Auto Supremo AS/0004/2013-RRC
Tribunal Supremo de Justicia Bolivia

Auto Supremo AS/0004/2013-RRC

Fecha: 03-Ene-2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL SEGUNDA
AUTO SUPREMO Nº 004/2013-RRC
Sucre, 3 de enero de 2013
Expediente : Cochabamba 99/2012
Parte Acusadora : Ministerio Público
Parte Imputada : María Bella Velasco Reyes, Raúl Torres Rosales,
Agustín Segundo Méndez Ferrufino y Luis Garnica.
Delitos : Violación, Corrupción de Menores, Proxenetismo y
Abuso Deshonesto.
Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

RESULTANDO
Los recursos de casación interpuestos por Luis Garnica y Agustín Segundo Méndez Ferrufino, cursantes a fs. 618 a 620 vta. y 648 a 655, respectivamente, mediante los cuales impugnan el Auto de Vista de 1 de agosto de 2012, que cursa de fs. 586 a 604 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra María Bella Velasco de Reyes, Raúl Rosales Torres, Agustín Segundo Méndez Ferrufino y Luis Garnica, por la comisión de los delitos de Corrupción de Menores, Corrupción Agravada y Proxenetismo, tipificados por los arts. 318, 319 y 321 del Código Penal (CP) respecto a la primera; Violación previsto en la sanción del art. 308, y 308 Bis del CP, respecto al segundo, y Estupro previsto en la sanción de art. 309 de la misma norma sustantiva, respecto a los dos últimos.
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes
El 24 de agosto de 2000 (fs. 1), Roxana Soria Guizada, formuló denuncia contra María Bella Velasco de Reyes, levantadas que fueron las diligencias de policía judicial, previo requerimiento fiscal, el Juez Primero de Instrucción en lo Penal del Distrito Judicial de Cochabamba pronunció el Auto de 3 de noviembre de 2000 (fs. 119), por el que organizó proceso penal contra la denunciada por estar los hechos denunciados incursos en la sanción de los arts. 318, 319 y 321 del CP, modificados por los arts. 9, 10 y 12 de la Ley 2033; Agustín Segundo Méndez Ferrufino por la comisión del delito de Violación previsto en la sanción del art. 308 del CP, modificado por el art. 2 de la Ley 2033 y contra Raúl Rosales Tórrez y Lucio Garnica, por el delito de Estupro previsto en la sanción del art. 309 del CP, modificado por el art. 5 de la Ley 2033. Previas las formalidades legales la referida etapa concluyó con el Auto Final de la Instrucción de 10 de junio de 2002, que decretó el procesamiento de los referidos imputados, por existir en su contra suficientes indicios de culpabilidad que hacen presumir su participación en los delitos, por los que se organizó instrucción penal (fs. 288 a 290 vta.).
Previa radicatoria en el Juzgado de Partido Sexto en lo Penal Liquidador (fs. 293 vta.) y sustanciado el plenario de la causa, se pronunció la Sentencia de 22 de diciembre de 2003 (fs. 519 a 527), que declaró a: María Bella Velasco de Reyes autora de la comisión de los delitos previstos y sancionados por los arts. 318, 319 y 321 del CP, modificado por los arts. 9, 10 y 12 de la Ley 2033, condenándole a la pena de cinco años de reclusión, con costas a favor del Estado y "la parte" averiguables en ejecución de Sentencia. Raúl Rosales Torres autor de los delitos previstos y sancionados por los arts. 308 y 308 Bis del CP, modificado por los arts. 2 y 3 de la Ley 2033; asimismo declaró a los co imputados: Agustín Segundo Méndez Ferrufino y Luís Garnica absueltos de los delitos previstos en los arts. 308 y 308 Bis del CP, modificados por el art. 5 de la Ley 2033 y 309 del CP, por existir prueba semiplena.
Contra la referida Sentencia, el Ministerio Público (fs. 530 y vta.), María Bella Velasco de Reyes (fs. 535) y Agustín Méndez Ferrufino (fs. 538) interpusieron recurso de apelación que fue resuelto por Auto de Vista de 1 de agosto de 2012 (fs. 586 a 604 vta.), que anuló la Sentencia apelada pronunciando nueva Sentencia que declaró a: María Bella Velasco de Reyes autora de los delitos de Corrupción Agravada de Menores y Proxenetismo, tipificados en los arts. 318, 319 incs. 1), 2) y 5) y 321, todos del CP, condenándole a cumplir la pena de siete años de reclusión; Agustín Segundo Méndez Ferrufino, autor del delito de Violación a Niño, Niña o Adolescente tipificado por el art. 308 Bis del CP, condenándole a quince años de presidio, sin derecho a indulto; Raúl Rosales Torres y Luis Garnica, autores del delito de Abuso Deshonesto, tipificado en el art. 312 del CP, condenándole a la pena de reclusión de cinco años; imponiendo a todos los imputados, el pago de daños y perjuicios a favor de la víctima averiguables en ejecución de Sentencia.
