme a la normativa precitada.
3.- Con referencia al reintegro de bono de antigüedad, se debe aclarar que éste nace de la aplicación de la Ley General del Trabajo, en relación con las remuneraciones. El artículo 60 del Decreto Supremo Nº 21060 establece la escala de aplicación y pago de dicho bono, a partir del segundo año de trabajo, con un 5% hasta el cuarto año. En la especie, la recurrente contaba con 5 años 1 mes y 1 día de trabajo al momento del retiro, por lo que corresponde el pago reclamado sólo por los dos últimos años; en el porcentaje correspondiente, empero, no del total ganado, sino del equivalente de un salario mínimo nacional, como lo establece el artículo 13 del Decreto Supremo Nº 21137 y que deberá hacerse efectivo en su cuantía, de acuerdo con el monto vigente al momento en que correspondía el pago.
Consiguientemente y en mérito a lo expuesto precedentemente, corresponde resolver los recursos de casación de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 271. 2), 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo, haciendo notar además que existe un error de cálculo en cuanto a la multa del 30% prevista en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, porque dicha multa corresponde determinarse en ejecución de sentencia, correspondiendo a este Tribunal Supremo, simplemente enmendarlo a efectos de una correcta liquidación.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el artículo 42. I. 1) de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de fs. 79-80 interpuesto por Hugo Morales Carvajal en representación de la Asociación de Fútbol de Potosí, y CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista cursante a fs. 73-76, determinando que la Asociación de Fútbol de Potosí, por intermedio de su representante legal cancele a favor de la actora Judith Belma Morales Miranda conforme al siguiente detalle:
Fecha de ingreso: 2 de enero de 2006.
Fecha de retiro: 1 de febrero de 2011.
Tiempo de servicios: 5 años y 1 mes.
Sueldo promedio: Bs. 1.000.-
DesahucioBs. 3.000
Indemnización por tiempo de serviciosBs. 5.833,33
Incremento salarial gestiones 2008, 2009 y 2010
Gestión 2008 (art. 3 del DS Nº 29473 de 05/03/08) Bs. 1.000x10%=Bs.100x12M=Bs. 1.200
Gestión 2009 y 2010 (art. 3 del DS Nº 16 de 19/02/09) Bs. 1.100x12%=Bs.132x24M=Bs. 3.168
Bs. 4.368Bs. 4.368.-
Bono de antigüedad: (últimos 2 años)
Del 01/02/2009 al 31/12/2009, SMN Bs. 647 x 5%= Bs. 32,35x11M=Bs. 355,85
Del 01/01/2010 al 31/12/2010, SMN Bs. 679,50x 5%= Bs. 33,97x12M=Bs. 407,64
Del 01/01/2011 al 01/02/2011, SMN Bs. 815,40x11%= Bs. 89,69x 1M=Bs. 89,69
Bs. 853,18Bs. 853,18
TOTALBs.14.054,51
Más la actualización y multa del 30% a liquidarse en ejecución de sentencia conforme dispone el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006.
Sin responsabilidad por ser excusable.
Para resolución previa convocatoria de fs. 95, interviene el Magistrado de la Sala Penal Primera Dr. Jorge Von Borries Méndez.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmando: Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Dr. Jorge Von Borries Méndez.
Ante Mi: Raúl Tito Choclo Rubin de Celis.
Secretario de Cámara de Sala Social y Adm.