Auto Supremo AS/0510/2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CIVIL



Auto Supremo: 510/2013
Sucre: 01 de octubre de 2013
Expediente: CH-48-13-S
Partes:? Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre "COTES LTDA.", representada inicialmente por Gonzalo Ibáñez Ferrufino y posteriormente por Huáscar Gustavo Aparicio Gonzáles, Marcel Ricardo Civera Gil, Juan Carlos Poveda Velasco y Milton Roberto Rodríguez Gómez c/ Gonzalo Porcel Arancibia, Sandro Mariane Torres, Fernando Suárez Saavedra, Hortensia Goyzueta de Poveda, Florencio Limón Flores, Álvaro Azurduy Wayar, Norah Bernal de Daza, Miguel Coro Martínez, Sergio Caballero Taboada, Jorge Villegas Fernández, Alberto Caballero Barrón y Jorge Eduardo Rodríguez.
Proceso: Pago de daños y perjuicios.
Distrito: Chuquisaca.


VISTOS: Los recursos de casación de fs. 4355 a 4359 vlta, presentado por Sergio Antonio Caballero Poveda, de fs. 4362 a 4367 de Gonzalo Pórcel Arancibia, Miguel Coro Martínez y Norah Bernal de Daza, de fs. 4379 a 4386 de Milton Roberto Rodríguez Gómez en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre COTES LTDA., el recurso de fs. 4389 a 4393 vlta. presentado por Sandro Mariane Torres, el recurso de forma de fs. 4399 a 4401 presentado por Fernando Suárez Saavedra y por último el recurso de casación en el fondo de fs. 4404 a 4407 vlta. presentado por Florencio Limón Flores y Hortensia Goyzueta de Poveda; todos contra el Auto de Vista Nº 10/2013, cursante de fs. 4305 a 4322 vlta, emitido el 11 de enero de 2013 por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso ordinario sobre pago de daños y perjuicios seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre "COTES LTDA.", representada inicialmente por Gonzalo Ibáñez Ferrufino y posteriormente por Huáscar Gustavo Aparicio Gonzáles, Marcel Ricardo Civera Gil, Juan Carlos Poveda Velasco y Milton Roberto Rodríguez Gómez, contra Gonzalo Porcel Arancibia, Sandro Mariane Torres, Fernando Suárez Saavedra, Hortensia Goyzueta de Poveda, Florencio Limón Flores, Álvaro Azurduy Wayar, Norah Bernal de Daza, Miguel Coro Martínez, Sergio Caballero Taboada, Jorge Villegas Fernández, Alberto Caballero Barrón y Jorge Eduardo Rodríguez; la concesión de fs. 4442; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre, el 18 de junio de 2011 pronunció la Sentencia Nº 11/11, cursante de fs. 3821 a 3831, declarando probada en parte la demanda y probadas las excepciones perentorias de inexistencia de relación de causalidad en el daño causado y no exigibilidad de otra conducta y falta de acción y derecho interpuestas por Sergio Caballero Taboada y Jorge Villegas Fernández; declaró improbadas las excepciones perentorias de causa de impunidad por inexistencia de proceso administrativo previo como trabajador y socio de la Cooperativa, falta de licencia del ente colegiado para ser juzgado, inaplicabilidad de preceptos legales en la demanda, falta de acción y derecho e inexistencia de relación de causalidad en el daño causado y no exigibilidad de otra conducta, opuestas por Sergio Caballero Taboada, Jorge Villegas Fernández, Fernando Suárez Saavedra y Sandro Mariane Torres. Con costas. Como consecuencia de ello dispuso el pago por concepto de daños y perjuicios en forma solidaria entre los demandados Gonzalo Porcel Arancibia, Fernando Suárez Saavedra, Hortensia Goyzueta de Poveda, Florencio Limón Flores, Sandro Mariane Torres, Álvaro Azurduy Wayar, Norah Bernal de Daza y Miguel Coro Martínez, por la suma de $us. 441.410,00 a favor de la institución demandante, debiendo hacerse efectivo dicho pago a tercero día de su legal notificación conforme lo dispuesto por el art. 520 -I del Código de Procedimiento Civil.
Por Auto de 29 de julio de 2009 cursante a fs. 3848 se aclaró la parte considerativa de la Sentencia, de igual manera se lo hizo por Autos de la misma fecha cursantes a fs. 3851 y vlta., 3853 y vlta., y 3855 y vlta.
Contra esa Sentencia de primera instancia recurrieron en Apelación los codemandados: Fernando Suárez Saavedra (fs. 3872 a 3874 vlta.), Sandro Mariane Torres (fs. 3878 a 3879 vlta.), Gonzalo Porcel Arancibia, Miguel Coro Martínez y Norah Bernal de Daza (fs. 3884 a 3891), Milton Roberto Rodríguez Gómez (fs. 3893 a 3896 vlta.) Sergio Caballero Taboada (fs. 3899 a 3901 vlta.), Sandro Mariane Torres (fs. 3904 a 3908 vlta.), Miguel Coro Martínez (fs. 3912 a 3920), Norah Bernal de Daza (fs. 3922 a 3930 vlta.), Gonzalo Porcel Arancibia (fs. 3941 a 3949 vlta.), Florencio Limón Flores y Hortensia Goyzueta de Poveda (fs. 3952 a 3962 vlta.), así como la parte demandante representada por Milton Roberto Rodríguez Gómez (fs. 3893 a 3896 vlta.); en cuyo mérito la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca el 4 de mayo de 2012 pronunció el Auto de Vista Nº 138/2012, cursante de fs. 4163 a 4164, anulando obrados hasta fs. 3821, es decir hasta la Sentencia y, dispuso que el Juez A quo dicte nueva Sentencia acorde a lo previsto por los arts. 190 y 192-2) del Código de Procedimiento Civil, previo decreto de "Autos" y sin espera de turno. Siendo inexcusable la responsabilidad del juzgador le impuso la multa de Bs. 100 a ser descontados de sus haberes, dispuso la remisión de una copia a la Jefatura de Recursos Humanos y Escalafón Departamental de Justicia y la observancia del art. 17-IV) de la Ley Nº 025.
Contra esa Resolución de segunda instancia Milton Roberto Rodríguez Gómez, en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre "COTES LTDA.", y Sergio Antonio Caballero Poveda recurrieron en casación.
Posterior al recurso de casación presentado en obrados se dictó Auto Supremo por el cual se dispuso la anulación del Auto de Vista cursante de fs. 4163 a 4164, disponiendo que el Tribunal de Alzada emita nueva Resolución resolviendo las apelaciones deducidas contra la Sentencia.
Tramitado nuevamente el proceso el Tribunal Ad quem dictó nuevo Auto de Vista, el mismo que previa consideración a todos los recursos de Apelación presentados en obrados, dictó nueva resolución confirmando parcialmente la Sentencia Nº 011/11 declarando responsables por los daños y perjuicios en forma solidaria a los demandados Gonzalo Porcel Arancibia, Fernando Suárez Saavedra, Hortensia Goyzueta de Poveda, Florencio Limón Flores, Sandro Mariane Torres, Álvaro Azurduy Wayar, Norah Bernal de Daza y Miguel Coro Martínez, por la adquisición excesiva de aparatos telefónicos tarjeteros, disponiendo que la cuantificación de los daños ocasionados sea calculada sobre la base de 237 equipos de teléfono, en ejecución de sentencia a través de la pericia correspondiente y teniendo en cuenta los fundamentos que orientaban a ver el real alcance del proyecto de los teléfonos tarjeteros.
Contra dicha Resolución de segunda instancia presentan recurso de casación: Sergio Antonio Caballero Poveda, Gonzalo Porcel Arancibia, Miguel Coro Martínez y Norah Bernal de Daza, Milton Roberto Rodríguez Gómez (Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre COTES LTDA), Sandro Mariane Torres, Fernando Suárez Saavedra y Florencio Limón Flores conjuntamente con Hortensia Goyzueta de Poveda, los mismos que son analizados.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Recurso de casación de Sergio Antonio Caballero Poveda:
Acusa la Violación de los arts. 117, 119 de la Constitución Política del Estado, art. 10 inc. G, art. 67 inc. N del Estatuto de la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre COTES. LTDA, art. 3 del Reglamento de Procesos Administrativos de COTES LTDA. Y art. 9.1.1, 9.1.2 del Reglamento de Personal de Cotes Ltda. Para dicho efecto argumentó sobre el cumplimiento a un proceso previo donde se observen los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, hizo mención de Sentencias Constitucionales que avalan su fundamentación.