I.2. Motivos del recurso
En los memoriales que cursan a 618 a 620 vta. y 648 a 655, respectivamente, se extraen los siguientes motivos de los recursos de casación:
I.2.1 Recurso de casación interpuesto por Luis Garnica
El recurrente sostiene que conforme lo dispone el art. 244 del Código de Procedimiento Penal de 1972 (CPP.1972) se impone Sentencia absolutoria cuando contra el encausado solo existe prueba semiplena, o cuando el hecho imputado no constituye delito, consecuentemente el imputado no puede ser condenado si no existe plena prueba en su contra. En el caso, el Tribunal de alzada no observó el hecho de que su persona fue procesado con el sistema antiguo, que establece cuatro tipos de sentencia: sentencia condenatoria, cuando existe plena prueba; sentencia absolutoria, cuando existe prueba semiplena; sentencia declarativa de inocencia, por la inexistencia de prueba y sentencia única referida a la aplicación de la pena del delito más grave, previsión que se adecua a lo establecido por el art. 363 inc. 3) del CPP vigente; consecuentemente, en el caso se vulneró el principio de congruencia, porque la Sentencia determinó su absolución al no existir plena prueba en su contra, criterio compartido por el representante del Ministerio Público que opinó por su absolución, razón por la que no existe congruencia entre la Sentencia y el Auto de Vista, lo que constituye un defecto absoluto por vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa.
Por otra parte, haciendo referencia a los Autos Supremos 87 de 31 de marzo y 431 de 15 de octubre, ambos del 2005, que establecen la obligación del Tribunal de apelación de circunscribirse a los puntos apelados, afirmó que el Auto de Vista impugnado no observó dicha doctrina, pues al referirse a su situación sostuvo que la Sentencia no fundamentó las razones por las que el Juez a quo llegó a la conclusión de que su persona, estando en la misma situación que Raúl Rosales
Torrez, resultó no ser autor de los mismos delitos, no obstante que este aspecto no fue cuestionado en la apelación interpuesta por el Ministerio Público, por lo que el Tribunal de apelación incurrió en un defecto absoluto. Añadió además que conforme lo dispone el art. 400 del CPP vigente que cuando la resolución sólo es impugnada por el imputado o su defensor no podrá ser modificada en perjuicio, en tal virtud en el caso debe considerarse que la apelación interpuesta no fue efectuada en contra del fallo emitido a favor de su persona. Por lo expuesto, solicita se admita el recurso y analizados y compulsados los argumentos, determinándose la contradicción de la resolución con los precedentes citados pide se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, disponiendo se emita una nueva resolución de acuerdo a la doctrina legal aplicable.
I.2.2 Recurso de casación interpuesto por Agustín Segundo Méndez Ferrufino
Sostiene que el art. 15 de la Ley de Organización Judicial abrogada (LOJabrg), concordante con el art. 308 del CPP.1972, establece la obligación de los tribunales y jueces de alzada y de casación a revisar los procesos de oficio a tiempo de conocer la causa. Que en ese ámbito hace conocer que se encuentra procesado hace más de doce años, en mérito a una ilegal denuncia que no cumple las exigencias del art. 125 del CPP.1972, ya que no contiene una relación circunstanciada del hecho con indicación de tiempo, lugar y personas que hubieran participado, habiendo sido incluido en el proceso de manera forzada, existiendo sendos requerimientos para que no sea incluido dentro del Auto Inicial, sea sobreseído y para que se confirme la Sentencia absolutoria en su favor.
Que el CPP.1972, otorga al Juez de la causa la calidad de Director del Proceso, por consiguiente contralor de los derechos y garantías, cuidando que el proceso se lleve sin vicios de nulidad. En la litis, si bien fue absuelto en primera instancia, el proceso se llevó adelante en base a diligencias policiales nulas de pleno derecho porque no fueron elaboradas bajo la dirección del Ministerio Público y cuando se recibió su declaración no fue interrogado por el fiscal, tampoco contaba con abogado defensor, en vulneración de los arts. 20, 23 inc. b) y 24 de la Ley 1469 del Ministerio Público y los arts. 72, 92, 95, 97 y 100 de la Ley 1970.
Agrega que en cualquiera de los supuestos sea aplicando la ultractividad o la retroactividad, las diligencias son nulas de pleno derecho y violatorias del debido proceso y del derecho a la defensa y por lo tanto del proceso penal sustanciado en su contra y así debe ser declarado.
Por otra parte, el recurrente sostiene que el Tribunal de apelación no motivó debidamente su fallo, ya que no expuso la razón por la que anuló la Sentencia de primera instancia; asimismo no guarda coherencia y racionalidad jurídica entre la parte considerativa y la dispositiva, vulnerando la previsión del art. 278 del CPP.1972, al no circunscribirse a los puntos apelados, actuando de manera oficiosa y ultra petita, pudiendo establecerse del memorial de apelación que cursa a fs. 530 y vta., un lacónico e inconsistente memorial que no tiene ninguna fundamentación estableciendo como único agravio el "favoritismo" y, si bien, la parte realizó la protesta de posterior fundamentación nunca lo hizo. Respecto a su conducta se limitó a efectuar una serie de consideraciones generales, sin demostrar objetivamente las partes del proceso que permitieron llegar a determinadas conclusiones, ni señaló los motivos de hecho y de derecho, tampoco valoró la prueba ni indicó el valor que otorgó a la misma, inobservó las reglas de la sana crítica.
Añade que, si a criterio de la Sala Penal Segunda, en su Resolución da valor superlativo a "la primera declaración de la menor MR ", asombra que no valore la primera declaración de fs. 25, en la que no se le menciona, ni se lo señala como autor de la pretendida agresión a una tercera persona. Tampoco se consideró la opinión de los fiscales que son los acusadores, que a la luz del in dubio pro reo, propugnaron el rechazo de la causa en su favor e incluso el fiscal de Sala Superior requirió porque se confirme la Sentencia de primera instancia, menos se tuvo en cuenta que se sometió de manera voluntaria al proceso y cooperó con la investigación. Para colmo de males, el Auto de Procesamiento fue apelado sin que hasta la fecha se haya resuelto, lo que vicia de nulidad el Auto de Vista impugnado, pues aún no se conoce el resultado del recurso de apelación presentado contra el Auto Final de Procesamiento en observancia del art. 231-7 del CPP.1972. Finalmente en la imposición de la pena no consideró las atenuantes establecidas en los arts. 37 y 38 del CP.
Lo argumentado, en criterio del recurrente demuestra que la Sala Penal Segunda obró en forma ilegal, oficiosa y ultra petita, violando el principio de la reformatio in peius, aplicando erróneamente la Ley Sustantiva Penal, por lo que valorando forzada y defectuosamente la prueba fue condenado a la pena de quince años, por la comisión del delito de Violación; en consecuencia, se han violado los arts. 37 al 40 y 45 del CP, modificado por la Ley 2033 y las normas procesales de orden público (art. 278 CPP.1972 y 400 de la Ley 1970).
Por lo expuesto, pide al Tribunal de casación admita el recurso y case el Auto de Vista impugnado declarándolo absuelto del delito acusado, conforme lo determinó el Juez a quo.
I.3. Requerimiento Fiscal
Radicada la causa en este Tribunal, cumpliendo lo dispuesto por el art. 306 del Código de Procedimiento Penal de 1972, por providencia de fs. 660, se dispuso Vista Fiscal, habiendo el Fiscal emitido el Requerimiento cursante de fs. 662 a 665, pidiendo se declare Improcedente el recurso de Nulidad o Casación.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación se concluye lo siguiente:
1) El 24 de agosto de 2000 (fs. 1), Roxana Soria Guizada, formuló denuncia contra María Bella Velasco de Reyes, por la supuesta comisión de los delitos de Corrupción Agravada y otros.
2) El 6 de septiembre de 2000, Agustín Segundo Méndez Ferrufino prestó su declaración informativa policial en calidad de sindicado, constando en el formulario su firma como declarante y abogado, no consta la firma del fiscal ni de otro abogado defensor (fs. 31 y vta.). El 15 de enero de 2001 prestó su declaración indagatoria, en la que no realizó ninguna observación respecto a la declaración informativa policial (fs. 140 a 141 vta.).
3) La menor víctima MRV durante el levantamiento de las diligencias de policía judicial prestó dos declaraciones informativas, la primera el 28 de agosto de 2000 (fs. 25), en esa ocasión sindicó a una persona cuyo nombre no recordaba; en la segunda declaración informativa de 1 de septiembre de 2000 (fs. 29) sindicó al "profesor Garnica" y al "doctor que trabaja en la plaza principal". Durante de etapa de la instrucción la referida menor prestó declaración reservada ante el Juez Instructor y el Fiscal el 17 de enero de 2001, donde sindicó "al doctor que tiene su oficina cerca de la Prefectura, oficina Nº 9" (fs. 143 y vta.). Posteriormente, el 5 de junio de 2002, prestó una segunda declaración informativa reservada, en la que se retractó de las declaraciones prestadas en el SEDEGES, aduciendo que hubiera sido presionada (fs. 287 y vta.).