En ese entendido indica que la Asamblea General Ordinaria en aplicación de lo que previene el art. 10 inc. G concordante con el art. 47 inc. C del Estatuto de la Cooperativa de Telecomunicaciones COTES LTDA debió emitir una Resolución Administrativa Interna que disponga el inicio de un proceso administrativo, aspectos que no debieron ser ignorados por el Juez A quo y el Tribunal Ad quem.
Por otro lado indicó que se debe tener en cuenta que la Auditoria Especial que fue base para el presente proceso, su señor padre no tuvo oportunidad alguna de defenderse, no pudo desvirtuar la acusación en su contra, concluyendo que en el informe de auditoria se desconoció y violó el derecho al Debido Proceso y a la Presunción de Inocencia de su padre.
En otro punto acusó la Violación del art. 43 de la Ley de Abogacía, indicando que debía existir una licencia del Colegio de Abogados para que sea procesado su padre.
Continuando con su recurso hizo mención que se tiene demostrado que los teléfonos tarjeteros fueron entregados a COTES LTDA. Por ende no existiría responsabilidad civil porque los dineros demandados se encuentran plasmados en los aparatos telefónicos adquiridos y que la cooperativa tiene en su poder.
Respecto a la boleta de garantía indicó que el art. 23 del Reglamento de Adquisición de bienes, contratación de servicios y obras de COTES, determina que el responsable es el Jefe del Departamento Administrativo y Financiero y no así el asesor legal, por dicho motivo no se le puede atribuir responsabilidad alguna a su padre.
Finalmente indicó que la parte demandante no desvirtuó con ningún elemento probatorio las excepciones opuestas por su padre, mencionando que las declaraciones testifícales de cargo no dicen absolutamente nada y no desvirtúan las excepciones planteadas.
Por todo lo indicado solicitó que se Case parcialmente el Auto de Vista y se declare Probadas las excepciones de causa de impunidad por inexistencia de proceso administrativo como socio o trabajador de Cotes, falta de licencia del colegio de abogados para ser juzgado, inaplicabilidad de los preceptos legales de la demanda.
Recurso de casación en el fondo de Gonzalo Porcel Arancibia, Miguel Coro Martínez y Norah Bernal de Daza:
1.- Indicaron que el Auto de Vista carece de motivación y fundamentación, vulnerando lo previsto por los arts. 190 y 192 del Adjetivo Civil, no explica por qué ni cómo se puede dar validez a un informe especial de auditoría que no fue validado o dado a conocer a quienes involucraba responsablemente, reiteraron que el Ad quem debió explicar y detallar por qué las organizaciones vivas de la ciudad como lo son la FEDJUVE y la COD no constituyen argumento valedero para ser tomados en cuenta.
Respecto al Informe de SIAC S.R.L. mencionaron que existe un Informe del Supervisor Lic. Benavidez contenido en la nota ABO 28/06 de 20 de junio que recomienda no cancelar el 50%, aspecto que no fue tomado en cuenta, vulnerándose el régimen legal de la valoración y apreciación de las pruebas contendidas en los arts. 1283, 1286, 1287, 1289 y 1297 del Código Civil e incurriendo en una aplicación indebida de dichas normas.
Por otro lado indicaron que no se tomó en cuenta que en los hechos existió un Estudio Técnico y Económico presentado por el Gerente Técnico que planteo la distribución de los 500 teléfonos públicos, en virtud de las solicitudes y demandas de la población contenida en la CITE OF. GT. 072 la misma que fue ignorado al igual que la CITE DAF 194/2005 de 31 de marzo de 2005 que indica que existía presupuesto para la adquisición de dichos aparatos.
2.- Sobre los Estados Financieros y su aprobación acuso error de hecho incurrido por el Ad quem al considerarlos que no constituyen parte de la demanda y que no está en tela de juicio la validez o invalidez de dicha aprobación, indica que el Auto de Vista debió darle validez a dichos documentos.
3.- Acusaron que los 237 teléfonos restantes, ninguno de los demandados tienen a su disposición o en su poder dichos teléfonos, indicando que debe haber un número mayor que sirva como sustituto o repuesto para hacer frente a cualquier contingencia y pretender hacerles deudores de la suma del saldo de los artefactos no utilizados, que se encuentran en poder de la Cooperativa generaría un enriquecimiento ilícito de dicha institución.
4.-Respecto a Jorge Rodríguez, menciona que la demanda al igual que en los considerandos de la Sentencia se lo incluye, pero en la parte dispositiva se lo excluye, no se indica nada sobre su situación legal, aspecto que originaría la anulación de la Sentencia, denuncia que no resultó claro para el Tribunal Ad quem toda vez que no se indicó de que excepción se trataría y en que parte del expediente cursaría dicho trámite, y que a criterio del recurrente el Auto de Vista fue dictado sin consultar todo el expediente y que es causal de anulación de obrados debido a la falta de exhaustividad.
5.- Acusaron que la Sentencia no se pronuncia de manera clara y concreta sobre la excepción de falta de derecho, lo que amerita anulación de obrados.
6.- Fundamentaron sobre la intencionalidad dolosa y culposa indicando que no existió acto ilícito, toda vez que no existió intencionalidad de causar daño por ende, indican los recurrentes, que no puede haber la obligación de reparar el perjuicio o daño demandado, además indican que se interpretó erróneamente lo dispuesto por el art. 984 del Código Civil al no haberse demostrado que sus acciones y conductas serían culposas, de la misma forma alegan que el saldo de los teléfonos adquiridos se encuentran en poder de la entidad demandante, aspecto que debe ser tomado en cuenta para determinar el supuesto daño.
Por todo lo expuesto terminan su recurso de casación en el fondo solicitando que se Case el Auto de Vista y se declare improbada la demanda principal y se declare probada las excepciones planteadas al demostrarse que no existe daño económico alguno y menos responsabilidad.
Recurso de casación en el fondo de Milton Roberto Rodríguez Gómez (Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre COTES LTDA):
Luego de realizar un resumen de los antecedentes del proceso indico que el Tribunal Ad quem realiza una incorrecta aplicación de la ley, específicamente sobre el art. 994 – III del Código Civil, al pretender reducir ilegalmente el monto del daño a resarcir, aspecto que no se aplicaría por que no se está frente a una mera culpa sino frente a un evidente dolo de los demandados que siempre estuvieron informados de la improcedencia de la adquisición de los 500 aparatos telefónicos.
Cita la nota CITE OF CYF Nº 118/05 de fs. 56, el cuadro de metas de Expansión de Telefonía Pública de fs. 63, el cuadro de Teléfonos Públicos en funcionamiento de fs. 64, y otros documentos que probarían que no existió desconocimiento sobre el daño económico que se ocasionaría a COTES LTDA.
Por todo lo dicho concluyo que no existe prueba alguna que demuestre que ocasionaron daño por mera culpa, por ende no puede haber una disminución de la indemnización de los daños a la suma de solamente 237 aparatos telefónicos.
Además indican que al disminuir la indemnización se estaría desviando el análisis del proceso al argumentar sobre el desconocimiento del uso o no de los aparatos telefónicos, aspecto que no fue debatido en la litis y hace perder de vista que lo trascendental fue que la compra de dichos aparatos no era necesario ni obligatorio para COTES LTDA.
Termino solicitando que se case el Auto de Vista y se declare probada la demanda en todas sus partes, disponiendo el pago de los daños y perjuicios en la suma demandada.
Continuando con su recurso acusó sobre la suma demandado de $us. 646.525,00.-, indicando que el Tribunal de Apelación no apreció correctamente la prueba documental producida en obrados, consistente en: la nota CITE OF CYF Nº 118/2005 de fs. 56, los documentos adjuntos de fs. 58 a 68, los comprobantes y documentos de pago de fs. 246 a 285 en la forma prevista por el art. 1297 del Código Civil, incurriendo en una incorrecta y arbitraria determinación el Tribunal Ad quem.
Sobre la boleta de garantía acuso al Tribunal Ad quem de falta de prolijidad toda vez que en el cuarto párrafo III del Considerando IV se advierte que no se considera dicho monto como daño económico bajo el criterio de que no habría formado parte del patrimonio de COTES LTDA., criterio errado en virtud que del contrato se puede evidenciar que la entrega de los aparatos era de 120 días y de la revisión de los antecedentes se constata que fueron entregados después de 84 días del plazo acordado, por lo que correspondía la ejecución de la Boleta Bancaria de Cumplimiento de Contrato.
Por dicho motivo acusó que no se compulso correctamente la escritura pública 240/2005 de fs. 83 con el acta de recepción de fs. 147 que acreditan la existencia de causales para la ejecución de la Boleta Bancaria en beneficio de la Cooperativa y la posibilidad de Resolución del contrato, hechos que no fueron valorados en su conjunto y de forma sistemática que acreditaban el daño económico de $us. 64.652,50 por la no ejecución de la boleta de cumplimiento de contrato.