4) Mediante Auto Final de la Instrucción de 10 de junio de 2002, el Juez Primero de Instrucción en lo Penal del Distrito Judicial de Cochabamba, decretó el procesamiento de los imputados: María Bella Velasco de Reyes, Agustín Segundo Méndez Ferrufino, Raúl Rosales Torres y Luís Garnica, por existir en su contra suficientes indicios de culpabilidad que hacen presumir su participación en la comisión de los delitos de Corrupción de Menores, Corrupción Agravada y Proxenetismo, previsto y sancionados por los arts. 318, 319 y 321 del CP, modificados por los arts. 9, 10 y 12 de la Ley 2033, respecto a la primera. El art. 308 y 308 Bis del CP, modificados por los arts. 2 y 3 de la Ley 2033, respecto al segundo y el art. 309 del CP, modificado por el 5 de la Ley 2033 respecto a los dos últimos (fs. 288 a 290 vta.).
Radicado el proceso ante el Juzgado de Partido Sexto en lo Penal Liquidador, el procesado -ahora recurrente- prestó su declaración confesoria el 15 de abril de 2003 (fs. 313 a 314 vta.); posteriormente, mediante memorial de 21 del mismo mes y año apeló del Auto de Procesamiento de 10 de junio de 2002, correspondiéndole el Auto de la misma fecha que dispuso la remisión de fotocopias de las piezas procesales pertinentes ante la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito, otorgando al efecto el plazo de 48 hrs. (fs. 553 y vta.). No consta que el imputado hubiera provisto los recaudos correspondientes, ni que el testimonio hubiera sido elevado ante la Corte Superior.
El plenario de la causa concluyó con la Sentencia de 22 de diciembre de 2003, que declaró a: María Bella Velasco de Reyes autora de la comisión de los delitos previstos y sancionados por los arts. 318, 319 y 321 del CP, modificado por los arts. 9, 10 y 12 de la Ley 2033, condenándole a la pena de cinco años de reclusión, con costas a favor del Estado y "la parte" averiguables en ejecución de sentencia; Raúl Rosales Torres, autor de los delitos previstos y sancionados por los arts. 308 y 308 Bis del CP, modificado por los arts. 2 y 3 de la Ley 2033; asimismo se declaró a los co imputados: Agustín Segundo Méndez Ferrufino y Luis Garnica, absueltos de los delitos previstos en los arts. 308 y 308 Bis del CP, modificado por los arts. 2 y 3 de la Ley 2033 y 309 del CP, modificado por el art. 5 de la Ley 2033, por existir prueba semiplena (fs. 519-527).
Contra la referida Sentencia, el Ministerio Público (fs. 530 y vta.), María Bella Velasco de Reyes (fs. 535) y Agustín Segundo Méndez Ferrufino (fs. 538) interpusieron recurso de apelación. En el primer recurso, se observó la absolución del recurrente Agustín Méndez Ferrufino, argumentando que el Tribunal no valoró debidamente la prueba de cargo haciendo referencia a la existencia de un certificado médico legal del abuso que sufrió la menor MRV, las declaraciones de la menor, en una de las cuales, reconoce al agresor a través de la fotografía cursante a fs. 129, los informes periciales y del SEDEGES Cochabamba, DNI y SEDEGES Sucre y otros informes que señalan que la niña fue víctima de abuso sexual, concluye afirmando que la sentencia se basó en simple favoritismo. Los otros memoriales de apelación reclaman sin mayor fundamentación la pena de cinco años impuesta y la absolución, respectivamente.
El recurso de apelación fue resuelto por Auto de Vista de 1 de agosto de 2012 (fs. 586 a 604 vta.) que anuló la Sentencia apelada pronunciando nueva Sentencia que declaró a: María Bella Velasco de Reyes autora de los delitos de Corrupción Agravada de Menores y Proxenetismo, tipificados en los arts. 318, 319 incs. 1), 2) y 5) y 321, todos del CP, condenándole a cumplir la pena de siete años de reclusión; Agustín Segundo Méndez Ferrufino, autor del delito de Violación a Niño, Niña o Adolescente tipificado por el art. 308 Bis del CP, condenándole a quince años de presidio, sin derecho a indulto; Raúl Rosales Torres y Luis Garnica, autores del delito de Abuso Deshonesto, tipificado en el art. 312 del CP, condenándole a la pena de reclusión de cinco años. Esta resolución ordenó respecto a los condenados, el pago de daños y perjuicios a favor de la víctima averiguables en ejecución de sentencia, efectuando además una relación de todos los elementos de prueba presentados en el proceso.
III. RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS
El presente caso, está sometido a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal abrogado de 1972 y la Ley de Organización Judicial abrogada de 1993, siendo este el marco normativo que debe considerarse a efectos de la resolución de los recursos interpuestos por ambos imputados, en cuyo mérito, se pasa a resolver en los siguientes términos.
III.1 Recurso de casación interpuesto por el imputado Luis Garnica
Denuncia la existencia de defectos absolutos, acusando por una parte, la falta de congruencia entre la Sentencia y el Auto de Vista y, por otra, el hecho de que la resolución impugnada no se circunscribió a resolver los puntos apelados, contradiciendo la doctrina contenida en los Autos Supremos 87 y 431 de 31 de marzo y 15 de octubre, ambos de 2005, que establecen la obligación de los Tribunales de apelación de circunscribirse a los puntos apelados, pues la resolución impugnada cuando se refirió a su situación afirmó que la Sentencia apelada no fundamentó las razones por las que el Juez a quo llegó a la conclusión de que estando en la misma situación que Raúl Rosales Torrez, resultó no ser autor de los mismos delitos, cuando ese aspecto no fue cuestionado en la apelación interpuesta por el Ministerio Público. Identificados así los motivos del recurso, este Tribunal establece los siguientes aspectos.

III.1.1 Sobre la denuncia de vulneración del principio de congruencia
Respecto a este motivo, se tiene del análisis del contenido del recurso de casación que el recurrente, pese a la mención del art. 244 del CPP.1972, para sostener que se hubiese vulnerado el principio de congruencia, sostiene que el Auto de Vista impugnado "resulta contrario a la doctrina legal establecida por la Corte Suprema de Justicia a través de los Autos Supremos pronunciados por las Salas Penales y a precedentes establecidos en Autos de Vista emitidos por las Cortes Superiores de Justicia" (sic), fundando su pretensión en el art. 169 inc. 3) del CPP vigente, para finalmente solicitar la admisión de su recurso y previa determinación de la contradicción alegada se deje sin efecto la resolución recurrida disponiendo se emita una nueva de acuerdo a la doctrina legal aplicable; es decir, el imputado Luis Garnica funda y ampara erróneamente su recurso en disposiciones legales contenidas en el vigente Código de Procedimiento Penal que resulta inaplicable al caso de autos e incluso denotando la confusión en el que incurre, formula su pretensión sin considerar que la regulación del recurso de casación en el CPP.1972 aplicable al presente caso, difiere de la prevista en el actual Código Procesal de la materia.
III.1.2 Sobre la denuncia de que el Auto de Vista no se hubiese circunscrito a los puntos apelados
Respecto a este reclamo el recurrente sostiene que el Tribunal de apelación no se circunscribió a los puntos apelados, contradiciendo la doctrina contenida en los Autos Supremos 87 y 431 de 31 de marzo y 15 de octubre ambos del 2005, respectivamente, que establecen la obligación de los tribunales de apelación de circunscribirse a los puntos apelados, pidiendo que se deje sin efecto el Auto de Vista Impugnado, disponiendo se emita una nueva resolución de acuerdo a la doctrina legal aplicable.
Efectuada esta precisión, se reitera que el caso objeto de análisis está sometido a las normas del CPP.1972, conforme al cual el recurso de casación por los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales, constituye una nueva demanda de puro derecho, en la que no se pueden considerar cuestiones de hecho sino solamente la correcta aplicación de la norma sustantiva o adjetiva.
En ese sentido, conforme lo dispone el art. 301 del CPP.1972, el recurso debe contener la especificación de los motivos con cita de la ley o leyes procesales cuya inobservancia se impugne, o de las leyes sustantivas o de fondo cuya violación se acuse por uno u otro motivo, indicando en qué consiste el quebrantamiento de las primeras y la violación de las segundas; constatándose, que el recurrente no cumple con las exigencias de la citada disposición, por el contrario, este segundo motivo del recurso al igual que el anterior, es formulado conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal actual, lo que implica el incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 301 del CPP.1972.
III.2 Recurso de casación interpuesto por el imputado Agustín Segundo Méndez Ferrufino
El imputado plantea en su recurso dos motivos centrales, razón por la cual corresponde su análisis y resolución de manera fundamentada.