Sobre la responsabilidad del Gerente General, Gerente Técnico, Jefe del Dpto. Administrativo y Asesor Legal indico que no se valoró correctamente el Estatuto de la Cooperativa en el cual se establece que el Gerente General es la máxima autoridad de la Cooperativa y conforme el art. 65 del Estatuto es responsable de la administración y conducción de la Cooperativa.
Respecto a los otros funcionarios indico que ellos responden funcionariamente por los actos que intervengan en el marco del Reglamento de Contrataciones de fs. 11 que establece las atribuciones y responsabilidades de cada uno en las contrataciones.
Por dichos motivos concluyo que el Tribunal de Apelación no realizó una debida aplicación de la ley ni apreciación correcta de las pruebas, peticionando que se Case el Auto de Vista declarando: a) la responsabilidad civil de todos los demandados y b) la condenación al pago solidario de las sumas de $us. 646.525,00 y $us. 64.625,50.- por los daños y perjuicios ocasionados a COTES LTDA.
Recurso de casación en el fondo de Sandro Mariane Torres:
Acusó la violación del art. 984 del Código Civil y la ausencia de valoración de las pruebas que demostrarían su no culpa en la adquisición de los 500 aparatos telefónicos como la nota de fecha 31 de marzo de 2005 de fs. 867, donde se solicita al Presidente del Consejo de Administración que no se firme el contrato con la empresa ICATEL por la provisión de los 500 teléfonos tarjeteros; tampoco fue valorado, indica las observaciones del Sindicato de fs. 886 y 2185 que sirvieron de base para la denuncia de la Consultora SIAC y de la misma demanda.
Por otro lado acusa la supuesta confesión espontánea de fs. 289 a 300 donde los representantes de COTES Ltda., confesaron sobre las observaciones realizadas por el recurrente, las mismas no fueron tomadas en cuenta por los Tribunales de instancia.
También acusó que el Tribunal de Alzada no valoró el punto expreso de su apelación respecto a la nota de fecha 15 de febrero de 2006 de fs. 868 donde se solicitó que “la recepción definitiva y consecuente pago final no se autorice” porque la proveedora de los teléfonos no cumplió con varias cláusulas del contrato, lo cual demostraría que el recurrente no es responsable en el mismo grado ni medida que los restantes Consejeros por el simple hecho de que fue el quien mostró su oposición a todo el proceso de adquisición de los teléfonos.
Sobre su actuación imparcial añadió que según el acta de sesión de consejos de fecha 28 de marzo de 2006 de fs. 869 a 873 solicitó que no se pague el 20% restante a ICATEL, de la misma forma en el acta de fecha 29 de marzo de 2006 de fs. 875 y de fecha 30 de marzo de 2006 ratificó su negativa al pago y su devolución de 113 teléfonos tarjeteros.
Por otro lado entre otros, acusó la inexistencia de valoración de la prueba testifical indicando que las declaraciones de fs. 3748 a 3750 no inculpan al recurrente sino a los presidentes de los consejos Gonzalo Porcel Arancibia y Álvaro Azurduy Wayar, el cual no fue considerado.
También la inexistencia de valoración y errónea interpretación del juramento de posiciones al igual que la prueba de inspección judicial de fs. 3746 y 3747 que demuestran la existe de teléfonos nuevos en depósitos de COTES LTDA.
Por otro lado acusa la falta de pertinencia, exhaustividad, contradicción e incongruencia del Auto de Vista.
De la misma manera indica y se pregunta el recurrente, ¿Cómo puede ser el responsable solidario?, si se opuso de manera sostenida a la suscripción del contrato, a la recepción definitiva, así como al último pago del 20 %, aspectos que hubieran transgredido e interpretado erróneamente lo dispuesto en los arts. 43, 47, 63 del Estatuto de COTES LTDA. Y los arts. 435, 984, 1285 y 1286 del Código Civil.
Por todos estos hechos y otros que se encuentran específicamente plasmados en su recurso de casación en el fondo el recurrente solicito que se Case el Auto de Vista y al no existir daño patrimonial alguno causado a COTES LTDA., se disponga su exclusión de la responsabilidad civil y finalmente deliberando en el fondo, se declare improbada la demanda respecto a su persona.
Recurso de casación en la forma de Fernando Suárez Saavedra:
Indicó que no se le dio respuesta a sus observaciones realizadas respecto de la carencia de debida fundamentación y sobre porque tendrían que responsabilizarse civilmente sobre la adquisición de los aparatos telefónicos si el número adquirido era absolutamente inferior al que en esa época se requería, dicho aspecto no fue dado respuesta por el Ad quem incurriendo en una Resolución infra petita.
Solicita que se anule la Sentencia y el Juez de instancia en el ámbito de su competencia emita una Resolución debidamente fundamentada y congruente, además indico que el Tribunal Ad quem no tomó en cuenta su recurso de apelación por ende su impugnación a la Sentencia, infraccionando el art. 180 parágrafo II de la Constitución Política del Estado en virtud de que tiene todo el derecho de contar con una Sentencia debidamente fundamentada.
Por dicha omisión solicita que se anule el Auto de Vista hasta que los vocales suscribientes del Auto de Vista resuelvan su impugnación y emitan una nueva resolución debidamente motivada en aplicación de los arts. 115 y 117 de la Constitución Política del Estado.
Recurso de casación en el fondo de Florencio Limón Flores y Hortensia Goyzueta de Poveda:
Los recurrentes acusan la infracción del art. 253 núm. 3) del Código de Procedimiento Civil, indicando que se tomó la decisión de adquirir los teléfonos tarjeteros en virtud a los riesgos sobre el aparato telefónico y la contratación de personal que recoja las monedas de los teléfonos, proyecto que fue encarado en beneficio de toda la ciudad de Sucre en especial de la población estudiantil, indicaron además que al momento de la ejecución del proyecto los recurrentes ya no fungían como Consejeros de la Cooperativa y las siguientes autoridad no permitieron que la empresa adjudicada cumpla a cabalidad el contrato lo cual generó una indudable pérdida económica para la Cooperativa y determinaron la no venta de las tarjetas magnéticas que servirían para la utilización de los teléfonos públicos tarjeteros, aspectos que no fueron considerados en los Tribunales de instancia.
En su recurso indica que ni la Sentencia menos el Auto de Vista valoraron correctamente las pruebas cursantes en obrados, no se analizaron aspectos como el cobro de la boleta de garantía y que más bien el demandante Gonzalo Ibáñez Ferrufino tendría igual responsabilidad que todos los demandados en virtud de que él fue quien pagó la última cuota a ICATEL empresa que no cumplido a cabalidad el contrato de compra e instalación de los Teléfonos Públicos, teléfonos que se encuentran en los depósitos de la Cooperativa en completo estado de desuso.
Terminó indicando que al estar demostrado que no se realizó una correcta valoración de la prueba por los aspectos señalados se deba Casar el Auto de Vista y se declare improbada la demanda principal y probada las excepciones opuestas a la misma.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
De la revisión de los recursos de casación en el fondo presentados en la litis, se puede advertir que se encuentran enmarcados a objetar la decisión asumida respecto a la responsabilidad civil, por dicho motivo resulta necesario considerar la jurisprudencia ya establecida por la extinta Corte Suprema de Justicia ratificada y ampliada por éste nuevo Tribunal Supremo de Justicia, en ese entendido tenemos lo dispuesto en el A.S. No. 141 de fecha 18 de Abril 2011 y lo reiterado en el A.S. No. 33/2012 de 29 de febrero 2012, jurisprudencia enmarcada a dilucidar sobre la aplicación correcta de lo normado en el art. 984 del Código Civil, donde se realizó consideraciones doctrinales respecto del tema, en ese entendido tenemos lo siguiente:
Ernesto Gutiérrez y Gonzáles, en su obra Derechos de las obligaciones, etimológicamente, nos indica que la palabra "responsable" significa "el que responde". Entendiéndose en sentido estricto o usualmente, la responsabilidad concierne el deber de reparar el daño jurídicamente atribuible causado por el incumplimiento, tanto de una obligación preexistente como del deber genérico de no dañar a otro.”
Diez-Picazo y Gullón en su obra Sistema del Derecho Civil indican: “La responsabilidad implica la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de resarcir el daño producido”; acotando el mismo Autor que la responsabilidad civil se clasifica en contractual y extracontractual o aquiliana, “La primera supone una transgresión de un deber de conducta impuesto mediante un contrato. La responsabilidad aquiliana, por el contrario, da idea de la producción de un daño a otra persona sin que exista una previa relación jurídica entre Autor del mismo y esta última”.
Por su parte el autor Joaquín Martínez Alfaro, en su obra Teoría de las obligaciones, precisa que la responsabilidad civil, es la obligación de carácter civil de reparar el daño causado directamente, ya sea por hechos propios del obligado a la reparación o por hechos ajenos de personas que dependen de él, o por el funcionamiento de cosas cuya vigilancia está encomendada al deudor de la reparación.
Tradicionalmente, la doctrina clasifica la responsabilidad civil en: a) responsabilidad civil contractual; y b) responsabilidad civil extracontractual.
La primera, nos referimos a la responsabilidad civil contractual, es la obligación de reparar el daño que se causa por el incumplimiento de una obligación previamente contraída; se traduce en el deber de pagar la indemnización moratoria o la indemnización compensatoria, por violarse un derecho relativo, derecho que es correlativo de una obligación que puede ser de dar, hacer, o de no hacer, cuyo deudor esta individualmente determinado.
En la indemnización moratoria, el acreedor demanda el cumplimiento de la obligación, más el pago de daños y perjuicios moratorios, o sea de los daños y perjuicios que se le han causado por el retardo del pago.
En la indemnización compensatoria, el acreedor reclama el pago de los daños y perjuicios causados por el definitivo incumplimiento de la obligación, es decir, solo los daños que le causaron por no recibir el pago.
Respecto a la segunda, y la que nos interesa, sobre a la responsabilidad extracontractual, diremos que es la que no deriva del incumplimiento de una obligación previamente contraída, sino de la realización de un hecho que causa un daño y que genera la obligación de repararlo, por conllevar la violación de un derecho absoluto, derecho que es correlativo de un deber de abstención que consiste en no dañar.
Doctrinalmente, la responsabilidad extracontractual, se clasifica en: subjetiva y objetiva.
La responsabilidad extracontractual subjetiva, tiene como fundamento la culpa, que consiste en la intensión de dañar o en el obrar con negligencia o descuido, por lo tanto para la teoría subjetiva de la responsabilidad la culpa resulta esencial a efectos de establecer la responsabilidad.
Por su parte, la responsabilidad extracontractual objetiva, tiene como fundamento el deber genérico de no dañar a otro y consiste en la obligación de reparar el daño causado por el riesgo que genera la actividad desarrollada, en consecuencia, se exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo, aun cuando se haya actuado lícitamente y sin culpa. Esta responsabilidad no toma en cuenta la culpa sino únicamente el elemento objetivo consistente en el daño derivado de una actividad peligrosa que implique un riesgo.
Otro aspecto importante es conocer que requisitos debe existir para la procedencia de la responsabilidad civil, primeramente, debe existir un perjuicio o daño, una culpa y un vínculo de causalidad entre la culpa y el perjuicio, aun cuando se trate de responsabilidad contractual.
- El perjuicio o daño material: Se entiende por ello, el atentado que se produce contra los derechos pecuniarios de una persona. Para dar lugar a la reparación, el perjuicio debe ser cierto; no debe haber sido indemnizado anteriormente; debe implicar un ataque a un interés legítimo jurídicamente protegido; debe ser directo; en principio, debe ser previsible cuando la responsabilidad sea contractual.
- La culpa: Puede ser intencional: caracterizada por la mala intención del autor del daño; en materia extracontractual se la denomina culpa delictual o delito y, en materia contractual, culpa dolosa o dolo. También puede ser no intencional, cuando el autor del daño no ha querido la realización de ese daño, pero ha incurrido en un error de conducta: imprudencia o negligencia; en materia extracontractual se la denomina culpa cuasi delictual o cuasidelito y, en materia contractual, culpa no dolosa.
- Vínculo de causalidad: Para que proceda la indemnización debe existir necesariamente una relación entre la culpa que hubiera podido tener el autor y el daño ocasionado, puesto que de lo contrario se estaría en presencia de causales eximentes de la responsabilidad.
Al respecto, el diccionario de Manuel Osorio y Gallardo, nos dice que la "culpa importa la acción u omisión que causa el daño, sin el propósito de hacerlo, pero obrando con imprudencia y negligencia, o con infracción a reglamentos o a sus propias obligaciones y el dolo, la voluntad y el conocimiento del agente de irrogar el daño a sabiendas que su accionar lo causa". Por su parte con respecto al Daño se indica que: “Según la Academia que remite la definición del sustantivo al verbo respectivo, detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor, molestia. Si el daño es causado por el dueño de los bienes, el hecho tiene escasa o ninguna relevancia jurídica. La adquiere cuando el daño es producido por la acción u omisión de una persona en los bienes de otra. El causante del daño incurre en responsabilidad, que puede ser civil…”. La conducta resulta ser: “Modo de proceder una persona, manera de regir su vida y acciones. Comportamiento del individuo en relación con su medio social…”. En cambio la omisión es la abstención de actuar, inactividad frente al deber o conveniencia de obrar, descuido, olvido.
Nuestra legislación reglamenta la responsabilidad civil en el Código Civil en su Libro Tercero, parte segunda, Título VII referente a los hechos ilícitos, arts. 984 al 999, esto con relación a la responsabilidad extracontractual; sin embargo, con relación a la responsabilidad contractual advertimos que ésta, está regulada de acuerdo a la clase de contrato de que se trate, dentro del mismo Libro, parte segunda, Título I: de los contratos en general, arts. 450 al 954.
La normativa nacional, a través del Código Civil manifiesta que, quien con un hecho doloso o culposo ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento; esto hace referencia a la responsabilidad derivada de la comisión de un delito o de un cuasidelito (responsabilidad extracontractual).
Al respecto nuestra legislación en lo dispuesto por el art. 984 del Código Civil sigue la responsabilidad extracontractual subjetiva, por dicho motivo, para determinar si el hecho es doloso o culposo, se tiene que ver si los autores tuvieron la intensión de engañar o simplemente obraron con negligencia; se tiene que analizar las circunstancias que originaron la responsabilidad civil y no puramente el hecho ocurrido.
Ahora bien, corresponde establecer de qué forma se responde por el daño causado; en ese entendido diremos que el daño puede ser reparado o indemnizado.
La reparación consiste en restablecer la situación al estado anterior a la generación del daño, siempre y cuando sea posible dicho restablecimiento.
La indemnización, en cambio, consiste en pagar por los daños y perjuicios cuando resulta imposible restablecer la situación anterior a la comisión del daño.
En la reparación, el daño siempre se remedia en forma total, pues, lo que se logra es la restitución al estado anterior a la comisión del daño. En cambio, en la indemnización patrimonial, la reparación del daño es generalmente parcial, sólo excepcionalmente se logra una reparación total.
En la litis, la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre instaura proceso de Pago de daños y perjuicios porque considera que los ex Consejeros de Administración, al igual que de Vigilancia, junto con los Ejecutivos de la Cooperativa incurrieron en responsabilidad civil, por la compra de 500 aparatos telefónicos tarjeteros públicos; la Cooperativa realiza una Auditoria Especial de varios proyectos que se realizaron a partir del año 2004, gestión donde fueron Consejeros los demandados, el informe indicó que dicho proyecto fue realizado en forma inconsulta y unilateral, no fue presentado a consideración de la Asamblea Extraordinaria de Socios, llegándose a informar que existía responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración en la Ejecución y del Gerente General y Técnico en su implementación, dicha Auditoria estableció que el proyecto de telefonía pública no fue parte del POA del año 2003 y 2004, también indicó que no se tomó en cuenta los requerimientos mínimos exigidos por la Superintendencia de Telecomunicaciones al igual que para el funcionamiento de los teléfonos públicos deberían funcionar con tarjetas inductivas las cuales debía definirse antes de la firma del Contrato de Adquisición de los teléfonos públicos.
Los demandados Gonzalo Porcel Arancibia, Sandro Mariane Torres, Fernando Suárez Saavedra, Hortensia Goyzueta de Poveda, Florencio Limón Flores, Álvaro Azurduy Wayar, Norah Bernal de Daza, Miguel Coro Martínez, Sergio Caballero Taboada, Jorge Villegas Fernández, Alberto Caballero Barrón y Jorge Eduardo Rodríguez, cada uno por su parte se defendieron en el proceso alegando que se tomó la decisión de la adquisición de los 500 aparatos telefónicos por las exigencias de las organizaciones sociales; otro de los argumentos fue la objeción a la Auditoria Especial realizada por la empresa SIAC. S.R.L., indicando que previamente debió permitirles descargarse antes de que salga dicho informe, por otro lado argumentaron que debió existir un proceso administrativo interno antes de iniciarles un proceso ordinario en torno a los Estatutos y Reglamentos de la Cooperativa y otros aspectos que fueron parte de la defensa de los demandados. En torno a lo indicado se tramitó todo el proceso hasta llegar a Sentencia, donde el Juez A quo determino la responsabilidad civil de los demandados, determinando que los mismos se hagan responsables de manera conjunta de pago por daños y perjuicios en forma solidaria de la suma de $us. 441.410,00 Dólares Americanos por la compra de 356 piezas de teléfonos públicos adquiridos de manera innecesaria, tomando en cuenta la exigencia de SITEL que solamente era de 144 Aparatos Telefónicos Públicos.