III.2.1 Respecto a la denuncia de vulneración del derecho a la
defensa y el debido proceso
En el recurso que es objeto del presente análisis, el recurrente denuncia en primer término que en el proceso penal seguido en su contra, por la comisión de los delitos previstos en la sanción de los arts. 308 y 308 Bis del CP, se vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, porque el proceso penal se siguió en base a diligencias de policía judicial nulas de pleno derecho, ya que no fueron elaboradas bajo la dirección del Ministerio Público, puesto que el Fiscal no le interrogó en su declaración y tampoco contó con abogado defensor, vulnerando los arts. 20, 23 inc. b) y 24 de la Ley 1469 del Ministerio Público y los arts. 72, 92, 95, 97 y 100 de la Ley 1970.
En principio, debe tenerse en cuenta que en los casos de denuncia por vulneración del derecho al debido proceso y a la defensa dentro de un proceso penal, el denunciante debe demostrar que no ha tenido oportunidad de defenderse por omisiones atribuibles al juzgador, vale decir, que no conoció del proceso en ningún momento por vicios de orden procedimental que no fueron subsanados oportunamente, para que pueda asumir defensa y desvirtúe la acción que se hubiere iniciado en su contra.

En este contexto, debe considerarse que de acuerdo al art. 168 del CPP.1972, aplicable al caso de autos, el Juez Instructor se constituye en el director de la instrucción, teniendo la obligación de velar porque el proceso se lleve conforme a las normas legales que rigen su tramitación, motivo por el cual cualquier reclamo debe formularse ante dicha autoridad judicial; además, de tenerse presente que el imputado también tiene la obligación como sujeto procesal, de observar un debido comportamiento durante la sustanciación de un juicio, debiendo realizar el seguimiento debido a su proceso y ejercer el necesario impulso procesal, pues si bien la autoridad judicial tiene una serie de responsabilidades propias de su labor jurisdiccional, no implica que las partes del proceso tengan un rol pasivo y se limiten a ser receptores en un domicilio determinado para conocer del proceso y de las distintas actuaciones que lo integran, ya que su rol también es activo y ello les impone apersonarse al proceso y ante cada instancia, lo que resulta elemental en el trámite a fin de que cada parte se convierta en contralor de los actos del Juez y pueda incluso estar en permanente alerta acerca de las pruebas que la parte contraria pretenda introducir al proceso, tarea que no se le puede atribuir al Juez, quien únicamente debe cuidar, como se dijo, que se aplique el procedimiento en forma correcta.

Debe agregarse que todo imputado que considere que en el curso del proceso investigativo ha sufrido una lesión de un derecho fundamental, debe impugnar tal conducta ante el Juez Instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo la dirección del proceso, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa de la instrucción para que de manera directa repare las supuestas vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal; no resultando compatible con el sistema de garantías el pretender hacer el reclamo de manera posterior ante una modificación de su situación jurídica.

Los criterios vertidos son aplicables al caso en análisis, pues teniendo
presente que el recurrente alega irregularidades en el levantamiento de las diligencias de policía judicial porque el fiscal no hubiera dirigido la investigación y, que en su declaración informativa policial no estuvo asistido de abogado defensor, situación por la que se le hubiera provocado la vulneración de su derecho a la defensa y el debido proceso; se evidencia de los antecedentes procesales que el recurrente tuvo conocimiento del proceso penal instaurado en su contra desde su inicio, por cuanto fue citado para prestar su declaración informativa policial habiéndose presentado a dicho actuado de manera voluntaria sin realizar ninguna observación sobre la falta de dirección de las diligencias de policía judicial y la no asistencia de su abogado defensor, no pudiendo incluso soslayarse el hecho de que el propio imputado es abogado.
También se constata que luego de ser notificado con el Auto Inicial del proceso, asumió defensa, ofreció prueba testifical, sin que en ningún momento hubiera formulado reclamo alguno sobre el particular, habiendo sido absuelto en primera instancia e incluso apelado de la sentencia. Es decir, que en todo momento ejerció todos sus derechos de manera irrestricta, no pudiendo a través del recurso de casación, ante la modificación de su situación procesal emergente del pronunciamiento del Auto de Vista recurrido, alegar infracciones que no fueron denunciadas debida y fundadamente ante la autoridad encargada de ejercer la dirección de la etapa de la instrucción.