Por su parte luego de las apelaciones deducidas en obrados, el Tribunal Ad quem estableció que el pago por los daños y perjuicios debía determinarse luego de una pericia especializada que demuestre efectivamente a cuánto asciende el monto a ser indemnizado, tomando en cuenta la instalación efectiva de 263 aparatos telefónicos públicos y sobre el saldo de 237 determinarse cuantos efectivamente servirán a la Cooperativa y cuantos no, para así tener un monto monetario acorde a los realmente acontecido en la litis, todo esto en ejecución de Sentencia.
Por dicha Resolución de segunda instancia, ahora en casación se apersonan Sergio Antonio Caballero Poveda, Gonzalo Porcel Arancibia, Miguel Coro Martínez, Norah Bernal de Daza, Milton Roberto Rodríguez Gómez en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre COTES LTDA., Sandro Mariane Torres, Fernando Suárez Saavedra y por último Florencio Limón Flores y Hortensia Goyzueta de Poveda, quienes haciendo uso de su derecho de recurrir exponen cada uno de sus argumentos los cuales serán considerados uno por uno, en ese entendido tenemos lo siguiente:
Recurso de Casación en el fondo de Florencio Limón Flores y Hortensia Goyzueta de Poveda:
La ? Corte Suprema de Justicia señaló que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho, que puede ser interpuesto en el fondo o en la forma o en ambos a la vez, conforme está establecido en el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando el recurso de casación se interpone en el fondo, esto es por errores en la resolución de fondo o errores in iudicando, los hechos denunciados deben circunscribirse a las causales de procedencia establecidas en el artículo 253 del Adjetivo Civil, siendo su finalidad la casación del Auto de Vista recurrido y la emisión de una nueva resolución que en base a una correcta interpretación o aplicación de la ley sustantiva o eliminando el error de hecho o de derecho en la valoración de la prueba, resuelva el fondo del litigio; en tanto que si se plantea el recurso de casación en la forma, es decir por errores de procedimiento, la fundamentación de agravios debe adecuarse a las causales contenidas en el artículo 254 del mismo cuerpo legal, siendo su finalidad la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo, lo primero sucede cuando la resolución recurrida contiene infracciones formales como ser falta de forma, falta de pertinencia o congruencia, incompetencia del Tribunal, entre otras; lo segundo cuando en la sustanciación del proceso se hubieren violado las formas esenciales del mismo sancionadas con nulidad por la ley. En ambos casos, es de inexcusable cumplimiento el mandato del artículo 258-2) del Código de Procedimiento Civil, es decir, citar en términos claros, concretos y precisos la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error; especificaciones que deben hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente.
De lo manifestado precedentemente se concluye que el recurso de casación en el fondo y el de forma son dos medios de impugnación distintos, que persiguen igualmente finalidades diferentes, el uno, nos referimos al de fondo, está orientado a que el Tribunal Supremo revise el fondo de la Resolución del litigio, y en ese caso lo que el recurrente pretende es que el Auto Supremo case la resolución recurrida y resuelva el fondo de la controversia en base a la correcta aplicación o interpretación de la ley sustantiva o eliminando el error de hecho o de derecho en la valoración de la prueba. En cambio el recurso de casación en la forma está orientado a que el Tribunal Supremo constate la existencia de errores formales en la resolución impugnada -como por ejemplo falta pertinencia o congruencia, falta de fundamentación, incompetencia del Tribunal -, o errores de procedimiento en la sustanciación de la causa que conllevaron la afectación del debido proceso, en ese caso la pretensión recursiva se orienta a la nulidad de la resolución impugnada o a la nulidad de obrados.
Establecido lo anterior y de la revisión de los seis recursos de casación interpuestos en la litis, se puede evidenciar que el recurso presentado por Florencio Limón Flores y Hortensia Goyzueta de Poveda, no cumplen con lo establecido en el art. 258 núm. 2) del Código de Procedimiento Civil; los recurrentes realizan un esbozo de todo lo acontecido en la litis, de la lectura íntegra del recurso de casación no mencionan cual fuese el error de hecho o de derecho en que hubieran incurrido los de instancia, de manera general argumentan sobre las pruebas aportadas en el proceso, que a criterio de los recurrentes no fueron tomadas en cuenta mucho menos valoradas en su integridad por el A quo y el Ad quem, su recurso al margen de no efectuar un argumento especifico, claro y concreto, de manera general reseña lo acaecido en el proceso.
Por otro lado la mera cita de normas violadas, no satisface el requisito exigido por el art. 258 núm. 2) del Código de Procedimiento Civil, porque el recurrente debe, en cada caso concretar, precisar e individualizar cada una de las infracciones denunciadas fundando la conculcación para demostrar cómo y en que forma la decisión de segundo grado violó ese precepto legal.
Por las razones expuestas, reiterando que el recurso de casación en el fondo carece de pretensión precisa y concreta, corresponde a éste Tribunal fallar en la forma prevista por los arts. 271 núm. 1) y 272 núm. 2) del Código de Procedimiento Civil.
Por otro lado, respecto a los demás recursos de fondo presentados en obrados, los cuales objetan aspectos de forma, la jurisprudencia estableció que para la procedencia del recurso de casación en el fondo, debía argumentarse errores in judicando y no así errores in procedendo, consideración que se la realiza en virtud de los argumentos vertidos por los otros recurrentes, los mismos que se encuentran dirigidos a objetar aspectos procedimentales, los cuales no pueden ser base o parte de la argumentación dentro de un recurso de casación en el fondo, en todo caso debieron ser expuestos en un recurso de casación en la forma; por dicho motivo, nuestra competencia se encuentra limitada a las acusaciones de fondo que los mismos recursos de casación argumentan. Aclarar que Gonzalo Porcel Arancibia, Miguel Coro Martínez y Norah Bernal de Daza, indican en el punto 1 primera parte de su recurso sobre la falta de fundamentación y motivación del Auto de Vista, de la misma forma en los puntos 4 y 5, objetan aspectos de forma como la falta de pronunciamiento en la Sentencia, la falta de exhaustividad del Auto de Vista, los mismos que no serán motivo de consideración en la presente resolución, en virtud de lo expuesto líneas arriba, toda vez que dichos puntos se encuentran enmarcados a objetar aspectos de forma y como se tiene mencionado no debieron ser argumentados dentro de un recurso de casación en el fondo, en todo caso su cuestionamiento corresponde al recurso de casación en la forma.
Recurso de casación de forma de Fernando Suárez Saavedra:
El recurrente argumenta respecto a la falta de pronunciamiento de su recurso de apelación, indicando que el Ad quem dictó una resolución infra petita, solicitando que se anule el Auto de Vista, en ese entendido tenemos que:
Se puede evidenciar que de fs. 4306 vlta. a 4307, el Tribunal Ad quem, estableció los puntos de Apelación presentados por el recurrente, donde se realizó el resumen del recurso, también se puede evidenciar que los puntos más sobresalientes de su apelación, se encontraban dirigidos a peticionar que la Sentencia sea revocada en su totalidad, en ningún momento peticionó la anulación de la Resolución de primera instancia como lo efectúa ahora en el recurso de casación en la forma; dentro de ese marco el Tribunal de alzada entró a considerar su recurso de apelación, el cual, al igual que a todos los recursos presentados se les otorgó una respuesta y consideración de manera global, no otra cosa se entiende de la fundamentación efectuada por el Tribunal Ad quem al indicar que: “…debemos acomodarnos en el marco de los recursos de apelación(10 en total), siendo pertinente a efectos de evitar redundancias innecesarias, identificar y resolver de manera conjunta aquellos agravios comunes a todos los recursos…”, en ese entendido al estar su recurso de apelación enmarcado a dicha consideración e identificado como peticiones comunes a los demás recursos presentados se le otorgo la consideración respectiva a su apelación.
De la misma forma lo acusado ahora en casación, respecto de la carencia de debida fundamentación de la Sentencia y del porqué tendrían que responsabilizarse civilmente sobre la adquisición de los aparatos telefónicos si el número adquirido era absolutamente inferior al que en esa época se requería; se tiene que el Tribunal de alzada respondió ampliamente a lo reiterado en casación, en el punto 1.4 del considerando IV del Auto de Vista, se absuelve sobre el número total de teléfonos adquiridos, instalados, dándole respuesta motivada y fundamentada a su acusación. Se puede evidenciar también que toda la motivación y fundamentación efectuada por los vocales firmantes se efectuó para respaldar el razonamiento lógico jurídico vertido en dicha Resolución, no siendo evidente la carencia de fundamentación de la Sentencia como ahora acusa en casación.
Por otro lado el recurrente no toma en cuenta, lo dispuesto en el Auto Supremo No. 346/2012 de fecha 24 de septiembre, donde éste mismo Tribunal estableció que la sentencia contaba con la fundamentación y motivación suficiente para conocer su posición sobre el debate de la litis, aspecto que nuevamente no puede ser causal de anulación de obrados como correctamente lo comprendió el Tribunal Ad quem.
Por lo indicado y en virtud que dicho aspecto ya fue dilucidado en obrados se tiene que no resulta fundado lo acusado por el recurrente.
Recurso de Casación en el fondo de Gonzalo Porcel Arancibia, Miguel Coro Martínez y Norah Bernal de Daza:
Los recurrentes en la parte final de su primer punto de impugnación objetan sobre la validez y vigencia del informe presentado por SIAC S.R.L., empresa que se encargó de efectuar la Auditoría Especial, la cual fue base para la procedencia de la presente demanda, no otra cosa se entiende de los documentos adjuntados en obrados que cursan a fs. “17 – 32 a 17 – 34”, donde se audita sobre el Proyecto de Telefonía Pública.
Dicho informe de auditoría especial se constituye para la litis en una simple prueba indiciaria, que informa sobre el proyecto de telefonía pública, es un elemento más de prueba de las varias presentadas por los actores que demostraron parcialmente la pretensión de los actores, por dicho motivo, al ser simplemente una prueba, la validez y vigencia de la misma está relacionada a los demás elementos probatorios que respaldan y aseveran lo indicado en el informe presentado por la Empresa SIAC S.R.L.
En todo caso los recurrentes si consideraban que dicha prueba no era válida o vigente, debieron desvirtuarla con otras pruebas que demuestren todo lo contrario a lo indicado en la auditoria especial, al no haber desvirtuado, en este proceso lo estipulado por el informe, dicha documental cuenta con toda la validez legal.
De la misma forma el informe del supervisor Lic. Benavidez contenido en la nota ABO 28/06 de 20 de junio que recomienda no cancelar el 50%, el CITE OF. GT. 072 y el CITE DAF 194/2005 de 31 de marzo de 2005, a criterio de este Tribunal no desvirtúan lo establecido en la auditoría especial de la empresa SIAC S.R.L.
Ahora respecto a que los organismos vivos de la ciudad y sobre el pedido de dichas organizaciones que se instalen 1200 teléfonos públicos y no así 500 como licitaron y aprobaron los recurrentes, compartimos el criterio vertido por el Tribunal de Alzada en relación que no resulta un “argumento valedero” para pretender justificar dicha adquisición, porqué, no se puede tomar una decisión que genere gasto económico sin un estudio legal, técnico y económico previo, no se puede actuar de manera unilateral en la toma de decisiones que puedan afectar a todos los socios de la Cooperativa, si bien estos, los Consejeros tanto de Administración como de Vigilancia, son los titulares de la Cooperativa y tienen en sus manos el destino de COTES Ltda.,éstos responden y actúan conforme a la aprobación de todos los socios quienes según a la auditoria especial presentada en obrados no fueron consultados.
Al ser así lo acontecido en la génesis del proyecto de telefonía pública y posterior licitación y adjudicación a la empresa ICATEL, dicho actuar no puede ser justificado bajo el fundamento de que la decisión fue tomada en virtud a las exigencias de las organizaciones vivas del departamento de Chuquisaca, soslayando criterios técnicos y legales, al igual de requerimientos mínimos de parte de la Superintendencia de Telecomunicaciones que para esas fechas requería de un teléfono público por cada 200 usuarios o socios y conforme a los abonados en ese momento (gestión 2005) se contaba con un aproximado de 25.000 abonados, realizando un simple computo matemático se tiene que eran suficientes 125 teléfonos públicos.
Difícilmente el número de abonados hasta esta gestión (2013) podía justificar dicho proyecto, porque simple y llanamente se adquirió sin un previo estudio económico legal y técnico que respalde y justifique la adquisición de los 500 teléfonos públicos.
Por dicho motivo la justificación vertida por los recurrentes y la falta de valoración y apreciación de las pruebas acusando de manera general los arts. 1283, 1286, 1287, 1289 y 1297 del Código Civil no resultan suficientes para desvirtuar la decisión asumida primeramente por el Juez A quo y después por el Tribunal Ad quem, máxime si de su fundamentación no se puede extraer error de hecho o de derecho que origine la vulneración de los artículos mencionados, al igual que del análisis efectuado a todo el proceso llegado a nuestro conocimiento se tiene que cursan pruebas que demuestran fehacientemente que los recurrentes actuaron de manera culposa y hasta negligente al aprobar un proyecto que a todas luces iba generar un gasto económico a la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre.
Respecto al punto 2do. de su recurso de casación que argumentan sobre los Estados financieros indicando que se incurrió en error de hecho en la no valoración de los mismos conforme lo establece el art. 253 núm. 3 del Código de Procedimiento Civil, indicar que la aprobación de los Estados Financieros no pueden ser motivo suficiente para desvirtuar toda la prueba cursante en obrados, como por ejemplo los requerimientos mínimos exigidos por la Superintendencia de Telecomunicaciones los cuales no fueron tomados en cuenta, el CITE OF. CYF Nº 118/05, donde se indica que la instalación de los 500 teléfonos solicitados generaría mayor gasto como ser mano de obra, combustible, adquisición de tarjetas para que funcionen dichos teléfonos tarjeteros y otros aspectos económicos y sociales como la oposición del Sindicato de Trabajadores de COTES Ltda. a la adquisición de dichos teléfonos.
Por el punto 3roy 6to del recurso, primeramente, sobre el saldo de 237 teléfonos tarjeteros que se encontrarían en los depósitos de COTES Ltda., los recurrentes indican que no pueden ser deudores del saldo que se encuentra en poder de la cooperativa porque generaría enriquecimiento ilícito, en cierta medida, lo fundamentado alcanza un cierto atisbo de verdad, pero no para deslindarles de responsabilidad total de su actuar como Consejeros, solamente para establecer un real alcance del daño sufrido con la compra de los 500 teléfonos tarjeteros, que como se tiene demostrado 263 teléfonos de los 500 se encuentran ya instalados en la ciudad, el saldo no puede servir de repuesto o para sustituir los maltrechos como indican los recurrentes, criterio simplista que no puede desvirtuar la decisión asumida en la compra de dichos aparatos, sino más bien como lo estableció el Tribunal de Alzada que en ejecución de sentencia se realice: “…un análisis especializado en el que se consideren aspectos como el número de teléfonos que no han sido utilizados, la utilización del software adquirido, la proyección de su uso efectivo, la posibilidad o imposibilidad de concluir con la implementación del proyecto…”, aspectos que entre otros demuestren fehacientemente cual el daño efectivo que sufrió COTES Ltda. con la implementación del proyecto de telefonía pública.
Finalmente respecto a la interpretación de los arts. 984 y sgtes. del Código Civil, nos remitimos a lo indicado en la parte inicial del considerando III de la presente resolución.
Recurso de casación en el fondo presentado por Sandro Mariane Torres:
El recurrente acusa sobre la inexistencia de valoración de la prueba documental al igual que la prueba testifical, y otras que se produjeron en la litis, en ese entendido se tiene lo siguiente:
La nota de fecha 31 de marzo de 2005 de fs. 867, enviada al Presidente del Consejo de Administración el Lic. Gonzalo Porcel Arancibia.
Las observaciones realizadas por el Sindicato de trabajadores de COTES. Ltda., que cursan de fs. 886 y 2185.
La supuesta confesión judicial realizada por la parte demandante de fs. 289 a 300, sobre las observaciones que realizó al Proyecto.
La nota que cursa a fs. 868 de fecha 15 de febrero de 2006 enviada al nuevo Presidente del Consejo de Administración Dr. Fernando Suarez Saavedra.
El Acta No. 5/06 de Reunión extraordinaria conjunta de los Consejos de Administración y Vigilancia de COTES LTDA. realizada en fecha 28 de marzo de 2006, al igual que el acta de fecha 29 de marzo del mismo año.
Todas estas pruebas argumentadas por el recurrente, indicando que no fueron valorados por los Tribunales de instancia las mismas que demostrarían su oposición al proyecto de telefonía pública, no resultan evidentes, porque en criterio de éste Tribunal, las mismas no pueden desvirtuar primeramente que el recurrente firmó y consintió la Resolución No. 009/2005 de fecha 11 de febrero del mismo año, donde en base a las consideraciones sobre exigencias de la FEDJUVE, la Central Obrera Departamental de Chuquisaca, los diferentes Presidentes de las zonas de la ciudad que solicitaban la instalación de teléfonos públicos, para luchar contra la violencia familiar, asaltos y otros delitos, resolviesen aprobar el pliego de Especificaciones y Términos de Referencia Administrativos de la Licitación Pública No. 03/2005 sobre Provisión de Teléfonos Públicos Tarjeteros, documental que cursa de fs. 71 a 72.