Por otra parte teniendo en cuenta que el recurrente al argumentar este motivo del recurso, solicita expresamente se disponga la nulidad de obrados hasta que el Ministerio Público promueva legalmente la acción y se reciban declaraciones en su presencia y de abogado defensor; debe tenerse en cuenta que de acuerdo a las normas previstas por el art. 296 del CPP.1972, el recurso de nulidad o casación, procede según las previsiones del inc. 1) de la referida disposición legal, en los casos de inobservancia o quebrantamiento de las formas procesales prescritas bajo pena de nulidad, para la tramitación de la causa o para la expedición del fallo; esto implica, que se está ante un recurso extraordinario que la ley admite de manera excepcional contra determinadas resoluciones judiciales y sus causas están previamente determinadas, ya que puede fundarse en infracciones al procedimiento, es decir errores de forma o error in procedendo o en infracciones de Derecho o sea errores de fondo o error in iudicando; es así, que la vía de nulidad, sólo queda expedita en los casos en que en el procedimiento se hubiera cometido violación u omisión de alguna de las formas sustanciales que la ley castiga con pena de nulidad, las mismas que en el caso del CPP.1972, se hallan expresamente señaladas en el art. 297 como causales de nulidad y consiguiente reposición; sin que ninguno de estos supuestos haya concurrido en el presente proceso, por lo que una pretensión de nulidad, como la que plantea el recurrente, carece de todo sustento legal.
III.2.2 Sobre la denuncia de falta de fundamentación del Auto de Vista

El segundo punto contenido en el recurso de casación sometido al presente
análisis contiene varios aspectos, pues el recurrente denuncia una falta de fundamentación del Auto de Vista porque supuestamente no expone la razón por la que anuló la sentencia, ni se circunscribió a los puntos apelados, actuando el Tribunal de alzada de manera oficiosa y ultra petita; además, que respecto a su conducta se limitó a efectuar una serie de consideraciones generales, sin demostrar objetivamente las partes del proceso que le permitieron llegar a determinadas conclusiones, no expuso el razonamiento en el que se funda, no señaló los motivos de hecho y de derecho, no valoró la prueba ni indicó el valor que otorgó a la misma, inobservando las reglas de la sana crítica. También alega que en la imposición de la pena no consideró las atenuantes establecidas en los arts. 37 y 38 del CP y finalmente no se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el Auto Final de la Instrucción.
En cuanto a la denuncia del recurrente en sentido de que el Auto de Vista no hubiese fundamentado debidamente el fallo de segundo grado, el análisis debe partir del criterio de que las decisiones jurisdiccionales no están sometidas a una especial estructura para ser conforme a derecho, y menos aún que tengan que ser exhaustivas, ampulosas o breves; teniéndose por satisfecha la fundamentación, cuando permitan conocer de manera indubitable las razones que llevaron al Juez o Tribunal a tomar la decisión en tal o cual sentido, de tal modo que las partes sepan los motivos en que se fundó la resolución; y así, dada esa comprensión, puedan ser revisados a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento.
En ese ámbito, en el caso de autos, se constata que el Auto de Vista impugnado, en primer lugar identificó el hecho objeto del proceso, describió toda la prueba aportada, realizó una valoración individual e integral de la prueba tanto de cargo como de descargo, como se puede establecer de fs. 588 a 602 vta., para finalmente realizar la subsunción de las conductas a los tipos penales por los que se organizó proceso penal, para finalmente determinar la nulidad de la Sentencia y pronunciarse nueva Sentencia que respecto al recurrente lo declaró autor del delito de Violación a Niño, Niña o Adolescente, tipificado por el art. 308 Bis del CP, condenándole a quince años de presidio, sin derecho a indulto.
En ese sentido, no se evidencia que el Auto de Vista impugnado carezca de fundamentación, por el contrario de su atenta lectura, se puede constatar que fue producto de la valoración de la prueba asumida por los vocales, en base a la cual se estableció la condena del recurrente, sin que dichos fundamentos puedan ser cuestionados, puesto que no se advierte que al valorar la prueba aportada, los vocales hubiesen actuado en forma irracional u omitido la consideración de la misma; por el contrario, con un criterio más acertado que el juez de la causa, y realizando una mejor valoración de todos los elementos de juicio aportados durante el desarrollado del proceso, así como en sujeción al prudente arbitrio y las reglas de la sana crítica, conforme las previsiones del art. 135 del CPP.1972, han llegado a la convicción de que el recurrente es autor del delito de Violación, teniendo presente que conforme normas procesales aplicables al presente caso, es atribución de los tribunales de instancia la apreciación de las pruebas. Por lo expuesto, este Tribunal no considera que el Auto de Vista no cuente con la
debida fundamentación, por el contrario, se tiene que dicha Resolución está
debidamente motivada, ya que de su contenido puede establecerse perfectamente el porqué de la anulación de la sentencia y del pronunciamiento de una nueva sentencia que condenó al recurrente por el delito acusado.