Apoyando a nuestro criterio, a fs. 73 se encuentra la nota de fecha 11 de marzo de 2005, donde el recurrente como miembro de la Comisión Técnica informa a los miembros del Consejo de Administración, sobre la revisión y evaluación de la licitación pública No. 003/2005, donde recomienda la adjudicación del proyecto de los Teléfonos públicos a la empresa INCATEL.
De la misma forma se encuentra de fs. 74 a 76 la Resolución No. 019/2005, por la cual se decide adjudicar a la firma ICATEL BOLIVIA S.R.L. la licitación pública No. 03/2005 de Provisión de Teléfonos Públicos Tarjeteros, por un monto de $us. 646.525,00 correspondiente a 500 aparatos telefónicos más sus accesorios para que sean instalados en Chuquisaca, resolución que lleva la firma y rúbrica del recurrente.
Como se dijo todos estos documentos demuestran que el recurrente fue parte activa en la aprobación de dicho proyecto y ahora pretender deslindarse de responsabilidad arguyendo que fue él quien observó dicho proyecto, no resulta lógico y va en contra de lo verdaderamente acontecido en la litis, si bien de manera posterior realizó las observaciones consiguientes a dicho proyecto, dicho aspecto no borra su actuación anterior, donde en ese momento debió realizar su disidencia con la aprobación del Proyecto impugnado, y ahora tratar de justificar su actuar con las pruebas indicadas líneas arriba no llega a demostrar, mucho menos justificar que él siempre se opuso a dicho proyecto como erradamente indica el recurrente, así fue entendido por los Tribunales de instancia al igual que la parte demandante que transcribiendo de manera íntegra y real lo indicado por el recurrente como confesión judicial se tiene que la parte actora efectuando su argumentación sobre el proyecto indicó que “…iba a ser deficitario y que la inversión era considerable, observación de alguna manera coincidente con la del Consejero Sr. Sandro Mariane, quien realizo algunas observaciones de manera tardía.”, de lo transcrito de manera textual se tiene que no existe confesión judicial espontánea que beneficie al demandado, más al contrario de manera clara y concreta se indica que dichas observaciones de parte del recurrente fueron hechas de manera tardía luego de que ya se tenía aprobado todo el proyecto cuestionado.
Siguiendo con lo argumentado por el recurrente se tiene que acusó la inexistencia de valoración de la prueba testifical, la errónea interpretación del juramento de posiciones del representado apoderado del demandante Milton Roberto Rodríguez Gómez y la prueba de inspección judicial; continuando con nuestro criterio, dichas pruebas no pueden desvirtuar los documentos descritos y analizados líneas arriba, los mismos que demuestran fehacientemente que el recurrente fue parte activa en la aprobación del proyecto de telefonía pública y ahora tratar de justificar su intencionalidad de no causar daño económico alguno a COTES LDTA., con simples declaraciones testifícales, inspecciones judiciales, que hacen evidente que dicho proyecto causa y causó daño económico a la Cooperativa, no se enmarca a lo justo y lo legal porque no se puede desconocer los actos propios de una persona y tratar de enmendarlo cuando el daño ya estaba hecho.
Con referencia al punto que acusa la falta de pertinencia, exhaustividad, contradicción, incongruencia del Auto de Vista, nos remitimos a lo indicado en la parte final del recurso de casación en el fondo presentado por Florencio Limón Flores y Hortensia Goyzueta de Poveda, donde se estableció que los aspectos de forma acusados por los recurrentes no serán tomados en cuenta en los recursos de fondo presentados por las partes; por dicho motivo, lo acusado por el recurrente sobre la falta de pertinencia estipulada en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil y arts. 91 y 190 del mismo cuerpo legal, debieron ser argumentados dentro de un recurso de casación en la forma y no así en el fondo, para que los mismos sean analizados.
Recurso de casación en el fondo presentado por Sergio Antonio Caballero Poveda:
El recurrente acusó sobre el debido proceso, por dicho motivo es necesario indicarle que la mencionada garantía tiene por objeto evitar la imposición de una sanción sin el cumplimiento de un proceso previo, en el que se observen los Derechos y Garantías Constitucionales al igual que las leyes, este derecho que tiene todo procesado ésta enmarcado a respetar el derecho que todo individuo cuenta a ser oído y juzgado con las debidas garantías dentro de un proceso justo y legal.
El Tribunal Constitucional Plurinacional indica que el Debido proceso tiene que ser entendido como : “…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar…”, de la revisión del proceso se tiene que el recurrente fue oído y juzgado, respetando sus derechos y garantías constitucionales, contó con la posibilidad de defenderse, al igual que los otros demandados, fue parte activa en la defensa de sus derechos, contó con la posibilidad de ofrecer prueba y de desvirtuar la prueba presentada en su contra, fue oído y atendido en cada uno de los recursos presentados en la litis, aspectos que hacen evidente que en ningún momento se infraccionó el debido proceso acusado por el recurrente.
Por dicho motivo, a criterio de este Tribunal no resulta necesario que previo a realizar o iniciar éste proceso civil se hubiera tenido que agotar previamente el proceso administrativo interno, aspecto que no vulnera lo establecido en el Estatuto de la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre, porque en ninguno de los 82 artículos del mencionado Estatuto de manera expresa se determina el agotamiento previo de un proceso administrativo.
Por su parte en el Reglamento de Personal en el capítulo IX sobre el régimen disciplinario, indica que “Los funcionarios, empleados o trabajadores que incurran en actos o hechos por omisión o comisión que se reporten como incumplimiento culpable o doloso a los estatutos de la Cooperativa, a la Ley General de Sociedades Cooperativas se sancionarán de acuerdo a la gravedad de la falta y de acuerdo al presente reglamento, previo proceso administrativo”. De la interpretación de dicha norma se tiene que surge el proceso administrativo cuando el empleado o funcionario vulnere alguna norma del Estatuto de la Cooperativa, no cuando se determine el inicio de un proceso civil en el marco de lo dispuesto por el art. 984 del Código Civil, dicho razonamiento está respaldado con lo dispuesto en el numeral 9.1.16 del régimen disciplinario toda vez que la sanción dispuesta por la omisión o comisión culpable o dolosa a los Estatutos de la Cooperativa se sancionan de acuerdo a su gravedad con amonestación verbal o escrita, multa pecuniaria, suspensión hasta 15 días sin goce de haber y destitución sin goce de beneficios sociales; sanciones distintas a la pretendida en obrados, las mismas que no tienen ninguna influencia o incidencia en la tramitación del presente proceso.
Por otro lado respecto a la violación del art. 43 de la ley de abogacía (DL No. 16793) el cual dispone: “Ningún Abogado podrá ser juzgado por los jueces ordinarios civiles o penales por hechos relativos al ejercicio profesional, si antes no lo hubiera sido por el tribunal, y éste le concediera licencia para el indicado juzgamiento.”, dicha normativa tiene estrecha relación con lo determinado en el art. 9 del mismo cuerpo legal, el cual determina: “El Abogado en ejercicio es inviolable por las opiniones que emita en sus defensas o alegatos ante las autoridades, no pudiendo por ellas ser molestado, perseguido, detenido ni procesado.”, o sea, en el ejercicio de su profesión ya sea en causas civiles, penales, administrativas o de cualquier naturaleza en las que actúe como defensor o patrocinante de su cliente, donde ciertamente no podrá ser juzgado previa licencia del Tribunal de honor que autorice su juzgamiento, aspecto que en la litis no acontece, por dicho motivo lo considerado por el Tribunal Ad quem al igual que lo dispuesto por el Juez A quo resulta lo correcto y las Sentencias Constitucionales indicadas no resultan análogas al caso en concreto.
Por otro lado, Sergio Caballero Taboada no se encuentra comprendido en la sentencia como obligado al pago de daños y perjuicios, situación jurídica que no ha sido modificada por el Auto de Vista, consiguientemente no existe agravio respecto a él que pudiera justificar la interposición del recurso de casación que se analiza, tomado en cuenta que si bien fueron declarada improbadas las excepciones perentorias de causa de impunidad, por inexistencia de procedo administrativo previo y de falta de licencia de su ente colegiado, no es menos evidente que en sentencia se acogió favorablemente la excepción de inexistencia de relación de causalidad, exigibilidad de otra conducta y falta de acción y derecho, como consecuencia de ello, Sergio Caballero Taboada no se encuentra obligado por los pronunciamientos de instancia, de donde no se tiene acreditado el agravio que justifique las impugnaciones deducidas por su heredero.
Recurso de casación en el fondo presentado por Milton Roberto Rodríguez Gómez:
Es necesario reiterar que queda claro que la compra de los 500 aparatos telefónicos se lo efectuó sin un análisis previo tanto legal y técnico que respalde dicha adquisición, que el Consejo de Administración al igual que el de Vigilancia omitieron informes y recomendaciones sobre la compra de dichos aparatos y otros aspectos que fueron debatidos en la litis; pero también hay que tomar en cuenta que para la decisión de la compra de los mencionados teléfonos, concurrieron diferentes circunstancias que hicieron viable la licitación pública como por ejemplo el pedido de las organizaciones sociales, si bien ésta no resulta justificativo para el proyecto, pero se puede entender que la adquisición fue en beneficio de toda una colectividad, es decir, para satisfacer necesidades apremiantes que se tenían en dicha fecha y en la actualidad perduran y se incrementaron con mayor intensidad, al ser así lo acontecido se puede evidenciar que no existió en los miembros del Consejo de Administración y de Vigilancia la intensión de engañar, de causar un mal a la Cooperativa, mucho menos daño económico con la compra total de los teléfonos tarjeteros públicos, porque de los 500 aparatos adquiridos, 263 piezas de teléfonos tarjeteros públicos de la marca ICATEL modelo TP 5000C-LE fueron instalados en las diferentes zonas de la ciudad de Sucre, así consta en la documental de fs. 3480 al igual que en Fs. 3532 que cursan en el proceso, las mismas prueban que la Cooperativa utilizó 263 teléfonos tarjeteros. De la misma forma se tiene probado que el saldo de 237 aparatos telefónicos se encuentran en almacenes de la Cooperativa (fs. 3471), no existiendo a la fecha un informe actualizado respecto a la situación de los mismos, aspecto que precisamente el Tribunal de Alzada, de manera correcta observó y sobre esa base orientó su pronunciamiento en sentido de que en ejecución de sentencia se realice informe pericial, destinado a establecer, entre otros aspectos, la situación real de ese número de teléfonos tarjeteros. Al ser así no resulta atendible la pretensión del demandante de exigir el resarcimiento en el monto total de la Licitación, o sea el monto total gastado por la compra de los aparatos telefónicos (500), sabiendo que 263 de los mismos se encuentran instalados. Si bien cursan en obrados pruebas documentales que demuestran que la adquisición de los 500 aparatos telefónicos era un exceso, pero lo que no toma en cuenta el recurrente es, que de ese exceso o de esa “innecesaria adquisición” como lo reiteran los actores, más de la mitad se encuentran instalados por toda la ciudad y el saldo restante se encuentran en depósitos de la Cooperativa, ahora, pretender cobrar como indemnización el monto de $us. 646.525,00 consignado en el Testimonio que cursa de fs. 83 a 96, resulta un exceso, criterio asumido por los Tribunales de instancia que valoraron correctamente las pruebas producidas en obrados. Por otra parte respecto a la no ejecución de la boleta de cumplimiento de contrato, de la revisión de obrados concluimos que compartimos el criterio vertido por el Tribunal Ad quem, autoridad que estableció que: “Sobre los $us. 64.652 que COTES Ltda., debía recibir a raíz de la ejecución de la boleta bancaria de cumplimiento de contrato, es menester señalar que la omisión en su ejecución no puede subsumirse en el concepto de daño o perjuicio, pues dicho monto nunca formó parte del patrimonio de la Cooperativa COTES Ltda., es decir, nunca estuvo consolidado dentro de los activos de la empresa sino, su consolidación estaba sujeta al cumplimiento de una condición o al incumplimiento del contrato si se quiere, máxime si consideramos que fueron los propios demandantes quienes ordenaron el pago del 20% del contrato objeto de litis, aspecto que resulta una posición contradictoria pues es ilógico proceder la cancelación de una cuota de 20% -se entiende por cumplimiento de contrato- y luego exigir la ejecución de la boleta de garantía por incumplimiento del mismo contrato”, criterio ciertamente lógico que hace evidente que los actores avalaron el contrato y fueron quienes en última instancia cancelaron la cuota en el entendido que existía el cumplimiento del mismo, aspecto que ahora no puede ser motivo de consideración como lucro cesante y daño emergente como pretenden los recurrentes al tratar de justificar económicamente la responsabilidad civil de los demandados. Finalmente, respecto a la responsabilidad de los Ejecutivos demandados, el Gerente General, Gerente Técnico, Jefe del Departamento Administrativo y Asesor Legal, se tiene que el juez como el Tribunal Ad quem establecieron que los ejecutivos que se encuentran debajo de la escala de los consejeros, según el Estatuto de Cotes Ltda., y los Reglamentos de Adquisiciones y de Personal, no se encuentran definidas sus atribuciones ni sus responsabilidades, por ende no existió relación de causalidad en el daño causado y como lo determinó el Ad quem “dichos funcionarios se limitaron a cumplir las determinaciones en la Resolución Nº 019/2005 y 04/2005”, no pudiéndose establecer responsabilidad alguna porque no tenían facultad de decisión en la compra de los Teléfonos Tarjeteros Públicos y al final como empleados de la Cooperativa sólo cumplían con lo que los consejeros decidían.
Finalmente, de la consideración total de todos los recursos de casación presentados en la litis, resulta evidente que los Consejeros tanto de Administración como de Vigilancia sin ningún respaldo legal o técnico, incursionaron en la compra de 500 teléfonos públicos, si bien los mismos pudieron ser adquiridos para satisfacer necesidades o exigencias sociales en su momento, pero esta decisión no podía ser tomada sin un justificativo técnico y legal que respalde dicha adquisición, los Consejeros ciertamente actuaron sin “precaución empresarial” y generaron un daño económico a la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre; ahora para poder determinar o cuantificar la responsabilidad civil de los Consejeros firmantes de los contratos y resoluciones que hicieron viable la licitación pública analizada en obrados, resulta necesario determinar los factores y circunstancias que se presentaron después de la compra, como por ejemplo la instalación de 263 teléfonos los cuales no pueden ser parte del monto a ser resarcido o indemnizado como correctamente estableció el Tribunal Ad quem. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que conforme los datos del proceso existe en almacenes 237 teléfonos, saldo del que necesariamente tiene que definirse su situación, en virtud de que no resulta correcto que dicho número de teléfonos se quede en poder de la Cooperativa, porque ésta por una parte quedaría compensada por el valor de éstos teléfonos innecesariamente adquiridos y por otra se quedaría en poder de los mismos, situación que corresponde ser definida en ejecución de sentencia y que seguramente formará parte del informe pericial cuya realización fue dispuesta por el Ad quem. Por lo indicado concluiremos que, el Tribunal Ad quem al igual que el Juez A quo analizaron y valoraron correctamente las pruebas cursantes en obrados, aplicando conforme a ley lo estipulado en nuestro Código Civil respecto al resarcimiento por hecho ilícito, aspectos que fueron acusados en casación por los recurrentes por lo cual no existe motivo que amerite la Casación del Auto de Vista, más al contrario, los mismos, basaron su proceder a lo estipulado en la norma.
Por lo expuesto corresponde emitir fallo conforme a la previsión contenida en los arts. 271 núm. 1) y 2), 272 núm. 2) y 273 todos del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO:? La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art.42 parágrafo I num.1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010; y en aplicación de los arts. 271 núm. 1) y 272 núm. 2) del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en el fondo de fs. 4404 a 4407 vlta. presentado por Florencio Limón Flores y Hortensia Goyzueta de Poveda; y en aplicación de lo estipulado en el art. 271 núm. 2) y 273 del Adjetivo Civil, se declara? INFUNDADOS, los recursos de casación de fs. 4355 a 4359 vlta, presentado por Sergio Antonio Caballero Poveda, de fs. 4362 a 4367 de Gonzalo Porcel Arancibia, Miguel Coro Martínez y Norah Bernal de Daza, de fs. 4379 a 4386 de Milton Roberto Rodríguez Gómez en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre COTES LTDA., el de fs. 4389 a 4393 vlta. presentado por Sandro Mariane Torres, y el recurso de forma de fs. 4399 a 4401 presentado por Fernando Suárez Saavedra; todos contra el Auto de Vista Nº 10/2013, cursante de fs. 4305 a 4322 vlta, emitido el 11 de enero de 2013 por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Sin costas.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.


Relator: Mgdo. Dr. Rómulo Calle Mamani.


Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.
Ante mí Fdo. Dra. Patricia Ríos Tito
Registrado en el Libro de Tomas de Razón: sexto