Con relación a la denuncia del recurrente de que el Tribunal de alzada, hubiese vulnerado el art. 278 del CPP.1972 que establece que los jueces y tribunales circunscribirán sus resoluciones a los puntos recurridos, y por ende, se obró ultra petita, tampoco es evidente esta denuncia, ya que el Tribunal de alzada a tiempo de absolver la apelación se ha circunscrito a los puntos resueltos por el inferior y reclamados por los recurrentes, de donde se concluye que ambos son indispensables; es decir, que la apelación se refiera exclusivamente a los puntos resueltos u omitidos en la sentencia de primera instancia y además de manera imprescindible, que dichos aspectos hubieran sido alegados en el memorial de la apelación, pues el representante del Ministerio Público al interponer el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria pronunciada a favor del recurrente, alegó que se basó simplemente en las declaraciones indagatorias del imputado, pese a existir un certificado médico forense de abuso sexual, varias declaraciones de la víctima que reconoció a través de una fotografía al imputado como el agresor, así como diversos informes psicológicos elaborados durante la tramitación de la causa, lo que implica que el Tribunal de alzada, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, obró conforme la competencia que la ley le reconoce como tribunal de segunda instancia. Con este antecedente, menos puede sostenerse la vulneración al principio de la "reformatio in peius".
Respecto a la supuesta falta de consideración de las circunstancias y atenuantes previstas por los arts. 37 y 38 del CP, se tiene que el Tribunal de apelación consideró las disposiciones legales citadas para la fijación del cuantum de la pena.
Finalmente con relación a la denuncia de falta de resolución de la apelación interpuesta respecto al Auto Final de Procesamiento, teniendo en cuenta los criterios desarrollados por este Tribunal en el apartado III.1 de la presente resolución, en cuanto al seguimiento debido al proceso y el ejercicio de necesario impulso procesal de las partes, se concluye que le correspondía al recurrente la obligación de realizar el seguimiento de su recurso apelación incidental, formulando los reclamos correspondientes en su oportunidad; además, debe tenerse presente que si bien el Auto Final de la Instrucción es la base de la etapa del plenario, no es menos cierto que la sentencia es producto de la actividad probatoria desarrollada en dicha etapa.
Por último, es necesario hacer notar en cuanto a la solicitud de extinción de la acción por duración máxima del proceso formulada en el otrosí del memorial del recurso, que no es posible atender la misma debido a que la Sentencia Constitucional 1716/2010-R de 25 de octubre, en su ratio decidendi dispuso: "...el tribunal de casación no tiene facultad para tramitar una petición de extinción de la acción, que en su trámite implicaría la sustanciación de una excepción que en estricta observancia del art. 50 del CPP, la Corte Suprema de Justicia, no tiene competencia para hacerlo, dado que el citado precepto la limita a las tres situaciones específicas: `1) Los recursos de Casación; 2) Los recursos de revisión de sentencia condenatoria ejecutoriada, y, 3) Las solicitudes de extradición´. Al margen de esta restricción legal insalvable, se agrega una imposibilidad fáctica, por cuanto el trámite de las excepciones incluye la eventualidad de su impugnación conforme previene el art. 403 inc. 2) del código citado, consagrado además en el art. 180.II de la CPE, debido a que si la petición de extinción de la acción sería conocida y resuelta por el Tribunal de casación, las partes que intervienen en el proceso no tendrían un medio de impugnación contra dicho pronunciamiento que admita o rechace dicha solicitud, convirtiéndola en una decisión indebidamente inapelable, pero además dictada por un órgano incompetente, por más que se tratase del máximo Tribunal de Justicia, situación que por supuesto bajo ningún concepto puede concebirse en un Estado de Derecho instituido por la misma Constitución Política del Estado, en base también al principio de igualdad de las partes del proceso. De ello se infiere que si bien la excepción de extinción de la acción penal puede oponerse en cualquier etapa del proceso, ello no implica que se deba presentar ante la autoridad donde se encuentre la causa" ; en cuyo mérito, tomando en cuenta lo determinado en la referida Sentencia y que las decisiones y Sentencias Constitucionales son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio; se concluye que el Tribunal Supremo de Justicia, a momento de resolver el presente caso, carece de competencia para considerar la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso penal, cuyo entendimiento se hace extensible a los procesos sustanciados con el Código de Procedimiento Penal de 1972.
De los fundamentos precedentes, se establece que no es evidente la vulneración de los derechos y garantías denunciadas, ni las demás infracciones acusadas, por lo que el recurso deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, y de acuerdo con el requerimiento Fiscal de fs. 662 a 665, con la atribución conferida por el art. 59 inc.1) de la LOJabrg y en aplicación del art. 307 inc. 1) del CPP.1972, deliberado de fondo, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación de fs. 618 a 620 vta. formulado por Luis Garnica e INFUNDADO el recurso cursante de fs. 648 a 655 de obrados, interpuesto por Agustín Segundo Méndez Ferrufino.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.

Firmado
Magistrado Relator Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
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